RESUMO: O presente artigo destina-se à análise crítica dos fundamentos de uma custódia preventiva, tratando-a sob o enfoque da assunção de responsabilidade por parte do Estado, sobretudo por força do princípio constitucional do estado da inocência, da Teoria do Risco Administrativo e do Princípio da repartição equitativa dos ônus e encargos públicos a todos da sociedade. Com efeito, cerceada a liberdade de um cidadão, bem esse de magnitude constitucional, deve ser o Estado responsabilizado pelos referidos atos judiciais lesivos ao segregado quando, na hipótese, tenha sido ele absolvido. Sustenta-se, assim, a possibilidade de fixação de indenizações a título de danos morais ou materiais como mecanismo apto a minimizar os efeitos maléficos de uma custódia preventiva indevida. Logo, a privação preventiva da liberdade física de um indivíduo, quando injustamente aplicada, gera o direito de ser ele indenizado pelo Estado, com o que estará distribuindo entre toda a coletividade os encargos sofridos pelo particular, vez que a ninguém é atribuído o dever de suportar privações injustas em seu direito à liberdade como ônus devido à ilusão de justiça instantânea.

Palavras-chave: Liberdade; Princípio do estado de inocência; Prisão preventiva;  Prisão preventiva indevida; Ato judicial; Responsabilidade do Estado; Responsabilidade objetiva; Risco administrativo.

Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade Civil do Estado por prisão preventiva indevida; 2.1 O texto constitucional e sua interpretação; 2.2 Posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal; 3 Conclusões.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo dedica-se à análise da responsabilidade civil do Estado na hipótese em que determinada prisão preventiva torna-se indevida, por força de ulterior sentença penal absolutória. Assim é que a custódia cautelar de um inocente, quando não indenizada pelos danos morais e/ou materiais ensejados, dá azo à utilização desse instrumento processual penal como forma de antecipação de punição estatal, banalizando as prisões preventivas e retirando a sua natureza de excepcionalidade e instrumentalidade, o que não pode ser admitido no Estado Democrático de Direito.

É por isso que a liberdade pessoal só pode ser restringida em situações imprescindíveis à convivência pacífica da sociedade. Destarte, enquanto não transitado em julgado decreto condenatório que comine pena privativa de liberdade, deve-se consagrar, durante a persecução criminal, o princípio da presunção da inocência – ou do estado de inocência -, princípio este ponderado em nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LVII[1], ao asseverar que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, não podendo as prisões cautelares, nas palavras do Min. Celso de Mello[2], “converter-se em forma antecipada de punição estatal”.

De mais a mais, o sentimento de justiça, quando tenha sido o acusado absolvido, não se satisfaz unicamente pela não procedência dos fatos que lhe são imputados, mormente porque, quando preso cautelarmente, sofre lesões irreparáveis em seus direitos, sob o argumento de promoção da segurança pública. Logo, assiste-lhe o direito de não poder o Estado se eximir de indenizá-lo por haver restringido a sua liberdade durante a persecução criminal, com fundamento na soberania estatal e na legalidade de seu ato, vez que não há título condenatório que retire o seu estado de preso provisório inocente.

Não podemos equiparar o dano moral sofrido por indivíduo preso preventivamente, quando venha a ser absolvido, com o fato de haver sido ele processado criminalmente, como pugna o Prof. Sergio Cavalieri Filho, ao afirmar que as prisões provisórias geram do mesmo modo “aborrecimento, vexame e preocupação” [3], devendo ser os seus encargos suportados pelas partes. Tal pensamento colide com a própria função do Direito Penal, sendo este a síntese de garantias introduzidas gradativamente em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual não devem ser desrespeitadas.

Assim, importa ao acusado ser indenizado quando suportou sozinho o encargo de uma prisão preventiva, que se mostrou indevida, e, portanto, violada sua garantia constitucional do direito à liberdade, configuram danos de ordem material e/ou moral que devem ser indenizados pelo Estado, distribuindo os encargos que suportou sozinho com toda a sociedade, não se podendo admitir que as prisões preventivas sejam utilizadas para satisfazer a pretensão da opinião pública pela ilusão de justiça imediata.

Embora seja imprescindível ao nosso ordenamento jurídico, a prisão cautelar de um cidadão, fundamentada em cognição superficial, enseja injustiças irreparáveis, não podendo, então, ser ela decretada no intuito de satisfazer um interesse estatal que se calca no combate à violência, uma vez que as medidas cautelares não têm natureza de sanção. Não é por menos que o desafio deste trabalho é divulgar no meio acadêmico jurídico a importância do conhecimento do tema, sob todos os seus aspectos, municiando os operadores do Direito com informações necessárias, permitindo-lhe refletir acerca do instrumento processual penal em estudo, despertando, de modo especial, o interesse da comunidade jurídica a propósito do tema.

Destarte, o presente estudo valer-se-á da análise legal, doutrinária, jurisprudencial, bem como do estudo interdisciplinar entre as ciências do direito, objetivando avaliar as consequências de indevida privação da liberdade física, demonstrando, ainda, a possibilidade jurídica de responsabilizar civilmente o Estado pelos danos infligidos aos presos preventivos absolvidos.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR PRISÃO PREVENTIVA INDEVIDA

Reconhecida a causa objetiva da responsabilidade civil do Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, independentemente da comprovação de dolo ou culpa do agente estatal – abrangendo, aqui, os atos não jurisdicionais praticados pelos juízes e órgão dos Poder Judiciário, vez que são atos tipicamente administrativos -, tem-se que os atos jurisdicionais praticados pelos magistrados, bem com ocorre com os atos legislativos, em princípio, não geram o direito à indenização quando lesivos aos particulares, só admitindo-o quando a lei assim dispuser. A regra é a inexistência de responsabilidade civil por atos jurisdicionais.

No entanto, a própria Constituição Federal excepciona essa regra, estabelecendo como garantia fundamental, em seu art. 5º, inciso LXXV, que: “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. (grifo nosso)

Verifica-se, na hipótese, que se restar provado que o condenado foi preso por força de sentença penal eivada de erro judiciário, fará ele jus à reparação do prejuízo sofrido. Aqui, restringe-se a responsabilidade civil à área criminal, não alcançando a esfera cível, sendo objetiva a responsabilidade do Estado.

Nesse ponto, merece transcrição o excerto da ementa do julgado do STF RE 505.393/PE, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, abaixo transcrito:

A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos, a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado[4].(GRIFO NOSSO)

Ademais, tem-se entendido que inexiste responsabilidade civil objetiva do Estado pelo dano material e/ou moral ocasionado por prisão preventiva, quando, na hipótese, sobrevém ao denunciado decisão definitiva absolutória, sob o argumento de que, conforme o Min. Carlos Velloso, no julgado do RE 429.518/SC, “interpretação diferente implicaria a total quebra do princípio do livre convencimento do juiz e afetaria irremediavelmente sua segurança para avaliar e valorar as provas, bem assim para adotar a interpretação da lei que entendesse mais adequada ao caso concreto”[5].

Inegável é que a responsabilidade do magistrado esteja adstrita aos casos em que proceda com dolo ou fraude, ou na hipótese de recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deve ordenar de ofício, ou a requerimento da parte, como bem destaca o art. 133 do Código de Processo Civil. Estamos, aqui, diante de responsabilidade pessoal do magistrado, quando este, dolosamente, causa danos a terceiros, e não da responsabilidade civil do Estado.

Ocorre que a responsabilidade civil, em hipóteses de absolvição de um acusado detido cautelarmente, é do Estado e não do juiz, assegurada a sua total independência funcional, do mesmo modo que estará preservado ao inocente, por força de garantia fundamental, o direito à reparação dos danos que lhe foram ocasionados, com fundamento no art. 5º, LXXV, in fine, da Constituição Federal.

Entende-se, desse modo, que a custódia preventiva, ainda que legalmente decretada, estará sujeita a superveniente sentença penal condenatória, para que se mostre devida, e, nesses casos, deverá o custodiado sofrer as consequências de uma conduta indesejada pelo Direito Penal. De outra banda, a prolação de sentença penal absolutória demonstra que a custódia preventiva, decretada durante a persecução penal, agrava, sobremaneira, o direito à liberdade do denunciado em prol de toda sociedade, ou seja, estamos, em princípio, diante da prisão cautelar de um inocente, e, portanto, considerada uma prisão preventiva indevida.

Aqui, merece transcrição o questionamento trazido à baila por Luiz Antonio Soares Hentz, quando assim afirmou:

O que se dessome, pois, é que o Estado assume riscos, por intermédio da sua atividade legislativa, ao possibilitar a prisão cautelar, aplicada ou mantida pelo Estado-jurisdição. A ocorrência de riscos não é estranha à função do Estado, já se falou. Mas se impõe a indagação sobre em que consiste o risco da custódia preventiva – e em que medida sua manutenção se justifica, sob o prisma do interesse da sociedade[6].(grifo nosso)

É que o Estado, no exercício da função jurisdicional que lhe é inerente, ou no cumprimento de suas finalidades voltadas ao interesse da sociedade, torna-se sujeito ao cometimento de danos aos particulares, seja em virtude de ação ou omissão, seja por condutas ilícitas ou lícitas de seus agentes que atuem nessa qualidade.

Nesse ponto, a doutrina e jurisprudência, de forma pacífica, entendem que a causa objetiva de responsabilidade civil contra o Estado independe de qualquer comprovação da licitude da ação ou da omissão que deu origem ao dano. É o que se verifica da seguinte julgado:

EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - RESPONSABILIDADE OBJETIVA - CONDUTA LÍCITA - IRRELEVÂNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA DO DANO. A configuração da responsabilidade civil objetiva exige a comprovação da conduta lesiva, do dano sofrido e do nexo de causalidade entre um e outro, sendo prescindível conhecer a licitude da ação ou omissão que deu origem à lesão. A ausência de comprovação do dano impede a configuração do dever de indenizar[7]. (grifo nosso)

Precisa e contundente, a esse respeito, é a preleção do ilustre Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma:

No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição do ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízo ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito.”[8] (GRIFO NOSSO)

Com efeito, não podemos restringir o exercício de um direito pela privação da liberdade anterior ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória sem que esta não se efetive, isso porque, considerando o seu estado de inocência, o cárcere, a priori, só se mostrará devido quando fulminada essa presunção, mesmo que tenha se estabelecido dentro de parâmetros legais. Por conseguinte, sob o pálio constitucional, considera-se que a prisão preventiva nada mais é do que a prisão de um inocente.

No direito processual penal, a prisão preventiva tem como finalidade a custódia do réu no curso da persecução criminal, enquanto se ultimem os atos tendentes à aplicação da pena, em prol da sociedade, não tendo caráter de punição, haja vista que esta só ocorrerá quando restar sobejamente provada a autoria delitiva recaindo na pessoa do acusado.

Assim, ao possibilitar a prisão preventiva, o direito, ao mesmo tempo em que dá à liberdade individual o sentido de bem supremo, considerando que qualquer pessoa sujeita à investigação criminal ou à ação penal seja considerada inocente, também legitima a sua privação quando presentes os requisitos jurídicos e fáticos. Sua legitimidade encontra-se respaldo no interesse coletivo, e essa supressão da liberdade só se justifica na proteção da sociedade, lastreadora que é do jus persecutionis penal, acessória ao jus puniendi.

Em virtude de sua natureza, a cognição realizada pelo magistrado no momento da decretação da prisão preventiva é superficial, não havendo base favorável para se verificar a verdade real quanto à autoria delitiva, ou até mesmo da materialidade delitiva, tratando-se a problemática da prisão indevida muitos mais sob o enfoque da assunção de responsabilidade por parte do Estado, assunção essa decorrente do risco inerente à sua atividade jurisdicional. É que o magistrado não tem condições, na oportunidade em que decide pela aplicação ou não da medida cautelar, de averiguar, com convicção, a autoria delitiva na pessoa do acusado, razão pela qual, o próprio Código de Processo Penal, em seu art. 312, traz como um dos requisitos da referida medida a prova de indícios suficientes de autoria delitiva, e não de prova direta da autoria ou de mera suspeita. 

A expressão indício suficiente de autoria tem como sentido um sinal aparente e provável de que aquela recai sobre o indiciado ou acusado. Nesse sentido, ensina Paulo Rangel:

Indícios suficientes de autoria não são provas contundentes, robustas e que geram a certeza absoluta de autoria do indiciado ou acusado. Basta apontamentos de que o indigitado ou acusado é o autor do fato. Elementos que apontem a fumaça no sentido de que o acusado é autor do ilícito penal que ora se apura. São indicações. Não é necessário o fogo da certeza, mas sim a mera fumaça de que ele pode ser o autor do fato. O juízo que se faz ao decretar a prisão é de periculosidade[9] 

É por isso que não podemos falar em erro judiciário em sentido strictu, quando se confirma a prisão preventiva indevida, vez que a ideia de erro judiciário traz o sentido desvarios no proceder, em erros de julgamento, o que não ocorre na hipótese, já que o magistrado alicerça a sua decisão em provida fundamentação jurídica associada com elementos concretos, legitimando o seu arbítrio, mesmo que haja superficialidade na sua cognição, em que se faz um juízo preventivo. Essa exigência constitucional decorre do dever de fundamentação das decisões judiciais, sob pena de condenarmos ao vilipêndio todos aqueles sujeitos à ação penal, em que prevaleceria o livre arbítrio do magistrado.

Ademais, malgrado jurisprudência e doutrina sejam majoritária no sentido de inexistir responsabilidade civil objetiva do Estado por prisão preventiva indevida, não se deve elidir o direito de indenização do preso inocente, por força dos incisos XXV e LVII do art. 5º, c/c o art. 37, § 6º, ambos da Constituição Federal, bem como sob o pálio da teoria do risco administrativo e da repartição equitativa dos ônus e dos encargos públicos a todos da sociedade.

Corrobora para tal aferição o entendimento adotado pela ilustre Maria Helena Diniz, que pondera:

(...) A tese da irresponsabilidade estatal está, na verdade, perdendo terreno, paulatinamente, não só em razão do princípio da igualdade dos encargos sociais, segundo o qual o lesado fará jus a uma indenização toda vez que sofrer um prejuízo causado pelo funcionamento do serviço público, mas também porque os argumentos em que se baseia não são convincentes (...)[10] (GRIFO NOSSO)

Logo, a excepcionalidade das prisões preventivas impõe a necessidade de peculiar fundamentação jurídica associada à base empírica fática, sob pena de ilegalidade, não estando, de nenhum modo, vilipendiando o livre convencimento do magistrado. Só que, mesmo havendo sido decretada sem qualquer mácula ou vício, a absolvição do segregado mostra que a sua prisão foi inconveniente, indevida.

Data maxima venia, posicionamentos contrários à responsabilidade civil por prisões preventivas indevidas devem ser vistos com cuidado, sob pena condenar ao ostracismo aqueles que já estão sujeito ao fardo de uma ação penal. É por isso que não deve prevalecer o posicionamento adotado pelo ilustre civilista Sergio Cavalieri Filho, que afirma:

A doutrina liberal que passou a ver em tudo fundamento para a responsabilização do Estado, além de dar ao art. 37, § 6º, da Constituição interpretação ampliativa, sem o indispensável cotejo com outros dispositivos da própria Lei Maior, acabará por inviabilizar a distribuição da justiça. Se cabe indenização por danos morais em razão de prisão preventiva quando o réu vem a ser absolvido por falta de provas, por que não caberia também pelo fato de ter sido processado, ou ainda quando o inquérito criminal vem a ser arquivado? Tal como a prisão, o processo ou o inquérito causam aborrecimento, vexame e preocupação[11]. (GRIFO NOSSO)

Do mesmo modo que uma sentença penal condenatória traz à vítima e à sociedade o sentimento de justiça, a sentença penal absolutória, seja por falta de provas de autoria ou de materialidade delitiva, também traz um sentimento de justiça ao acusado, mormente quando este já havia sido preso a título de cautela. Com efeito, não podemos equiparar o dano moral sofrido por indivíduo preso preventivamente, quando este venha a ser absolvido, com o fato de haver sido ele processado criminalmente, como pugna o Prof. Sergio Cavalieri Filho, ao afirmar que geram, do mesmo modo, “aborrecimento, vexame e preocupação”, devendo ser suportados pelas partes de um processo. Tal pensamento contraria a própria função do Direito Processual Penal, sendo este a síntese de garantias introduzidas gradativamente em nosso ordenamento jurídico, razão pela qual não devem ser desrespeitadas.

Pelo entendimento exposto, a prisão preventiva indevida se sobressai quando imposta privação de liberdade, a título cautelar, seguida de sentença penal absolutória em face do custodiado, dada a sua peculiar natureza.

Portanto, privações de liberdade que não se sucedem a uma condenação, tidas indevidas a posteriori, geram a possibilidade de fixação de indenizações por danos morais e/ou materiais contra o Estado, com o que se estará distribuindo entre toda a coletividade os encargos sofridos pelo particular e minorando os efeitos maléficos de uma custódia, quando aplicada indevidamente.

Sintetizando o panorama da Responsabilidade Civil do Estado por prisão indevida, ensina o genial Luiz Antônio Soares Hentz:

Na hipótese de prisão indevida, o fundamento da indenização deve ser enfocado com um problema de assunção de responsabilidade, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar a vítima de prisão indevida. O ato lícito em que, regularmente, consiste na prisão advém do normal exercício da potestade estatal. O Estado renuncia a sua soberania quando assume o dever de indenizar a quem ficar preso indevidamente. O risco inerente à privação de liberdade coloca o poder público frente à lei: a própria coletividade, destinatária do “ato de risco”, fica sujeita pro meio do Estado como representante desta nas relações jurídicas a responder (no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello) pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorrerem. E isso porque o princípio da igualdade de todos perante a lei, acolhido pelo Estado moderno, leva forçosamente ao reconhecimento da injuridicidade do comportamento estatal que agrava desigualmente a alguém, ao exercer atividades no interesse de todo, sem ressarcir ao lesado.

A legítima atuação estatal, vista por esse aspecto, quando lesiva ao particular, será sempre fonte de indenização se o beneficiário coletivo for conseguido à custa do sacrifício da liberdade individual[12] (grifo nosso)

Note-se, ademais, a conclusão de Maria Helena Diniz:

(...) e) A prisão preventiva, se injusta, como vimos, dará também origem à responsabilidade do Estado, que deverá indenizar os danos dela decorrentes, que poderão ser até tão ou mais graves quanto os do erro judiciário, visto que, se o acusado for absolvido, ao final da instrução criminal, por ausência de prova ou inexistência de crime, verifica-se que em prol do interesse da sociedade, de apurar o crime e seu autos, um cidadão foi onerado, de modo desigual, pelas cargas públicas, logo, nada mais equânime que essa mesma sociedade, isto é, o Estado, que lhe impôs um sacrifício anormal e excepcional, o indenize pelos danos causados no cumprimento do dever de apurar crimes e responsabilidades. O princípio da igualdade do ônus autoriza ao lesado por ato judicial reclamar reparação patrimonial do Estado. Deveras, se o cidadão que suportou sozinho as conseqüências do funcionamento de um serviço público ficasse sem indenização, a igualdade dos encargos públicos romper-se-ia (....)[13] (GRIFO NOSSO)

Por tais fundamentos, conclui-se que, cerceada a liberdade da vítima – preso preventivo absolvido - durante a persecução criminal, por força de decreto constritivo, será devida pelo Estado – e não pelo magistrado – justa indenização por danos materiais e/ou materiais sofridos, quando não se ultima sentença penal condenatória.

Impõe-se destacar que, no direito francês, a Lei 17 de julho de 1970[14] prevê a indenização de prejuízo anormal e especialmente grave, “qu’elle cause dans le cas où la procédure s’est terminée par um non-lieu ou um acquittement”, ou seja, aquele que foi preventivamente preso durante a persecução penal e, ao final do processo, é  absolvido, a referida lei prevê indenização reparatória em seu favor.

Portanto, a teoria do risco administrativo e o princípio da repartição equitativa dos ônus e encargos públicos a todos da sociedade impõem que a responsabilidade civil do Estado nesses casos será objetiva, ou seja, independentemente da comprovação de qualquer elemento anímico do magistrado, preservando a este a garantia do livre convencimento motivado, como prevê a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXXV, in fine, que será analisado no capítulo seguinte.

Assim, do mesmo modo em que se garante que o Estado indenize o condenado por erro judiciário, importa ao acusado ser indenizado quando subjugado à prisão preventiva, quando posteriormente absolvido - suportando sozinho o encargo de um cárcere -, mostrando-se, portanto, prisão preventiva indevida. Por conseguinte, violada sua garantia constitucional do direito à liberdade, configuram-se danos de ordem material e/ou moral que devem ser pelo Estado indenizados, não se admitindo que as prisões cautelares sejam utilizadas para satisfazer, como afirma Aury Lopes Jr e Gustavo Henrique Badaró, “um relevantíssimo efeito sedante da opinião pública pela ilusão de justiça instantânea” [15].

O combate à banalização de medidas excepcionais, como as prisões cautelares, também se observa na doutrina, consoante ao pensamento de Luigi Ferrajoli, que afirma:

Toda prisão sem julgamento ofende o sentimento comum de justiça, sendo entendido como ato de força e arbítrio. Não há de fato qualquer provimento judicial e mesmo qualquer ato dos poderes públicos que desperte tanto medo e insegurança e solape a confiança no direito quanto o encarceramento de um cidadão, às vezes por anos sem processo. É um mísero paralogismo dizer que cárcere preventivo não contradiz o princípio da nulla poena sine judicio – ou seja, a submissão à jurisdição em seu sentido mais lato –, pois não se trata de uma pena, mas de outra coisa: medida cautelar, ou processual, ou seja, como for, não penal (...) [16]

Por fim, lapidar é o entendimento de Aliomar Baleeiro: “Acho que o Estado tem o dever de manter uma Justiça que funcione tão bem como o serviço de luz, de polícia, de limpeza ou qualquer outro. O serviço da Justiça é, para mim, um serviço público como qualquer outro”[17]

2.1 O TEXTO CONSTITUCIONAL E SUA INTERPRETAÇÃO

Como vimos, o art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal assegura que o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Quanto à responsabilidade civil do Estado por prisão preventiva indevida, não estamos diante do chamado erro judiciário, haja vista que a decretação da prisão preventiva se ancora em fundamentos diversos ao da sentença penal, que não dão azo, teoricamente, a erro propriamente dito, isso porque o juízo de convicção que faz o magistrado no momento da prolação da sentença, a fim de dirimir controvérsias, afastando-se o princípio do estado de inocência, é fruto das provas coletadas durante toda a persecução criminal, que serão devidamente valoradas por ocasião do julgado, sob pena de nulidade, conforme dispõe o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, e o art. 564, inciso III, “m”, do Código de Processo Penal.

É a consagração do princípio do livre convencimento motivado – art. 155 do Código de Processo Penal. Nesse ponto, elucidativo é o entendimento do Dr. Ricardo Augusto Schmitt, verbis:

É o momento em que o julgador externa seu posicionamento, decidindo ou não o mérito da causa. O julgador deve expor suas razões de decidir, promovendo um raciocínio lógico a partir das provas produzidas, analisando os fatos a luz das regras de direito, indicando de forma clara seu posicionamento.

O juiz é livre na apreciação das provas, mas não independe destas. Não se trata de dar ensejo a julgamento incontrolavelmente arbitrários, mas, sim, lógicos, realísticos, desprendidos de qualquer preconceito legal no reconhecimento da verdade processual[18].

No entanto, essa peculiar valoração no momento da prolação da sentença é apta, em tese, a dirimir questões controversas acerca da materialidade e da autoria delitiva, afastando o estado de inocência que se presumiu na pessoa do acusado, o que não ocorre no instante da decretação da prisão preventiva.

É evidente que com as provas coletadas na fase judicial, ou até mesmo os elementos informativos colhidos na fase inquisitorial, que dão suporte ao magistrado para a valoração dos fundamentos necessários para a decretação de uma prisão preventiva, não traz a convicção, estreme de dúvida, da autoria e da materialidade delitivas. É por isso que a legislação processual penal restringe os requisitos necessários à prisão preventiva, prevista em seus arts. 311 a 316, e, com efeito, materializando a sua característica de cautelaridade e instrumentalidade.

Nesse sentido, há quem negue a responsabilidade do estado por prisões preventivas indevidas sob o fundamento de que essa medida cautelar se calca em requisitos e em juízo diverso da prisão-pena, esta indenizável quando houver erro judiciário em sua aplicação. Com isso, tem-se restringindo, mesmo no estado democrático de direito, o alcance do dispositivo constitucional que consagra o direito à indenização pelas violações ao direito de liberdade, quando não há respaldo fático-jurídico para tanto, dando azo à banalização de medidas que importem em violação de direitos e garantias fundamentais.

Aguiar Dias, citado por Sedeur Fernandes, com muita propriedade, pondera:

Ordinariamente, considera-se erro judiciário a sentença criminal de condenação injusta. Em sentido mais amplo, a definição alcança, também, a prisão preventiva injustificada. Com efeito, não há base para excluí-la do direito à reparação. Se há erro judiciário em virtude da sentença condenatória, haverá também em consequência da prisão preventiva ou detenção. Danos e tragédias decorre, por igual, de uma e de outras. Onde existe a mesma razão, deve valer a mesma disposição.[19] 

Com efeito, o dispositivo constitucional deve ser interpretado em sua inteireza, pois quando se impõe a obrigação de indenizar aquele que “ficar preso além do tempo fixado na sentença”, está implicitamente garantindo o direito à indenização do sentenciado quando não houver na sentença pena privativa de liberdade a ser imposta, haja vista que ele ficou preso, a título de cautela, por tempo superior ao fixado na sentença. É esse o entendimento, também, do ilustre Yussef Said Cahali, que assim conclui:

Com efeito, não se compreende que, sendo injusta a prisão no que exceder o prazo fixado na sentença condenatória, seja, em tese, menos injusta a prisão do réu que nela é mantido se ao final vem a ser eventualmente julgada improcedente a denúncia pela sentença absolutória[20] 

Assim, do mesmo modo que a citada norma constitucional protege aquele que ficou preso além do fixado na sentença penal condenatória, abrange também o direito à indenização àquele que ficou preso preventivamente e não teve contra si pena privativa de liberdade a ser imposta em razão de sentença penal. Tem-se, com efeito, a máxima efetividade da aplicação da teoria da responsabilidade civil objetiva do estado, consagrada no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, em virtude dos danos causados a terceiros em razão da atuação de seus agentes, desde que comprovados o dano, nexo de causalidade e a conduta, sem a ocorrência de nenhuma causa excludente de culpabilidade.

Já analisado em tópico específico – “prisão preventiva indevida” -, para efeitos de aplicação da pena imposta, o art. 42 do Código Penal impõe que o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 será computado na aplicação da pena privativa de liberdade e na medida de segurança. É a chamada detração penal.

Significa, exemplificativamente, que se alguém foi preso preventivamente pelo período de 1 (hum) ano, e na sentença foi aplicada pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, restará ao réu cumprir mais 3 (três) anos de pena privativa de liberdade. Por outro lado, se ele ficou preso provisoriamente, pelo tempo de 3 (três) anos, e pela sentença penal condenatória foi imposta a pena privativa de liberdade pelo período de 2 (anos) e 6 (seis) meses, não haverá pena a ser aplicada, uma vez que se antecipou a pena – o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio -, excedendo-a em 6 (seis) meses, mostrando-se indevida a prisão processual do denunciado pelo saldo da pena, mesmo que a decretação da prisão preventiva tenha sido legal, por isso terá direito à indenização.

Por essa lógica, caso seja prolatada sentença penal absolutória, se o acusado foi preso a título de medida cautelar durante a persecução criminal, esse tempo, computando com o saldo da sentença – nenhuma pena a ser aplicada -, verifica-se excessiva, fazendo jus o acusado à justa indenização.

É essa interpretação da parte final do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal que mais se coaduna com a tutela de direitos e garantias individuais consagradas constitucionalmente. Admitir-se entendimento restritivo do citado dispositivo é condenar ao ostracismo aqueles que estão sendo processados criminalmente, sujeitos à aplicação de medidas cautelares pessoais, a fim de assegurar os interesses da sociedade, devendo ele suportar sozinho os encargos do cárcere, quando preenchidos os requisitos legais, mesmo que após venha ser absolvido por uma das hipóteses previstas no art. 386 do Código de Processo Penal, verbis:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I - estar provada a inexistência do fato;

II - não haver prova da existência do fato;

III - não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1^o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; VII – não existir prova suficiente para a condenação. [21] 

Nesse diapasão, como afirma Sedeur Fernandes[22], se é assegurado o direito à indenização àquele que passa mais tempo na prisão que o devido, com maior razão também deve ser indenizado o que não chegou sequer a ter uma condenação contra si, ou, em situações mais graves, aquele que nem mesmo processo ou indiciamento teve contra si.

Segundo Cahali, é a própria Constituição que impõe a responsabilidade ao Estado também em virtude de prisão sem título condenatório, pois, ao impor ao Estado a obrigação de indenizar àquele que “ficar preso além do tempo fixado na sentença”, estará implicitamente também assegurando ao sentenciado o direito de ser indenizado em virtude de prisão “sem sentença condenatória”.

E, afastando eventuais interpretações restritivas da proteção conferida pela Constituição, conclui em lição lapidar:

Com efeito, não se compreende que, sendo injusta a prisão no que exceder o prazo fixado na sentença condenatória, seja, em tese, menos injusta a prisão do réu que nela é mantido se ao final vem a ser eventualmente julgada improcedente a denúncia pela sentença absolutória.[23]

Portanto, uma vez verificada a abusividade de determinada prisão cautelar, é imperiosa a responsabilização do estado pelos danos dela decorrentes. É este o posicionamento, também, do ilustre Dr. Luiz Antonio Soares Hentz, em seu livro “Indenização da Prisão Indevida”, que pontua:

o Estado, por intermédio da sua atividade legislativa, ao possibilitar a prisão cautelar, aplicada ou mantida pelo Estado-jurisdição, assume riscos na defesa dos interesses da coletividade, e, tendo a custódia preventiva o sentido de antecipação do efeito definitivo da tutela estatal, na hipótese de não se verificar enseja a obrigação ao poder público

E continua:

o direito fundamental ferido por indevida privação da liberdade individual implica dano passível de composição patrimonial (indenização), da qual não pode fugir o poder público, devendo a recomposição do lesado ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação[24] 

No brilhante posicionamento do autor, o juízo preventivo que se exige na aplicação da prisão preventiva, uma vez que o magistrado ainda não tem condições de afastar a presunção de inocência que norteia a condição de acusado, não se satisfaz sem a condenação ulterior, completando-se somente quando sobrevenha contra o custodiado cautelarmente sentença penal condenatória em que comina pena privativa de liberdade pessoal. Assim, “a prisão preventiva tem de corresponder ao regime imposto na condenação, não podendo ser mais grave, sob qualquer aspecto que se a tome, ao que se imporá ao final” [25].

Logo, a responsabilidade civil por prisão indevida é do Estado, e não do magistrado, haja vista que, malgrado o art. 37, § 6º, da Constituição Federal autorize a ação regressiva do Estado contra o agente cuja atuação acarretou o dano, o agente estatal só será responsabilizado pessoalmente quando comprovado o seu dolo ou culpa.

Na hipótese da prisão indevida, o magistrado não atua dolosamente ou culposamente ao decretá-la, razão pela qual não podemos falar em prisão preventiva ilegal, e sim em indevida, inconveniente, imprópria. O Estado e magistrado constituem um todo indissociável. Com efeito, se o juiz causar prejuízo a um particular, no exercício de sua função, o Estado responderá civilmente pelo dano causado, e não o magistrado, assegurando-lhe a livre apreciação e valoração das provas para decidir, motivadamente, pela decretação ou não de uma prisão preventiva, mesmo que seja possível a absolvição a posteriori do acusado.

Enquanto a responsabilidade civil do Estado perante o particular é do tipo objetiva, na modalidade risco administrativo, a responsabilidade do agente perante a Administração é do tipo subjetiva, vez que necessidade de comprovação dolo ou culpa o agente estatal.

Então, há responsabilidade civil objetiva quando o agente estatal causa danos aos particulares, de modo que o Estado, ao assumir o risco inerente à prestação de sua atividade jurisdicional, abarca-os, distribuindo entre todos da sociedade, não só os ganhos, mas, sobretudo, os ônus suportados por alguns em detrimento de todos, seja por ação ou omissão, seja por conduta lícita ou ilícita, como já bem discutido anteriormente. 

2.2 POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Consagrada a responsabilidade civil objetiva do Estado no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, por ato de seus agentes, a jurisprudência é unânime em admiti-la quando aqueles originam danos decorrentes da atividade administrativa do Estado, perdendo terreno, paulatinamente, a tese da irresponsabilidade, por força do princípio da igualdade dos encargos sociais e da teoria do risco administrativo. De igual modo, a licitude do ato estatal não constitui causa excludente do dever de indenizar à vítima, não tendo o condão de quebrar o nexo de causalidade entre a conduta do agente estatal e o dano sofrido pelo particular, conforme se verifica do seguinte excerto de julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ao Município é lícito, com vistas ao bem comum, alterar o nível das vias públicas, mas deve ressarcir ao particular pelos danos que a obra pública ocasionar em prédios já existentes, construídos sob licenciamento e regular aprovação da Prefeitura. [26] 

Conclui-se da referida decisão que, mesmo que a alteração das vias públicas esteja entre as prerrogativas de direito público que ancoram a atividade do Município, tornando lícita a sua conduta, a permissão legal não é causa a elidir a pretensão indenizatória do particular.

Ademais, sempre houve resistência, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em se admitir a responsabilidade estatal por atos jurisdicionais, argumentando-se, principalmente, que o Poder Judiciário atua no exercício da soberana função jurisdicional. A regra seria, portanto, a irresponsabilidade.

No entanto, a própria Constituição Federal em seu art. 5º, LXXV, reforçando a garantia dos direitos individuais dos cidadãos, garante que o “Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Restrita à esfera criminal, quando o particular é condenado por sentença penal, transitada em julgado, que contenha erro judiciário, fará ele jus à indenização pelos danos sofridos.

A propósito do tema, vale reproduzir o entendimento sufragado pela 3ª Turma do TRF da 4ª Região, concedendo indenização por danos morais e matérias no montante de R$ 1.110.000,00 (hum milhão e cento e dez mil reais) ao réu que ficou mais de cinco anos na prisão por erro judiciário, antes condenado por latrocínio, sendo, posteriormente, absolvido, uma vez ajuizada revisão criminal em que se provou a insuficiência de provas a ensejar um decreto condenatório, verbis:

EMENTA: ERRO JUDICIÁRIO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. REVISÃO. ABSOLVIÇÃO. DANOS MORAIS.

Condenação criminal com cumprimento em regime prisional fechado, posteriormente comprovado, em revisão criminal, a inocência, configura erro judicial passível de indenização. É objetiva a responsabilidade civil do Estado, independente da atuação do magistrado, que é subjetiva. Dano materiais pelo tempo que deixou de ganhar, a ser calculado em liquidação de sentença, considerando o labor do indivíduo. Danos morais devidos, fixados em um milhão de reais[27].

No entanto, o dispositivo constitucional sob comento não se restringe a hipóteses de erro judiciário. Ele é mais abrangente, cingindo o direito à indenização àquele que “ficar preso além do tempo fixado na sentença”. No julgamento do RE 505.393/PE, discutiu-se o alcance do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição:

A regra constitucional não veio para aditar pressupostos subjetivos à regra geral da responsabilidade fundada no risco administrativo, conforme o art. 37, § 6º, da Lei Fundamental: a partir do entendimento consolidado de que a regra geral é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, estabelece que, naqueles casos (do condenado por erro judiciário e daquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença),  a indenização é uma garantia individual e, manifestamente, não a submete à exigência de dolo ou culpa do magistrado”.(GRIFAMOS E ESCLARECEMOS)[28] 

Oportunidade essa em que poderia se discutir a amplitude da regra constitucional, restringiu-se o julgado a excepcionar a regra da irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, admitindo-se a causa objetiva de responsabilidade nas hipóteses do art. 5º, inciso LXXV, isto é, independe de dolo ou culpa do magistrado.

Reproduzia-se, então, o entendimento de que as prisões preventivas não dão margem à indenização, mesmo na hipótese em que o custodiado venha a ser absolvido por sentença penal transitada em julgado, inexistindo responsabilidade civil objetiva do Estado pelos danos decorrentes da prisão preventiva. Logo, inviabilizava-se medida de mais lídima justiça, conforme se verifica dos arrestos dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, abaixo transcritos:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRISÃO QUESTIONADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. DESCABIMENTO.

I - Tendo sido realizada a prisão dentro dos parâmetros legais, mesmo ante a pertinência da questão afeita à falta de intimação para defesa prévia, não há que se cogitar de teratologia do ato judicial, o que mitiga o erro do judiciário a ponto de não impor a indenização por dano moral.[29] 

EMENTA: PRISÃO PREVENTIVA - DECRETAÇÃO - INDENIZAÇÃO - ABSOLVIÇÃO PORINSUFICIENCIA DE PROVA.A PRISÃO PREVENTIVA, QUANDO FUNDAMENTADA, NÃO GERA AO ESTADOOBRIGAÇÃO DE INDENIZAR O ACUSADO, EM FACE A SUA ABSOLVIÇÃO PORINSUFICIENCIA DE PROVAS, POSTO SER ATO DE PERSECUÇÃO CRIMINALQUE REPOUSA EM JUIZO PROVISORIO.RECURSO PROVIDO[30] 

E, assim, tornava-se iníqua a reparação dos danos sofridos por particulares que respondiam, enquanto presos, a processo criminal, sem que ao final houvesse condenação, interpretando o disposto no art. 5º, inciso LXXI, da Constituição de forma restritiva, literal, admitindo-se a indenização pelo Estado somente quando houver condenação posteriormente reconhecida como injusta por meio de revisão criminal, em face da sentença que estava infectada por erro judiciário, ou nas hipóteses de excesso no cumprimento da pena fixada na sentença.

Afastava-se, com efeito, a indenização por prisão processual, vez que não sucede de sentença, e, estando devidamente fundamentada, baseada em parâmetros legais não dissociados de elementos fáticos, não podemos falar em teratologia do ato judicial, haja vista que a referida decisão, em virtude de sua natureza, repousa em juízo provisório e cognição superficial.

Não menos, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, no informativo nº 357, publicado em agosto do ano de 2004, o Supremo Tribunal Federal, analisando decisão em que fora decretada a prisão preventiva de um acusado, sendo posteriormente absolvido, entendeu não ser devida reparação por danos morais sofridos, vez que a decreto judicial de prisão preventiva não se confunde com o erro judiciário.

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do informativo nº 357 do Supremo Tribunal Federal uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, diferente do informativo de nº 473 – a seguir analisado -, divulgaram-se trechos de decisões que despertaram ou pudessem despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica, tratando da responsabilidade civil do Estado e ato judicial.

Senão, vejamos:

CIVIL – REPARAÇÃO DE DANOS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ESTADO – PRISÃO PREVENTIVA – POSTERIOR DECISÃO ABSOLUTÓRIA – PRISÃO EFETUADA DENTRO DOS LIMITES LEGAIS – ERRO JUDICIÁRIO NÃO CARACTERIZADO.

O decreto judicial de prisão preventiva, quando suficientemente fundamentado e obediente aos pressupostos que o autorizam, não se confunde com o erro judiciário a que alude o inc. LXXV do art. 5º da Constituição da República, mesmo que o réu ao final do processo venha a ser absolvido ou tenha sua sentença condenatória reformada na instância superior.

Interpretação diferente implicaria a total quebra do princípio do livre convencimento do juiz e afetaria irremediavelmente sua segurança para avaliar e valorar as provas, bem assim para adotar a interpretação da lei que entendesse mais adequada ao caso concreto. [31](Fl. 128).

Na hipótese, o Recurso Especial foi interposto com fundamento no art. 102, inciso III, “a”, da Constituição Federal, sustentando a negativa de prestação jurisdicional em embargos declaratórios, vez que o acórdão recorrido não esclareceu o motivo da inaplicabilidade da responsabilidade civil objetiva do Estado, por força do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, aos danos causados por prisão cautelar indevida, e pela ofensa ao citado dispositivo constitucional, já que os juízes são agentes públicos, não havendo previsão constitucional a restringir tal interpretação.

O relator Ministro Carlos Velloso apreciou, no exame do Recurso Especial, a questão constitucional do art. 37, § 6º, da C.F, concluindo pela inviabilidade da pretensão recursal, haja vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 228.035-AgR/SC, por ele também relatado, entendeu pela irresponsabilidade objetiva do Estado pelos atos dos juízes, conforme se extrai da seguinte ementa:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELOS ATOS DOS JUÍZES. C.F., art. 37, § 6º.

I. – A responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos dos juízes, a não ser nos casos expressamente declarados em lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

II. – RE provido. Agravo improvido.

Na oportunidade, alegou o relator ser pacífico na jurisprudência da Corte que o princípio da responsabilidade objetiva do Estado não se aplica aos atos do poder judiciário, a não ser nos casos expressamente previstos em lei, isso porque o magistrado exerce atividade jurisdicional por força da soberania estatal, sendo balizadas a forma e o exercício por normas jurídicas a delimitar a atividade soberana do Estado, a preservar os direitos e garantias individuais dos cidadãos.

Entendeu-se que embora a regra esculpida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal fosse autolimitadora da soberania do Estado, vez que este assume o risco inerente à prestação da atividade exercida, o Estado não é civilmente responsável pelos atos dos magistrados, salvo hipóteses admitidas em lei. Entendimento contrário seria resistir à qualidade soberana do Poder Judiciário no exercício da função jurisdicional.

Nesse passo, merece transcrição o entendimento, sintetizado, pelo Pretório Excelso:

Entretanto, inferir-se desse dispositivo constitucional a responsabilidade objetiva do Estado por erros judiciais seria contrastar com a própria qualidade de Poder que permeia os órgãos judiciários, pois, ao exercer função que dimana da própria soberania, qual seja, decidir em última instância sobre a atributividade das normas, não iguala-se o juiz ao administrador que, ao revés, exerce atos de execução lastreados pela legalidade, o que permite o amplo controle da atividade administrativa e a direta responsabilidade do Estado pelo funcionamento deletério do serviço público.

Com efeito, entendeu a Corte pelo não seguimento do recurso, sob o fundamento de que a prisão preventiva, quando legalmente decretada, não se confunde com hipótese de erro judiciário esculpido no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, mesmo que o custodiado não venha a ter contra si sentença penal condenatória transitada em julgada, aplicando-lhe pena privativa de liberdade a ser cumprida.

Seguindo ainda o entendimento de irresponsabilidade civil do Estado por prisão preventiva indevida, o Supremo Tribunal Federal, no informativo nº 473, publicado em junho de 2007, entendeu inexistir indenização por custódia preventiva, mesmo que resultante de revisão criminal que reconheceu erro judiciário na sentença prolatada.

E assim se reproduzia o seguinte entendimento, no citado informativo:

Responsabilidade Civil do Estado: Revisão Criminal e Prisão Preventiva - 1

A Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 5ª Região que condenara a União ao pagamento de indenização por danos morais em favor do recorrido, reitor de universidade federal à época dos fatos. No caso, este, preso preventivamente, fora denunciado, com vice-reitor e diretora de contabilidade, por peculato doloso consistente na suposta apropriação de remuneração paga a servidores-fantasmas inseridos na folha de pagamento da instituição. O extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR mantivera a sentença de 1º grau que desclassificara a imputação para o delito de peculato culposo. Ocorre que, posteriormente, o TCU, em tomada de contas especial, eximira o recorrido e o vice-reitor de toda responsabilidade pelo episódio, o que ensejara, por parte deste último, pedido de revisão criminal que, deferido pela Corte a quo, absolvera-o. Em conseqüência disso, o recorrido propusera, então, ação ordinária de indenização por danos morais, decorrentes não apenas da condenação, desconstituída em revisão criminal, mas também da custódia preventiva. Alegava-se, na espécie, contrariedade ao art. 5º, LXXV, da CF (“o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como que ficar preso além do tempo fixado na sentença;”). RE 505393/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26.6.2007.  (RE-505393)

Responsabilidade Civil do Estado: Revisão Criminal e Prisão Preventiva - 2

Entendeu-se que se trataria de responsabilidade civil objetiva do Estado. Aduziu-se que a constitucionalização do direito à indenização da vítima de erro judiciário e da­quela presa além do tempo devido (art. 5º, LXXV), reforçaria o que já disciplinado pelo art. 630 do CPP (“O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.”), elevado à garantia individual. No ponto, embora se salientando a orientação consolidada de que a regra é a irresponsabilidade civil do Estado por atos de jurisdição, considerou-se que, naqueles casos, a indenização constituiria garantia individual, sem nenhuma menção à exigência de dolo ou de culpa do magistrado, bem como sem o estabelecimento de pressupostos subjetivos à responsabilidade fundada no risco administrativo do art. 37, § 6º, da CF. Salientou-se, ainda, que muito se discute hoje sobre o problema da prisão preventiva indevida e de outras hipóteses de indenização por decisões errôneas ou por faute de service da administração da Justiça, as quais não se encontram expressamente previstas na legislação penal. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que fazia ressalvas à plena adoção da tese da responsabilidade objetiva do Estado no tocante a revisões criminais, em especial, nas ajuizadas com base no inciso III do art. 621 do CPP (“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:... III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”). RE 505393/PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 26.6.2007.  (RE-505393)[32]

Nos dois excertos do informativo nº 473, reproduziu-se o entendimento já consolidado no Supremo Tribunal Federal. No entanto, desta feita, restou descabida a indenização em virtude de prisão preventiva quando posteriormente comprovada a inocência do réu por força de revisão criminal, e não por sentença absolutória.

Ocorre que a tese da responsabilidade civil do Estado por prisão preventiva indevida ancora-se quando, na hipótese, o acusado é absolvido por sentença penal absolutória, vez que estamos diante da custódia de um inocente, sob o pálio dos ditames constitucionais.

Verificada a inocência do réu por revisão criminal, a pretensão indenizatória emerge do art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, havendo erro judiciário, mostrando-se indevida a prisão, e, nesse caso, o tempo em que o réu foi preso preventivamente será computado na aplicação de sua pena definitiva, aplicando-se a detração penal.

Por consequência, a responsabilidade civil do Estado por erro judiciário garante a indenização pelo tempo em que o réu ficou preso, incluindo a pena aplicada definitivamente, assim abrangendo, por força do art. 42 do Código Penal, o tempo em que ficou preso preventivamente.

No entanto, parece que os Tribunais Superiores estão começando a admitir a responsabilidade do Estado por prisões cautelares indevidas, conforme se verifica no arresto abaixo transcrito, em que o Ministro Celso de Mello conheceu e negou provimento ao RE 385943, interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão que reconheceu a responsabilidade civil objetiva do Estado, quando verificada a custódia cautelar indevida, impondo-lhe o dever de indenizar a vítima, porquanto tenha sido decretada a sua segregação durante inquérito policial, posteriormente arquivado, sem prova da autoria delitiva em nome do custodiado, que perdeu o emprego como consequência direta do seu cárcere.

É o que se extrai do referido aresto:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO (CF, ART. 37, § 6º). CONFIGURAÇÃO. “BAR BODEGA”. DECRETAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR, QUE SE RECONHECEU INDEVIDA, CONTRA PESSOA QUE FOI SUBMETIDA A INVESTIGAÇÃO PENAL PELO PODER PÚBLICO. ADOÇÃO DESSA MEDIDA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE CONTRA QUEM NÃO TEVE QUALQUER PARTICIPAÇÃO OU ENVOLVIMENTO COM O FATO CRIMINOSO. INADMISSIBILIDADE DESSE COMPORTAMENTO IMPUTÁVEL AO APARELHO DE ESTADO. PERDA DO EMPREGO COMO DIRETA CONSEQÜÊNCIA DA INDEVIDA PRISÃO PREVENTIVA. RECONHECIMENTO, PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, DE QUE SE ACHAM PRESENTES TODOS OS ELEMENTOS IDENTIFICADORES DO DEVER ESTATAL DE REPARAR O DANO. NÃO-COMPROVAÇÃO, PELO ESTADO DE SÃO PAULO, DA ALEGADA INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL. CARÁTER SOBERANO DA DECISÃO LOCAL, QUE, PROFERIDA EM SEDE RECURSAL ORDINÁRIA, RECONHECEU, COM APOIO NO EXAME DOS FATOS E PROVAS, A INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO PODER PÚBLICO. INADMISSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA (SÚMULA 279/STF). DOUTRINA E PRECEDENTES EM TEMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIDO E IMPROVIDO. [33] (grifo nosso)

Por conseguinte, em dezembro de 2009, o Supremo Tribunal Federal publicou o informativo de nº 570[34], trazendo o julgado acima comentado, quase que na íntegra, a fim de provocar o interesse da comunidade jurídica para com o tema.

O acórdão recorrido reconhece o cabimento de indenização por danos materiais e morais, apesar da ausência de erro judiciário. De acordo com o Relator, Ministro Celso de Mello, malgrado não configurado o erro judiciário abrangido pelo art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, o “Estado, no desempenho de suas funções, tem o dever de agir com margem de segurança, sem a que fica configurada sua responsabilidade objetiva, de modo a não ofender os direitos subjetivos outorgados aos cidadãos na Constituição”.

O Estado de São Paulo, em suas razões recursais, tenta se eximir da pretensão indenizatória, sob o fundamento de que a prisão preventiva não estava eivada de ilegalidade – inclusive mantida por Habeas Corpus -, razão pela qual estaria quebrado o nexo etiológico entre o evento danoso e a ação estatal, presente, então, uma causa excludente da responsabilidade civil.

Esse entendimento nada mais é do que a reprodução dos entendimentos adotadas já pela Corte nos informativos de seus julgados de nº 357 e 473, embora não explicitamente trazidos no apelo extremo em questão.

Comprovados os pressupostos da responsabilidade civil objetiva da entidade estatal recorrente, verificou-se que a prisão preventiva do inocente deu causa aos danos ora indenizáveis, reconhecendo-se o dever do Estado de repará-los, por força do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, isso porque, consagrada a teoria do risco administrativo em nosso ordenamento jurídico, segundo o Relator:

essa concepção teórica - que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, tanto no que se refere à ação quanto no que concerne à omissão do agente público - faz emergir, da mera ocorrência de lesão causada à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público, não importando que se trate de comportamento positivo ou que se cuide de conduta negativa daqueles que atuam em nome do Estado, consoante enfatiza o magistério da doutrina (HELY LOPES MEIRELLES, “Direito Administrativo Brasileiro”, p. 650, 31ª ed., 2005, Malheiros; SERGIO CAVALIERI FILHO, “Programa de Responsabilidade Civil”, p. 248, 5ª ed., 2003, Malheiros; JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, “Curso de Direito Administrativo”, p. 90, 17ª ed., 2000, Forense; YUSSEF SAID CAHALI, “Responsabilidade Civil do Estado”, p. 40, 2ª ed., 1996, Malheiros; TOSHIO MUKAI, “Direito Administrativo Sistematizado”, p. 528, 1999, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS, “Curso de Direito Administrativo”, p. 213, 5ª ed., 2001, Saraiva; GUILHERME COUTO DE CASTRO, “A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito Brasileiro”, p. 61/62, 3ª ed., 2000, Forense; MÔNICA NICIDA GARCIA, “Responsabilidade do Agente Público”, p. 199/200, 2004, Fórum, v.g.).

Ressalta, ainda, o entendimento de Odete Medauar, que pondera que a licitude da conduta do agente estatal não exclui o dever de indenizar a vítima, nestes termos:

Informada pela ‘teoria do risco’, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje, na maioria dos ordenamentos, como ‘responsabilidade objetiva’. Nessa linha, não mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha da Administração. Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.[35] 

Destaca-se, ainda, no voto do relator, que o entendimento da causa objetiva de responsabilidade civil do Estado por prisão indevida vem sendo observado em sucessivos julgamentos, proferidos no âmbito da Corte, a exemplo do AI 654.562-AgR/GO, Rel. Min. Marco Aurélio; RE 505.393/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 557.922/MG, Rel. Min. Ellen Gracie; RE 594.500/SP, Rel. Min. Eros Grau.

Inquestionável, portanto, a existência do nexo causal entre os danos sofridos pelo autor - preso preventivo posteriormente absolvido – e a conduta do agente estatal – a decretação da prisão preventiva -, concluiu-se que a pretensão recursal deduzida pelo Estado de São Paulo não tem o amparo da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a Corte conheceu do presente Recurso Extraordinário, para negar-lhe provimento.

É assim que a jurisprudência[36] tem, gradativamente, reconhecido que a prisão preventiva indevida ensejará a responsabilidade civil objetiva do Estado, com a consequente indenização pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, que, segundo a Profª. Maria Helena Diniz[37], “poderão ser até tão ou mais graves quanto os do erro judiciário”, embora ainda não se tenha entrado no mérito das causas excludentes de responsabilidade civil, sendo sustentado aqui, neste estudo monográfico, que apenas as prisões preventivas decretadas sob o fundamento da garantia da ordem pública e da ordem econômica dão azo à pretensão indenizatória do custodiado absolvido.

A propósito, merece transcrição o excerto da ementa do julgado do Superior Tribunal de Justiça no REsp 220982, Relator Ministro José Delgado, verbis:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRISÃO ILEGAL. DANOS MORAIS. 1. O Estado está obrigado a indenizar o particular quando, por atuação dos seus agentes, pratica contra o mesmo, prisão ilegal. 2. Em caso de prisão indevida, o fundamento indenizatório da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar, integralmente, os direitos subjetivos constitucionais assegurados ao cidadão, especialmente, o de ir e vir. 3. O Estado, ao prender indevidamente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao paciente, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. 4. A indenização por danos morais é uma recompensa pelo sofrimento vivenciado pelo cidadão, ao ver, publicamente, a sua honra atingida e o seu direito de locomoção sacrificado. 5. A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, está fundamentada na expressão contida no art. 5º, LXXV, da CF. 6. Recurso especial provido[38](grifo nosso)

Assentando as bases para a responsabilidade do Estado por prisão indevida, pela sua importância, merece destaque mais detalhado o REsp 872.630, no Superior Tribunal de Justiça, da relatoria do Ministro Francisco Falcão, interposto  em face do Estado do Rio de Janeiro, em função de haver o recorrente permanecido custodiado durante 741 (setecentos e quarenta e um) dias, restando, após, impronunciado, em manifestação de inexistência de autoria. Pela ementa, assim decidiram:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. DANO MORAL. GARANTIA DE RESPEITO À IMAGEM E À HONRA DO CIDADÃO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. PRISÃO CAUTELAR. ABSOLVIÇÃO. ILEGAL CERCEAMENTO DA LIBERDADE. PRAZO EXCESSIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PLASMADO NA CARTA CONSTITUCIONAL. MANIFESTA CAUSALIDADE ENTRE O "FAUTE DU SERVICE" E O SOFRIMENTO E HUMILHAÇÃO SOFRIDOS PELO RÉU.

O Min. Francisco Falcão, relator originário no julgamento do citado Recurso Especial, reconheceu, em consonância com o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo, a tese da irresponsabilidade do Estado, afastando a necessidade de indenização in casu, tendo em vista a legalidade da prisão preventiva, ressaltando que o excesso do prazo de confinamento não se caracteriza em erro judiciário, apontando precedentes, tanto do Superior Tribunal de Justiça, como do Supremo Tribunal Federal e do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Mostrando evidente rompimento a essa interpretação restritiva do dispositivo constitucional, fez bem o ilustre Min. Luiz Fux ao estender a responsabilidade do Estado também à prisão preventiva injusta, revelando-se inequívoco o direito à percepção do dano moral. É que, segundo o Ministro,  

O reconhecimento da dignidade humana, outrossim, é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz, razão por que a Declaração Universal dos direitos do homem, inaugura seu regramento superior estabelecendo no art. 1º que" todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos ". Deflui da Constituição Federal que a dignidade da pessoa humana é premissa inarredável de qualquer sistema de direito que afirme a existência, no seu corpo de normas, dos denominados direitos fundamentais e os efetive em nome da promessa da inafastabilidade da jurisdição, marcando a relação umbilical entre os direitos humanos e o direito processual. (grifo nosso)

Citando o prof. Roberto Delmanto Júnior, assim concluiu o ilustre Min. Luiz Fux:

Somente quando respeitados os direitos de cada um dos cidadãos, indenizando-se, em termos individuais, aqueles que tenham sofrido danos materiais e/ou morais em função de prisões decretadas de forma arbitrária, mantidas em desacordo com as nossas leis, ou, ainda, embora formalmente legais, injustas, posto que seguidas de absolvição, é que o Estado acabará efetivamente respeitando os ditames de nossas Constituição da República, reafirmando, portanto, aqueles valores atinentes ao respeito ao cidadão, ínsitos a uma verdadeira democracia. Em outras palavras, o Estado, nesse âmbito, há que dar o exemplo em também reparar o dano causado a alguém, mesmo que por atos do Poder Judiciário.

(...)

Usamos a expressão 'verdadeira revolução' ao lembrarmos o art. 9º, nº 5º, do Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos de Nova Iorque, porque, em nosso entendimento, a questão indenização por ato jurisdicional passou a abranger, sem dúvida, toda e qualquer prisão configuradora de constrangimento ilegal, e não somente aquela fruto de comprovado erro judiciário, proferida em sede de revisão criminal.

A norma interna, portanto, conforme os já transcritos ensinamentos de Antonio Augusto Cançado Trindade, restou ampliada. Desta feita, se o art. 5º, LXXV, e o art. 37, § 6º, da Constituição da República parecem esquecer os abusos atinentes à prisão provisória, o referido art. 9º, nº 5º, do Pacto de Nova Iorque impôs um ponto final a essa questão.

De qualquer forma, uma vez adotada a responsabilidade objetiva do Estado, através da afirmação da teoria do risco administrativo, afastam-se, neste âmbito, ultrapassados teorias que deixavam o cidadão absolutamente desamparado, como a da irresponsabilidade total, representada pelos aforismos "Le roi ne peut mal faire" e "The King can do no wrong", bem como da responsabilidade subjetiva (adotando os princípios da culpa ou dolo do direito civil também para os atos do Estado em face de sues cidadãos), muito bem resumidas por David Alves Moreira, e de certa forma reportada, esta última, no art. 133 do Código de Processo Civil, o qual deve reger, tão somente, a relação entre o Estado e o seu funcionário, e não aquela outra, entre o Estado e o cidadão.

Destarte, a ampliação da responsabilidade estatal, com vistas a tutelar a dignidade das pessoas, sua liberdade, integridade física, imagem e honra, não só para casos de erro judiciário, mas também de cárcere ilegal e, igualmente, para hipóteses de prisão provisória injusta, embora formalmente legal, é um fenômeno constatável em nações civilizadas, decorrente do efetivo respeito a esses valores" (In "As Modalidades de Prisão Provisória e seu Prazo de Duração - 2ª edição - Renovar - páginas 377/386)

O enfoque jurisprudencial do tema restou assentado no REsp 427.560/TO, da relatoria do próprio Ministro Luiz Fux, verbis:

PROCESSO CIVIL. ERRO JUDICIÁRIO. ART. 5º, LXXV, DA CF. PRISÃO PROCESSUAL. POSTERIOR ABSOLVIÇAO. INDENIZAÇAO. DANOS MORAIS.

1. A prisão por erro judiciário ou permanência do preso por tempo superior ao determinado na sentença, de acordo com o art. 5º, LXXV, da CF, garante ao cidadão o direito à indenização.

2. Assemelha-se à hipótese de indenizabilidade por erro judiciário, a restrição preventiva da liberdade de alguém que posteriormente vem a ser absolvido. A prisão injusta revela ofensa à honra, à imagem, mercê de afrontar o mais comezinho direito fundamental à vida livre e digna. A absolvição futura revela da ilegitimidade da prisão pretérita, cujos efeitos deletérios para a imagem e honra do homem são inequívocos (notoria no egent probationem).

3. O pedido de indenização por danos morais decorrentes de restrição ilegal à liberdade, inclui o dano moral, que in casu, dispensa prova de sua existência pela inequivocidade da ilegalidade da prisão, duradoura por nove meses. Pedido implícito, encartado na pretensão às perdas e danos. Inexistência de afronta ao dogma da congruência (arts. 2º, 128 e 460, do CPC).

4. A norma jurídica inviolável no pedido não integra a causa petendi."O constituinte de 1988, dando especial relevo e magnitude ao status libertatis, inscreveu no rol da chamadas franquias democráticas uma regra expressa que obriga o Estado a indenizar a condenado por erro judiciário ou quem permanecer preso por tempo superior ao fixado pela sentença (CF, art. 5º, LXXV), situações essas equivalentes a de quem submetido à prisão processual e posteriormente absolvido.

5. A fixação dos danos morais deve obedecer aos critérios da solidariedade e exemplaridade, que implica na valoração da proporcionalidade do quantum e na capacidade econômica o sucumbente.

6. Recurso Especial desprovido.

E assim concluiu o acórdão citado:

18. A Responsabilidade estatal é inequívoca porquanto há causalidade entre o"faute du service"na expressão dos doutrinadores franceses, doutrina inspiradora do tema e o sofrimento e humilhação experimentados pelo réu, exculpado após ter cumprido prisão ilegal, princípios que se inferem do RE 369820/RJ, DJ 27-02-2004, verbis:"a falta do serviço - faute du s (...) ervice dos franceses - não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro."

19. Por esses fundamentos DOU PROVIMENTO ao Recurso Especial, divergindo do Relator, para restaurar, in totum, a indenização fixada na sentença a quo

3. CONCLUSÕES

Nessa senda, o presente trabalho monográfico não pugna pela inviabilização ou pela inconsistência da aplicação das prisões preventivas em nosso ordenamento jurídico, muito menos teve a pretensão de sustentar a viabilidade da rea restrição da liberdade tão somente ao momento posterior ao o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, por ser a prisão-pena a modalidade de segregação que mais se harmoniza com o sistema de direitos e garantias constitucionais. Pensar nesse sentido é contraproducente e mera utopia.

Ocorre que a maioria dos custodiados nos presídios ainda responde ao processo, passando anos com restrição em sua liberdade sem ao menos ser condenados. Logo, a falta de agilidade processual tem sido uma das mais cruéis e desumanas mazelas, uma vez que tortura os criminosos não perigosos e concorre para a degeneração dos presos provisórios.

No Brasil, a utilização desse instrumento processual nos moldes em que se encontra hoje, embora seja imprescindível à persecução criminal, não se coaduna com o estado democrático de direito, em que se tem a liberdade individual como apanágio, conquanto tenha status constitucional.

Combater o acentuado avanço da violência com a desenfreada utilização das prisões preventivas gera, por um lado, o efeito de “justiça” imediata, só que, em contrapartida, não se tem a garantia, estreme de dúvida, de que essa restrição da liberdade tenha se dado no verdadeiro autor de um delito, que mereça sofrer as consequências da reprimenda penal.

Com efeito, as prisões preventivas com base na garantia da ordem pública e da ordem econômica trazem à baila o descrédito das prisões preventivas e a seguinte indagação: até que ponto permanece o estado de inocência de um cidadão?

Nesse sentido, a sociedade brasileira encontra-se num momento de extrema perplexidade, em face do paradoxo que o atual sistema das prisões cautelares, sobretudo no que diz respeito às custódias preventivas, pois, de um lado, temos o acentuado avanço da violência, o clamor pelo recrudescimento de pena e, de outro lado, a superpopulação prisional, de maioria de presos provisórios – em tese, de inocentes – e as nefastas injustiças que comete o Estado ao cercear a liberdade de um cidadão sem a sua condenação.

Reconhecida a função ímpar das prisões preventivas em nosso ordenamento jurídico, deve-se restringir a sua aplicação somente no intuito de preservar o resultado útil do processo criminal, e apenas nesses casos, dada a sua excepcionalidade. A restrição da liberdade de modo indiscriminado permite o ostracismo daqueles que já carregam o fardo de uma ação penal contra si, mesmo que se presuma a sua inocência, por força constitucional, aparentemente esquecida - ou pelo menos mitigada - pelo legislador e aplicadores do direito.

Portanto, prisões preventivas indevidas, por afrontarem direitos básicos da personalidade da pessoa, ofendem não só a órbita patrimonial do custodiado absolvido, mas, sobretudo, a sua higidez psíquica, de forma que, uma vez verificados os danos, sujeita o infrator – o Estado -, ao pagamento de uma indenização compensatória à vítima.

A temática da responsabilidade civil do Estado pelas prisões preventivas indevidas, como analisado ao longo do trabalho, torna-se ímpar na sistemática processual penal, vez que, malgrado o direito pátrio se utilize das prisões cautelares como medida processual eficaz, ainda que efêmera e paliativa, verificada indevida privação da liberdade física sob o fundamento da garantia da ordem pública ou da ordem econômica, é imperiosa a responsabilização do Estado pelos danos dela decorrentes, com fulcro na teoria do risco administrativo, que consiste no dever do Estado de indenizar a vítima, independente de se perquirir elemento psíquico ou volitivo do agente, haja vista o princípio da repartição equitativa dos ônus e encargos públicos a todos da sociedade, bastando-se a comprovação do vínculo etiológico entre o dano e a conduta.

É notório que a prisão preventiva não pode ser utilizada como instrumento de punição antecipada a quem se imputou a prática de um delito, diferenciando-se, sobremaneira, da prisão-pena, porquanto seja a privação da liberdade individual, a título cautelar, medida excepcional, não podendo ser banalizada.

Preserva-se, com efeito, a total independência funcional dos magistrados e a sua livre apreciação das provas produzidas no processo, até porque a cognição superficial feita pelo juiz, no momento da decretação, não permite afastar o estado de inocência do réu. Como visto, a responsabilidade civil é do Estado, e não do magistrado, somente sendo este responsabilizado regressivamente quando atuou nos moldes do art. 133 do Código de Processo Civil, que disciplina a sua responsabilidade pessoal.

Não é por menos que a privação da liberdade, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, reveste medida drástica, odiosa, porém necessária à persecução criminal, não obstante as medidas cautelares terem finalidade, eminentemente, instrumental, ou seja, devem resguardar o resultado útil do processo principal.

Logo, como aqui sustentado, abraçando a doutrina e jurisprudência mais zelosas, a garantia da ordem pública ou da ordem econômica não encontra qualquer relação com o processo principal, tendo finalidade própria, seja lá qual for. De modo aparente, quis o legislador que, para garantir da ordem pública ou da ordem econômica, o custodiado não pudesse responder, em princípio, a uma ação penal estando em liberdade, evitando-se o cometimento de novas infrações penais. Só que evitar a reincidência penal sem título condenatório é presumir a sua culpabilidade, antes mesmo de sentença penal transitada em julgado, afastando todas as garantias constitucionais que lhe são outorgadas, o que, ao nosso entender, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, embora prevaleça entendimento contrário.

Nesse sentido, merece transcrição o entendimento de Odone Sanguiné, citado por Renato Brasileiro, nestes termos:

a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou, ainda, o clamor público, acaba sendo utilizada com uma função de prevenção geral, na medida em que o legislador pretende contribuir à segurança da sociedade, porém deste modo se está desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a contribuir[39] 

Como bem pondera Hentz[40], nenhum órgão do Estado detém o poder de privação de liberdade pessoal a ser exercido imprudente ou impunemente. Com efeito, o pagamento de indenização à vítima – custodiado absolvido – divide, pelo menos de modo compensatório, todos os prejuízos que sofreu um inocente preso preventivamente em prol da coletividade, que fora beneficiada no momento do cerceamento de seu direito de liberdade.

Torna-se, portanto, medida de mais lídima justiça a responsabilização objetiva do Estado, quando o custodiado preventivamente venha a ser absolvido ao final do processo, indenização essa correspondente ao tempo que ficou preso além do fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXX, in fine, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a prisão cautelar, em nenhuma hipótese, poderá ser utilizada para promover um direito penal e processual penal de emergência, representando uma manifestação imediata da intervenção penal. A rigor, a resposta penal é sempre retardada - Direito Penal do fato e não do autor -, não podendo ser as garantias constitucionais, que foram incorporados ao ordenamento, quebradas gradativamente. Sempre que há graves crises relacionadas à ordem pública, a sociedade aceita essa intervenção, sobretudo em época de crescente criminalidade.

As prisões preventivas, hoje, têm se tornado uma ferramenta em auxílio do Direito Penal do inimigo, conforme afirmava Joaks, segundo o qual existiriam dois direitos penais: um direito penal do cidadão (das pessoas de bem, que se permitem orientar pelas normas) e outro direito penal daqueles sujeitos  refratários às normas (não se permitem motivar pelas normas de comportamento). Desse modo, quanto aos inimigos, não nos prevenimos, mas combatemos, não podendo tratar essas duas categorias da mesma forma, sendo inimigos os terroristas, traficantes, pedófilos. Há um grande problema no discurso do direito penal do inimigo: fere a isonomia, e pouco importa quem seja o inimigo, se é traficante ou pedófilo, não podemos concordar com tal pensamento. A existência do inimigo em si sepulta a própria concepção do Direito Penal, existindo um rol de garantias que não podem ser quebradas.

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