RESUMO: O presente estudo busca analisar um dos principais remédios processuais para garantir uma prestação jurisdicional, senão justa, mas, ao menos, sem vícios. Em linhas simples, analisar-se-á a natureza jurídica, os aspectos conceituais, a importância do recurso de embargos de declaração, bem como pontos atuais sobre o tema proposto, o que levará a discutir: o cabimento dos embargos declaratórios e quais pronunciamentos judiciais podem ser atacados; o contraditório nos embargos de declaração; prequestionamento e embargos prequestionadores; embargos procrastinatórios e multa; efeito infringente, entre outros institutos que balbuciam a análise. Conclui-se o presente trabalho abordando as diretrizes estudadas, trazendo noções diretas e sistêmicas sobre o tema embargos de declaração, enaltecendo, pois, o que há de atual sobre esse recurso. No mais, importante lembrar, desde logo, que o trabalho é de caráter assaz tímido, isso porque, apesar de se debruçar em aspectos relevantes acerca dos embargos de declaração, não esgota o tema proposto.

PALAVRAS-CHAVE: Recurso. Embargos de Declaração. Prequestionamento. Efeito Infringente.

ABSTRACT: The present study aims at analyzing one of the principles procedural remedies that is used to ensure a adjudication, if not fair, but, at least, without mistakes. In simple lines, we will analyze it`s legal nature, it`s conceptual aspects, the importance of the appeal amendment of judgment, and also, current points about the proposed theme, which, fatally, takes us to discuss: the appropriateness of amendment of judgment and which judicial pronouncements can be attacked; the contradictory in the amendment of judgment; pre question and amendment of judgment that are used to pre question; amendment of judgment that are used to delay the adjudication and fine; infringing effect, and other institutes that belongs to our analyses. We finish the present work by addressing the guidelines studied, bringing direct and systemic notions about the theme amendment of judgment, enhancing the very latest on this appeal. Plus, it`s important to remember, since now, that the present study has a shy character because, despite tackling relevant aspects about the amendment of judgment, does not exhaust the proposed theme.  

KEYWORDS: Appeal. Amendment of Judgment. Pre question. Infringing Effect.

1 INTRODUÇÃO

Um dos principais objetivos dos processualistas é a busca por eficientes institutos que tragam celeridade e soluções ao atendimento da prestação jurisdicional, tão importante para atual sociedade, que dela precisa quase que diuturnamente.

É preciso que o operador do direito tenha sua ideologia voltada para o aperfeiçoamento da tutela jurisdicional do Estado-Juiz. Pouco adianta a intensa busca pela celeridade processual, se há falhas na técnica processual.

Esta análise se volta a um dos remédios processuais, à disposição das partes, para garantir a instrumentalidade do processo, na correção do proceder da prestação jurisdicional. Nessa esteira, desenvolve-se, com base em consultas doutrinárias, jurisprudenciais e na prática forense diária, o tema embargos de declaração.

Acredita-se que os embargos de declaração, não raras vezes, são o único instrumento de que as partem podem se valer para garantir um julgamento, ao menos, não eivado de vícios, já que a quantidade de demandas e a atual estrutura processual permite, na prática, que existam decisões desproporcionais ao direito e à justiça. São essas decisões que não podem prosperar, uma vez que vão de encontro à dinâmica dos casos concretos.

É preciso que o sistema garanta às partes, irrestritamente, um instrumento capaz de corrigir decisões viciadas, motivo pelo qual defende-se uma maior abrangência às hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios, que em nada prejudicam a celeridade processual, uma vez que um equívoco na prestação jurisdicional levaria a parte sucumbente a, posteriormente, adotar medidas para resguardar seus direitos, tornando o processo ainda mais lento.

Será feito, portanto, uma análise sobre o tema proposto, enfrentando sua natureza jurídica recursal, seu conceito, sua hipótese de cabimento e alguns aspectos relevantes na prática forense, com o objetivo mesmo de dar contornos atuais aos embargos de declaração, defendendo, de pronto, o posicionamento favorável a maior abrangência de aplicação dos embargos declaratórios, pois entende-se que esse tipo de recurso cabe contra toda e qualquer decisão judicial, apesar de alguns resistirem ao seu cabimento em relação às decisões interlocutórias, despachos e também quanto às decisões monocráticas do relator.

2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Apesar da colocação dos embargos de declaração pela lei no rol dos recursos, segundo Neves (2013) ainda há parcela da doutrina que sustenta que os embargos de declaração são apenas um meio de correção da sentença. Tal posicionamento baseia-se no fato de que os embargos não visam à alteração substancial do julgado. Seriam os embargos, apenas, meio de correção e de integração da sentença. Para os adeptos desse ensinamento, os embargos constituem procedimento incidental para aperfeiçoamento da decisão judicial.

No entanto, parece ser mais correta a parcela majoritária da doutrina que afirma que os embargos de declaração têm natureza jurídica de recurso. O próprio Código de Processo Civil brasileiro estabelece em seu artigo 496 o rol de recursos cabíveis no processo civil, e dentre eles, traz os embargos de declaração. Por isso, afirma Correa (2013):

Não há dúvidas, no plano legal, de que os embargos de declaração possuem natureza de recurso, embora doutrina isolada manifeste-se pela ausência de natureza recursal (mero requerimento de complementação da prestação jurisdicional), em razão do seu encaminhamento ao próprio órgão julgador que proferiu a decisão (opostos no lugar de interpostos) e pela intenção de integração, correção ou esclarecimento da decisão.

Parece certo a natureza recursal dos embargos declaratórios, não só pela opção legislativa em incluí-los no rol de recursos, mas também por preencherem os requisitos essenciais para que um meio de impugnação seja considerado recurso, os quais são sintetizados por Neves (2013, p. 720), in verbis:

(i) permitem a revisão da decisão;

(ii) exigem o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade;

(iii) obstam a preclusão da decisão;

(iv) permitem a modificação da decisão, não se limitando ao esclarecimento ou integração da decisão, ao menos nos casos de omissão e contradição

Assim, estão efetivamente os embargos de declaração adstritos aos princípios da teoria geral dos recursos, apesar das suas peculiaridades e exceções.

O recurso de embargos de declaração realmente apresenta características especiais, já que não se destina a impugnar substancialmente a decisão embargada, podendo, excepcionalmente, fazê-lo, mas trata-se efetivamente de um tipo de recurso previsto no nosso ordenamento jurídico, de fundamentação vinculada.

Logo, pode-se conceituar os embargos de declaração através da análise do artigo 535 do Código de Processo Civil: recurso idôneo para esclarecer ou aclarar, ou ainda, complementar a sentença ou o acórdão, sendo ele interposto perante o mesmo juízo prolator daqueles atos obscuros, contraditórios ou omissos.

Portanto, observa-se que o conceito dos embargos de declaração, em muito se assemelha à sua finalidade. Aliás, quase que imperceptivelmente, a maioria da doutrina mistura o conceito e a finalidade dos embargos declaratórios, haja vista que a diferença entre ambos diz respeito apenas à interpretação do art. 535.

Na doutrina de Fernandes (2003, p. 36), muito se esclarece as peculiaridades do conceito e das finalidades dos embargos de declaração. Ei-la:

Definimos os embargos de declaração como recurso que, dirigido ao próprio juízo que proferiu a decisão, destina-se a esclarecer a obscuridade, a resolver a contradição ou a sanar a omissão de decisão judicial. E também, por obra da jurisprudência e da doutrina, serve para correção de erro material contido na decisão. E, embora não tenha como finalidade a reforma da decisão, poderá, em determinadas circunstâncias, apresentar esse caráter infringente.

Assim, pode-se dizer que o conceito e a finalidade dos embargos de declaração estão intimamente relacionados. Aliás, não vislumbra-se praticidade alguma em diferenciar o conceito e a finalidade dos embargos, ficando essa discussão, meramente, no campo doutrinário.

3 HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Para que possam ser opostos embargos de declaração, deverá haver, na decisão judicial, defeitos que tragam a qualquer das partes prejuízo, principalmente se ferir a ampla defesa. Esses defeitos, constantes da decisão judicial, são: omissão, contradição e obscuridade. São essas causas, descritas no art. 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, que permitem a oponibilidade dos embargos de declaração.

A dúvida, prevista antes da reforma da legislação processual de 1994 (Lei 8.950/94), não mais faz parte dos vícios descritos pelo Código de Processo Civil, entretanto, continua a legitimar o ingresso de embargos de declaração nos Juizados Especiais (art. 48, caput, da Lei 9.099/1995) e nos processos arbitrais (art. 30,II, da Lei 9.307/1996).

Além da omissão, obscuridade e contradição, os embargos de declaração vêm sendo admitidos para a correção de erros materiais e erros de cálculos, pois, de acordo com o art. 463 do CPC, ao juiz se permite de ofício ou a requerimento corrigir erros ou inexatidões materiais, não havendo, portanto, óbice em aceitar que tais erros sejam demonstrados em embargos declaratórios.

Nesse sentido, defende Rubin (2014):

Pensamos, nesse diapasão, que seria possível a apresentação dos aclaratórios não só diante das hipóteses restritivas constantes no art. 535 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), mas também em situação de equívoco evidente (“manifesto equívoco”) do julgador (onde estaria abarcado o erro material) e até em casos de erro de fato[40] (questão material) ou erro de procedimento (questão processual) facilmente verificáveis.

Passa-se agora à análise individual das hipóteses previstas no art. 535 do Código de Processo Civil.

Didier Jr. e Cunha (2011, p. 181) explicam, de forma objetiva, o seria uma decisão omissa:

Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) sobre questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte.

Dessa forma, a omissão ocorre quando o julgador não se pronuncia sobre determinado ponto ou questão levantada pelas partes, ou mesmo, quando a decisão é omissa em questões nas quais o juiz ou Tribunal deveria pronunciar-se de ofício. Essas omissões apresentam-se na fundamentação ou na parte dispositiva do julgado, ou, até mesmo, do confronto do acórdão com a sua ementa.

Importante ressaltar que nem sempre será necessário o enfrentamento pelo juiz de todos os pedidos e fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, notadamente na hipótese de cumulação de pedidos, de causa de pedir e de fundamento de defesa.

Quando há cumulação de pedidos, o acolhimento ou rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, motivo pelo qual não é preciso que o  juiz solucione tais pedidos em sua decisão (NEVES, 2013).

No que se refere à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa, não há necessidade de enfrentamento quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda (NEVES, 2013).

Ademais, não fica o juiz adstrito, na fundamentação da decisão, a analisar todas as questões trazidas pelas partes. É que nem juiz, nem Tribunal, estão obrigados a julgar a questão posta aos seus crivos, de acordo com o requerido pelas partes, e sim, de acordo com os seus livres convencimentos, desde que decidam a matéria sob fundamentação suficiente, para sustentar a sua manifestação. Basta, ao magistrado, julgar a matéria de maneira concisa, porém completa, deixando claro o seu entendimento. O que não se permite é a ausência de fundamentação, o que torna a decisão nula (NEVES, 2013).

Nesse sentido, ensina Neves (2013, p. 723):

É importante a distinção entre enfrentamento suficiente e enfrentamento completo. O órgão jurisdicional será em regra obrigado a enfrentar os pedidos, causas de pedir e fundamentos de defesa, mas não há obrigatoriedade de enfrentar todas as alegações feitas pelas partes a respeito de sua pretensão. O órgão jurisdicional deve enfrentar e decidir a questão colocada à sua apreciação, não estando obrigado a enfrentar todas as alegações feitas pela parte a respeito dessa questão, bastando que contenha a decisão fundamentos suficientes para justificar a conclusão.

Concorda-se com o posicionamento diferenciado de parte da doutrina, que não há omissão da sentença quando o sucumbente não é condenado ao pagamento de honorários de advogado, até porque o Tribunal pode a qualquer instante apreciar e decidir sobre os honorários advocatícios devidos.

A não oposição dos embargos de declaração, no prazo legal peremptório, opera a preclusão. É dizer: mesmo que omissa a decisão judicial no tocante a ponto levantado por uma ou ambas as partes, se não forem opostos os embargos de declaração, para que o defeito da decisão seja sanado no momento dos embargos, à instância superior não pode ser requerido o suprimento do ponto omisso, pois se assim for feito, haverá um pedido com supressão de instâncias, o que é proibido pelo ordenamento jurídico pátrio. O tribunal deve determinar que o juízo a quo complete o julgamento, decidindo o pedido não examinado.

No entanto, com relação às matérias que devem ser analisadas de ofício pelo julgador, essas podem ser supridas, mesmo que não opostos os embargos de declaração no momento hábil.

Nesse ponto, observam Didier Jr. e Cunha (2011, p. 201):

Percebe-se, então, que a não oposição dos embargos de declaração contra uma decisão omissa gera preclusão apenas para os próprios embargos, exatamente porque a preclusão, além de endoprocessual, restringe-se ao ato não praticado. Em outras palavras, preclusa a possibilidade de opor embargos de declaração, estes não podem mais ser utilizados. A preclusão quanto aos embargos declaratórios não atinge outros atos processuais, nem repercute na eventual apelação que seja interposta. O que cabe verificar é se a omissão de questões incidentais ou de matérias de ordem pública ainda não apreciadas pode ser suprida na apelação. Já se viu que sim, diante do que dispõe os §§1º e 2º do art. 515 do CPC, permitindo a correção da omissão pelo tribunal.

Providos os embargos fundamentados na omissão da decisão judicial, esta será completada, integrada ou aclarada. Se o tribunal persistir na omissão, pode-se opor novos embargos de declaração, ou até mesmo, recurso especial, pelo fato da decisão ferir o Código de Processo Civil em seu artigo 535.   

A decisão judicial mostra-se contraditória quando apresenta proposições, entre si, inconciliáveis. A decisão é contraditória quando nela há incoerência ou desarmonia. Nesses casos, o julgamento será incerto, pois duas proposições contraditórias não podem ser nem verdadeiras, nem falsas ao mesmo tempo.

Neves (2013) explica que o vício da contradição se dá sempre na presença de proposições inconciliáveis entre si, de modo que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão (dispositivo).

O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a obscuridade, que significa falta de clareza e precisão nas ideias e nas expressões, o que é incompatível com qualquer decisão. Tem-se uma decisão obscura quando há falta de clareza no seu conteúdo, dificultando o devido processo legal.

Se a decisão for obscura, a ponto de tornar-se ininteligível, ou seja, se ela não expressar ideias perceptíveis, implicará não apenas em sua nulidade, como também, em sua total ineficácia, porquanto não poderia produzir seus efeitos desejados, sejam eles declaratórios, constitutivos ou condenatórios. Com efeito, Didier Jr. e Cunha (2011, p. 181) afirmam que “um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento.”

Deve o julgador, diante de uma obscuridade, reexaminar as ideias e proposições, com o fim de suprir o vício de procedimento da decisão impugnada. Pode ainda, substituir as palavras ambíguas por outras, realizando uma interpretação judicial autentica e, dando, quem sabe, um efeito modificativo do julgado aos embargos de declaração.

4 PRONUNCIAMENTOS/DECISÕES RECORRÍVEIS PELOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS

          Embora o artigo 535, I, do CPC disponha que somente são cabíveis embargos de declaração contra sentença e acórdão, deve-se reconhecer a inadequada timidez desse dispositivo legal. Não há motivo para exclusão das decisões interlocutórias do âmbito de aplicação de embargos de declaração, como também não se justifica a não propositura desse recurso contra decisão monocrática (final ou interlocutória) proferida por relator em sede recursal ou mesmo em ação de competência originária. Até mesmo contra despacho, há uma forte tendência em aceitá-los como pronunciamento passível de ser impugnado pelo recurso de embargos de declaração.

            Com efeito, Didier Jr. e Cunha (2011) aduzem que, atualmente, vem sendo aceita a oposição de embargos declaratórios contra decisão interlocutória, não somente nos casos de omissão, mas igualmente nos de contradição e obscuridade. Mencionam, contudo, que o Supremo Tribunal Federal (STF) possui decisões que não admitem embargos de declaração contra decisões monocráticas, ao fundamento de que o recurso cabível seria o agravo regimental (agravo interno). Ressaltam, entretanto, que o Min. Marco Aurélio vem se posicionando para o cabimento dos embargos de declaração.

Por sua vez, Neves (2013) afirma que a doutrina dominante compreende, acertadamente, que os embargos de declaração têm a maior amplitude no tocante ao cabimento dentre todos os recursos, sendo cabível contra todo e qualquer pronunciamento judicial, independentemente de sua natureza.

            Esse mesmo doutrinador, em relação ao amplo cabimento dos embargos de declaração, alerta para a jurisprudência dos tribunais superiores, que, de algum modo, restringe o campo de aplicação dos embargos de declaração, uma vez que o STF aponta para o não cabimento de embargos declaratórios contra decisão proferida pelo tribunal de segundo grau – por meio do presidente ou vice-presidente, a depender do Regimento Interno – que denega o seguimento a Recurso Extraordinário, inclusive com a prejudicial consequência de não haver nesse caso interrupção do prazo para interposição de outros recursos. Aduz ainda que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) compartilha desse entendimento.

               Por fim, é pacífico nos tribunais superiores o recebimento dos embargos de declaração como agravo interno, quando interposto contra decisão monocrática do relator, aplicando-se, desse modo, o princípio da fungibilidade dos recursos.

5 EFEITOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

O artigo 538, do Código de Processo Civil, determina que os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos. A simples interposição do recurso de embargos declaratórios opera o efeito recursal da interrupção.

No entanto, para o STJ, caso os embargos de declaração sejam intempestivos, não interrompem o prazo para interposição de outro recursos, conforme verificamos no julgado abaixo colacionado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÂNSITO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTO NA ORIGEM INTEMPESTIVO. PRAZO PARA OUTROS RECURSOS. INTERRUPÇÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que os embargos de declaração intempestivos não interrompem ou suspendem o prazo para interposição de outros recursos.

Precedentes.

2. Na hipótese, o recurso especial é considerado intempestivo em razão de que o marco inicial a ser considerado é a intimação pessoal da Defensoria Pública, quando da publicação do acórdão que julgou a apelação, (4.5.2012) e o marco final é o protocolo do  recurso especial ocorrido no dia 7.11.2012.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 337.985/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 02/06/2014)

Malgrado posições de relevo na doutrina em sentido contrário, entende-se que o prazo para interposição de outro recurso é interrompido quando da simples interposição dos embargos de declaração, tendo início o prazo do recurso posterior, no primeiro dia útil depois de publicada a decisão proferida, relativa aos embargos de declaração. É dizer: o recurso interposto posteriormente aos embargos declaratórios, mas, ainda antes do julgamento destes, ficará sobrestado, até que seja publicada a decisão dos embargos. É esse o posicionamento de Theodoro Júnior (2010, p. 635), que afirma que “interrompe-se o prazo do recurso principal na data do ajuizamento dos embargos e permanece sem fluir até a intimação do arresto que os decidir”.

A interrupção do prazo de outros recursos, quando da oposição dos embargos de declaração, dar-se-á tanto para o embargante, quanto para o embargado, bem como, para o terceiro interveniente ou prejudicado. Ao Ministério Público, seja como parte ou fiscal da lei, e aos assistentes das partes, também se opera a interrupção. Nesse sentido, Neves (2013, p. 725-726) assevera que:

É pacífico o entendimento de que a interposição de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos para todos os sujeitos processuais, que terão o prazo recursal devolvido na íntegra após a intimação da decisão dos embargos.

Cabe dizer ainda que no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, os embargos de declaração suspendem, e não interrompem, o prazo para a interposição de outro recurso, conforme art. 50 da Lei 9.099/95.

          Em face de sua natureza recursal, os embargos de declaração possuem também o efeito devolutivo.

Efeito devolutivo de um recurso é aquele através do qual se devolve a matéria atacada para que seja reapreciada pelo Poder Judiciário (NEVES, 2013). A matéria impugnada pode tanto ser entregue para reapreciação ao juízo que proferiu a decisão recorrida, quanto a um órgão jurisdicional superior.

Todavia, Didier Jr. e Cunha (2011) observam que há doutrinadores, como Barbosa Moreira e Cândido Rangel Dinamarco, que entendem que o efeito devolutivo de um recurso só se opera quando houver remessa dos autos para apreciação da matéria por juízo de grau superior.

Não se concorda com esse posicionamento. De modo geral, é suficiente que a matéria seja entregue ao Poder Judiciário para reapreciação, mesmo que não haja participação de órgão superior, para que se consubstancie o efeito devolutivo de um recurso. Nesse sentido, aduzem os já citados Didier Jr. e Cunha (2011, p. 186) que “deve-se considerar, então, que o efeito devolutivo decorre da interposição de qualquer recurso, equivalendo a um efeito de transferência da matéria ou de renovação do julgamento para outro ou para o mesmo órgão julgador”.

Assim, reconhece-se o efeito devolutivo nos embargos de declaração, mesmo sabendo que esse recurso não provoca a manifestação jurisdicional superior, mas tão só, devolve a matéria impugnada ao Poder Judiciário.

Há, ainda, o efeito suspensivo. Uma vez proferida a decisão judicial, deverá ela produzir seus efeitos, garantindo o real cumprimento da prestação jurisdicional. Entretanto, o efeito suspensivo opera o impedimento, pelo menos temporário, dos efeitos da decisão (THEODORO JÚNIOR, 2010).

Os recursos, em regra, são recebidos em seus efeitos suspensivo e devolutivo. É através do efeito suspensivo dos recursos, que se adia a produção dos efeitos da decisão recorrida, impedindo que ela tenha eficácia imediata. Esse adiamento só persiste até o julgamento do recurso interposto.

A regra é que os recursos têm efeito suspensivo. O ordenamento jurídico determina quando o recurso não deverá apresentar esse efeito, como o fez em relação ao agravo de instrumento, recurso especial e recurso extraordinário.

Não poderiam os embargos de declaração deixar de ter o efeito suspensivo, já que se prestam a aperfeiçoar as decisões judiciais que se encontram omissas, contraditórias ou obscuras. É que, se essas decisões, de logo produzissem seus efeitos, teríamos desastrosos resultados práticos.

Nesse sentido, explicam Didier Jr. e Cunha (2011, p. 188):

Na verdade, a regra do direito brasileiro é a de que os recursos são dotados de efeito suspensivo, salvo quando a lei disponha em sentido contrário, como é o caso dos recursos especial e extraordinário. Não havendo nenhum dispositivo que estabeleça a ausência de efeito suspensivo nos embargos declaratórios, conclui-se que eles contêm tal efeito.

Há, todavia, uma questão controvertida na doutrina com relação ao efeito suspensivo dos embargos declaratórios. Essa questão diz respeito à iminência de dano e as decisões interlocutórias.

Se o recebimento no efeito suspensivo dos embargos, opostos em face das interlocutórias, for capaz de causar danos, tornando a decisão embargada ineficaz e inútil, devem os embargos ser recebidos apenas no efeito devolutivo.

Ressalta-se que isso deve ocorrer somente em casos excepcionais, mormente quando houver decisão antecipatória de tutela.

Finalmente, de forma excepcional, os embargos de declaração podem ter efeitos modificativos ou infringentes. Não há no Código de Processo Civil nenhum dispositivo que vede a modificação do julgado, em razão da oposição dos embargos declaratórios. Em sentido contrário, o inciso II do artigo 463 do referido diploma legal, autoriza o juiz a alterar a sentença de mérito quando opostos embargos de declaração, in verbis:

Art. 463 Ao publicar a sentença de mérito, o juiz cumpre e acaba o ofício jurisdicional, só podendo alterá-la:

(...)

II – por meio de embargos de declaração.

Desse modo, explicam Didier Jr. e Cunha (2011, p. 207):

De fato, ao suprir uma omissão, eliminar uma contradição, esclarecer uma obscuridade ou corrigir um erro material, o juiz ou tribunal poderá, consequentemente, alterar a decisão embargada. Nesse caso, diz-se que os embargos têm efeitos modificativos ou infringentes.

            Importante ressaltar que, nessas hipóteses, em que os embargos de declaração têm a possibilidade de modificar a decisão recorrida, deve ser assegurado o contraditório à parte contrária, sob pena de ofensa ao art. 5º, LV, da Constituição Federal.

            Sabe-se que, em regra, os embargos de declaração não contêm contraditório. O artigo 537, do Código de Processo Civil, estabelece que uma vez opostos, há um prazo de cinco dias para que o juiz julgue os embargos, ou se opostos no tribunal, que o relator apresente-os em mesa na sessão subsequente, proferindo voto.

Assim, se os embargos não modificarem o conteúdo do julgado, isto é, não possuírem efeito infringente, mas tão só, servirem para sanar o vício da decisão que motivou o ingresso do recurso, não deve a parte embargada ser intimada (DIDIER JR.; CUNHA, 2013).

Entretanto, se os embargos tiverem a possibilidade de gerar efeito infringente, se a supressão do vício acarretar modificação do julgado, deverá ser aberta oportunidade para manifestação da parte contrária, garantindo o contraditório. A modificação do julgado não poderá ser feita sem intimação da parte embargada para oferecer contrarrazões, isto é, sem se respeitar o contraditório.

É esse o posicionamento do STJ, conforme verificamos no julgado abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.

EXCEÇÃO. PRONUNCIAMENTO DA PARTE ADVERSA. NECESSIDADE.

1. Os embargos de declaração, só em caráter excepcional, têm efeitos modificativos. Aventar tal possibilidade implica, necessariamente, o chamamento da parte contrária para se pronunciar.

2. Recurso especial da autarquia provido para anular os acórdãos de segundo grau que emprestaram efeitos infringentes aos embargos de declaração sem a devida intimação para contra-razões.

(REsp 491311/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2003, DJ 09/06/2003, p. 189)

Essa observância em nada fere o ordenamento jurídico, pois ainda que nada disponha a lei processual a respeito, os passos da Lei Maior são firmes, estabelecendo como direito fundamental a observância do princípio do contraditório.

6 OUTROS ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Aquele que se vale dos embargos de declaração em caráter exclusivamente protelatório, arca com uma sanção (multa) trazida pelo Código de Processo Civil em seu artigo 538, parágrafo único, in verbis:

Parágrafo único. Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

O condicionamento para interposição de outro recurso ao pagamento da multa aplicada aos embargos protelatórios, não fere o direito de ampla defesa, mas tão-só, busca a efetividade das decisões. No entanto, adverte Neves (2013, p. 729): “Ao órgão jurisdicional é dada a análise do campo cinzento entre o exercício da ampla defesa e o abuso do exercício de defesa, devendo haver parcimônia pelos julgadores na aplicação da sanção processual”.

O legislador mostrou-se progressista sem, contudo, afastar-se da constitucionalidade no trato da questão.

Com efeito, a multa pelo caráter protelatório se mostra bastante necessária para evitar abuso na interposição do recurso, na medida em que as partes, em desrespeito aos princípios da ética e boa-fé processual, podem se aproveitar do efeito interruptivo dos embargos de declaração para procrastinar o processo (DIDIER JR.; CUNHA, 2013).

Por fim, cabe mencionar uma importante finalidade dos embargos de declaração: prequestionar a matéria para possibilitar a sua apreciação pelos tribunais superiores.

Para que os recursos extraordinários e especiais preencham seus requisitos de validade, é necessário que a matéria esteja prequestionada. Prequestionamento é a apreciação da matéria constitucional ou da matéria constante em lei federal, anteriormente ao recurso extraordinário ou especial. É a discussão prévia dessas matérias pelo tribunal. O prequestionamento objetiva impedir que seja analisada nos tribunais superiores uma matéria que não tenha sido objeto de decisão prévia, conforme explica Neves (2013, p. 748), ao afirmar que: “tanto no recurso extraordinário como no especial, o prequestionamento exerce a mesma função impeditiva dos tribunais superiores de conhecerem matérias que não tenham sido anteriormente objeto de decisão”.

Sendo assim, caso o tribunal, mesmo sendo provocado, não discuta a matéria, à parte interessada incumbe opor embargos declaratórios, com o objetivo de suprir a omissão (DIDIER JR; CUNHA, 2011).

O STJ, conforme orientação consagrada no enunciado n.º 211 da súmula da jurisprudência predominante, entende que se o tribunal for provocado a se manifestar sobre determinado ponto, via embargos de declaração, e mesmo assim não o faz, o recorrente deve interpor recurso especial por violação ao art. 535, CPC, por exemplo, para forçar o pronunciamento do tribunal de origem. Vejamos o teor do citado enunciado:  “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo".” Da mesma forma, se já houver pronunciamento judicial sobre a questão, pouco importa se tenha havido ou não a provocação da parte, desnecessária a interposição dos embargos de declaração, porquanto já tenha sido satisfeita a exigência do prequestionamento.

O STF, por sua vez, entende que a simples interposição dos embargos de declaração já seria o bastante, pouco importa se suprida ou não a omissão, aplicando-se, literalmente, o disposto no enunciado 356 da súmula do STF, in verbis: “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.”. Haveria aí o chamado prequestionamento ficto.

O certo é que ambos aceitam os embargos de declaração, manejados com o intuito de prequestionar matéria.

7 CONCLUSÃO

Em razão do princípio da taxatividade, previsto no artigo 496 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração têm natureza jurídica de recurso, com o escopo de complementar, aclarar a decisão e, quando necessário, conduzem à alteração do julgado.

Devem ser interpostos no prazo de cinco dias contra toda e qualquer decisão judicial, apesar de alguns resistirem ao cabimento quanto às decisões interlocutórias, quanto às decisões monocráticas do relator e também contra despachos proferidos pelos juízes.

Cabem embargos de declaração em face de omissões, contradições e obscuridades nas decisões judiciais, quaisquer que sejam elas, acórdão, sentença, decisão interlocutória e até mesmo contra os despachos. Apontar uma dessas hipóteses, previstas no artigo 535, do Código de Processo Civil, significa satisfazer o juízo de admissibilidade dessa modalidade recursal. Se existe ou não o defeito indicado é o juízo de mérito do recurso de embargos.

Os embargos de declaração apresentam efeito devolutivo, regressivo, interruptivo e suspensivo.

Caso os embargos sejam considerados procrastinatórios do feito, sofrerão uma multa estabelecida pela Lei.

Os embargos declaratórios poderão ter efeito modificativo ou caráter infringente da decisão, que se dá quando suprem omissão ou eliminam contradição, e tornam a decisão diferente do entendimento anteriormente dado a ela. Tal efeito é pacificamente aceito pelo STF  e deve-se determinar o contraditório.

Podem os embargos ser manejados com o intuito de prequestionar matéria a ser levada ao STJ e ao STF em decorrência das súmulas 211 do STJ e 356 do STF.

Assim, ante a importância dos embargos de declaração no sistema processual civil vigente, devemos fortalecer cada vez mais o manejo desse recurso, já que em muito colaboram com a prestação jurisdicional ao requerer o seu aprimoramento.

O magistrado não deve receber os embargos de declaração como uma crítica, mas, sim, apreciá-los entendendo o lado da parte opoente que, verdadeiramente, deseja contribuir com o devido processo legal. Todavia, se apresentarem os embargos declaratórios manifesta má-fé do embargante, deverá o julgador aplicar a sanção cabível.

REFERÊNCIAS

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CORREA, Luiz Henrique de Vasconcelos Quaglietta. Os Embargos de Declaração no Processo Civil e a sua utilização no lugar do Agravo de Instrumento: o caso do manifesto equívoco no exame de admissibilidade recursal pelo julgador. Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=3045>. Acesso em 24 jul. 2014.

DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil – Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3, 9.ª ed. Salvador: JusPodivm, 2011.

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