Resumo: Cinge-se o mérito do presente trabalho em analisar a quem compete antecipar os honorários periciais em causa de complementação de seguro obrigatório DPVAT tendo em vista ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita.

Palavra-chave: Antecipação dos honorários periciais. Justiça Gratuita. Seguro obrigatório DPVAT. Teoria Dinâmica do Ônus da Prova. Novo CPC.

1. Introdução

Em diversas causas que correm perante o Poder Judiciário, temos autores pobres na forma da lei nº1.060/50, requerendo a complementação do seguro obrigatório DPVAT em virtude de acidentes causados por veículos automotores em face de uma Seguradora.

Desta feita, é corriqueiro que o autor requeira a produção de prova pericial em sua petição inicial para averiguar a extensão dos danos causados pelo veiculo automotor. Assim, pergunta-se: quem deve adiantar os honorários periciais?

2. Desenvolvimento:

2.1 Da inviabilidade de recebimento dos honorários periciais ao final e da impossibilidade de realização da perícia pelo IML.

Em um caso hipotético, considerando que o autor requer a produção da prova pericial em sua petição inicial, tendo, inclusive, formulado antecipadamente os quesitos pertinentes caberia ao autor, a princípio, o adiantamento das despesas com honorários periciais, nos temos do art. 19 c/c 333, I, do Código de Processo Civil.

Ocorre, porém, que o autor é beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, conforme se depreende da decisão, cuja isenção compreende expressamente tais despesas, nos termos do art. 3º, V, da Lei da Assistência Judiciária Gratuita (Lei nº 1.060/50).

Diante da isenção de que o autor é beneficiário, a jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que, nestes casos, o Estado deve assumir os ônus advindos da produção da prova pericial, de modo que, caso o perito nomeado não consinta em receber seus honorários futuramente, deve o juiz nomear outro perito, devendo a nomeação recair em técnico de estabelecimento oficial especializado do ente público responsável pelo custeio da prova pericial[1] [2].

Todavia, a medida de nomear um perito que consinta em receber seus honorários ao final da demanda, na prática, não tem sido acolhida pelos peritos em virtude de que necessitam esperar o trânsito em julgado para o recebimento o que não é conveniente para muitos, além de que o pagamento pelo Estado é por prévia dotação orçamentária, isto é, dificulta ainda mais o seu recebimento.

Ora, não é lícito que a isenção de adiantamento de honorários onere o perito obrigando-o a trabalhar gratuitamente.

Ademais, não subsiste como absoluta a orientação da Lei nº 6.194/74 para que o exame pericial seja feito pelo Instituto Médico Legal (IML) não merece ser acolhido, pois a lei indicou o IML como a repartição incumbida de fornecer o laudo sob pressuposto de que tal repartição está instalada no lugar, aceite a prestação do serviço e tenha condições de realizá-lo em prazo razoável.

Nesse sentido, a dispensa do laudo do IML decorre (I) tanto da inexistência da repartição no local em que deva ser realizada a perícia, (II) como da recusa de atendimento de solicitação feita por particular eis que na prática só há o cumprimento quando feita requisição por autoridade pública, e, (III), ainda, da exagerada demora no fornecimento do laudo, que significa em última análise a recusa do atendimento já que a lei fornece prazo razoável de 90 (noventa) dias.

Frise-se que a preocupação nitidamente social que inspira a Lei nº 6.194/74 não permite sua interpretação de modo a inviabilizar ou dificultar sua aplicação.

De mais a mais, estou convencido que não é adequado exigir, em tais casos, o deslocamento da vítima ao local sede do IML, de regra nas capitais dos estados, criando-se com isso uma dificuldade muitas vezes insuperável para a vítima, nem submetê-la à recusa de atendimento ou à demora infinda para obtenção do laudo.

Assim, embora a indicação constante da lei, não é de acordo com a sua ratio encontrar no texto uma proibição a qualquer outra solução possível, no caso de ficar inviabilizada a perícia pelo IML. Inexistindo o departamento médico oficial no local, impossível ou dificultado o atendimento da solicitação de exame em tempo adequado, a perícia há de ser feita por profissional habilitado, isto é, por médico com registro que possa, pela fé do seu diploma, atestar sobre a existência e gravidade da invalidez.

2.2 Da teoria da dinamização do ônus da prova

A teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova é expressão do princípio da solidariedade, do acesso à justiça e da igualdade substancial, e visa fazer pesar o encargo da prova sobre a parte que está em condição de vantagem probatória.

Neste sentido, a doutrina:

“O Direito não pode mais ser visto de maneira isolada, hermética, ignorando o que é social, político e ético; o seu lugar, e especialmente o do processo, é na tópica, propendendo à realização da dignidade da pessoa humana e demais valores constitucionais.É nesse quadro que se faz, mais do que possível, imperativo que o juiz inverta a carga probatória, concretizando os direitos fundamentais processuais de acesso à justiça e isonomia, e proporcionando o acesso a ordem jurídica justa. O direito à dinamização do ônus da prova, portanto, é consectário da regulação constitucional do processo pelos princípios, o que faz possível aplicar o instituto tanto no regime presente como em qualquer outro sob a égide da Constituição Federal de 1988”. (Lucas Buril de Macedo e Ravi Peixoto. A dinamização do ônus da prova. Editora Juspodium, 2014, 1ª edição, p.161).

Em outras palavras, prova aquele que está em melhores condições, assim, os poderes do juiz são elevados, determinando quem arcará com a dúvida de cada fato probando.

Igualmente, é preciso que se diga que as partes estão adstritas ao dever de se conduzirem processualmente de acordo com o princípio da boa fé, bem como de agirem com a probidade neste desiderato, portanto, aquelas são solidárias na impulsão célere do feito e na busca da verdade real, não podendo uma delas se manter inerte alicerçada no ônus atribuído a parte adversa, a fim de obter vantagem indevida com base em conduta omissiva, o que desborda da boa-fé e ingressa na seara da litigância temerária. Situação esta que contraria a concepção de Justiça, isto é, a vontade constante de dar a cada um o seu direito de acordo com o seu merecimento.

Assim, a posição privilegiada da parte para revelar a verdade e o dever de colaborar na consecução desta com a realização da prova pretendida deve ser evidente, consoante estabelecem os artigos 14, I, e 339, ambos do Código de Processo Civil, pois se aplica esta regra de julgamento por exceção, a qual está presente no caso dos autos, pois a parte demandada conta com melhores condições jurídicas e econômicas de produzir tal prova, pois se trata de seguradora especializada neste tipo de seguro social.

Saliente-se, releva ponderar que a dinamização do ônus da prova será aplicada quando for afastada a incidência do artigo 333 do Código de Processo Civil por inadequação[3][4], ou seja, quando for verificado que a parte que, em tese, está desincumbida ao onus probandi, pois não possui as melhores condições para a realização de prova necessária ao deslinde do feito, quando uma das partes acentuadamente em relação à outra detenha: a) conhecimentos técnicos ou; b) informações específicas sobre os fatos ou; c) maior facilidade em sua demonstração.

 No caso hipotético, a parte autora beneficiária da justiça gratuita vem a juízo requerer a complementação do seguro obrigatório DPVAT por entender insuficiente o valor recebido administrativamente.

Desta feita, percebo que a Seguradora para que realize o pagamento administrativamente já exige documentação necessária para a quantificação dos danos ocorridos no segurado, realizando às vezes perícia complementar previamente[5], devendo, portanto recair em si o ônus de comprovar que o valor pago foi o devido.

Traduza-se, aplica-se a dinamização do ônus da prova para que a Seguradora comprove que pagou corretamente o valor devido administrativamente em razão do dano sofrido pelo segurado. Logo, deve arcar com o adiantamento dos honorários periciais sob pena de assumir o “risco da inesclarecibilidade”, ou seja, onera-se quem deu causa à situação de dúvida sendo que a não realização da perícia irá prejudicar a própria Seguradora.

Assim, uma vez que o art. 333 do Código de Processo Civil estabelece que os honorários do perito serão pagos antecipadamente pela parte que houver requerido o exame técnico, ou pelo autor, quando pleiteado por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz, desde que aquela regra geral não importe em dificultar a realização da prova pretendia ou retardar a solução da causa, o que autoriza a inversão do encargo de adiantar o montante necessário a produção da prova pretendida para que inclusive a Seguradora comprove que o valor pago administrativamente foi o correto.

Nesse sentido são os julgados do Superior Tribunal de Justiça[6] e do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO. CRITÉRIOS. PROVA.ÔNUS. DISTRIBUIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ. COBRANÇA DE DÍVIDA JÁ PAGA.LIMITES DE INCIDÊNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 17, 18, 125, I, 282, 286, 333, I E II, 339, 355, 358, 359, 460 E 512 DO CPC;E 1.531 DO CC/16 (940 DO CC/02).

(...)7. Embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso(...)”(REsp 1286704/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 28/10/2013).

“PROCESSUAL CIVIL. PENHORA. DEPÓSITOS EM CONTAS CORRENTES. NATUREZA SALARIAL. IMPENHORABILIDADE. ÔNUS DA PROVA QUE CABE AO TITULAR.

1. Sendo direito do exequente a penhora preferencialmente em dinheiro (art. 655, inciso I, do CPC), a impenhorabilidade dos depósitos em contas correntes, ao argumento de tratar-se de verba salarial, consubstancia fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC), recaindo sobre o réu o ônus de prová-lo.2. Ademais, à luz da teoria da carga dinâmica da prova, não se concebe distribuir o ônus probatório de modo a retirar tal incumbência de quem poderia fazê-lo mais facilmente e atribuí-la a quem, por impossibilidade lógica e natural, não o conseguiria.3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.” (REsp 619.148/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2010, DJe 01/06/2010).

“AGRAVO INTERNO. SEGUROS. AÇÃO DE COBRANÇA. DPVAT. ADIANTAMENTO. HONORÁRIOS DO PERITO. TEORIA DAS CARGAS PROCESSUAIS DINÂMICAS. REGRA PROCESSUAL QUE TRATA DO ENCARGO DE ANTECIPAR AS DESPESAS PARA PRODUÇÃO DE PROVA NECESSÁRIA A SOLUÇÃO DA CAUSA. HONORÁRIOS. VALOR. ADEQUAÇÃO. TERMO DE COOPERAÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIOS DA BOA FÉ E DA SOLIDARIEDADE NA BUSCA DA VERDADE REAL. 1. Preambularmente, cumpre destacar que é aplicável ao caso dos autos a teoria das cargas processuais dinâmicas, uma vez que as partes não se encontram em igualdade de condições para a coleta probatória pretendida, in casu levantamento técnico, existindo óbice para a realização desta em face da hipossuficiência da parte demandante importar na delonga desnecessária da solução da causa, o que atenta aos princípios da economia e celeridade processo. 2. Note-se que a teoria da carga dinâmica da prova parte do pressuposto que o encargo probatório é regra de julgamento e, como tal, busca possibilitar ao magistrado produzir prova essencial ao convencimento deste para deslinde do litígio, cujo ônus deixado à parte hipossuficiente representaria produzir prova diabólica, isto é, de ordem negativa, ou cuja realização para aquela se tornasse de difícil consecução, quer por não ter as melhores condições técnicas, profissionais ou mesmo fáticas, sejam estas de ordem econômico-financeira ou mesmo jurídica para reconstituir os fatos. 3. Aplica-se a teoria da carga dinâmica probatória, com a inversão do ônus de suportar o adiantamento das despesas com a produção de determinada prova, com base no princípio da razoabilidade, ou seja, é aceitável repassar o custo da coleta de determinada prova a parte que detém melhor condição de patrocinar esta, a fim de se apurar a verdade real e obter a almejada justiça. 4. Releva ponderar que a dinamização do ônus da prova será aplicada quando for afastada a incidência do artigo 333 do código de processo civil por inadequação, ou seja, quando for verificado que a parte que, em tese, está desincumbida ao ônus probandi, pois não possui as melhores condições para a realização de prova necessária ao deslinde do feito. 5. Assim, a posição privilegiada da parte para revelar a verdade e o dever de colaborar na consecução desta com a realização da prova pretendida deve ser evidente, consoante estabelecem os artigos 14, I, e 339, ambos do código de processo civil, pois se aplica esta regra de julgamento por exceção, a qual está presente no caso dos autos, pois a parte demandada conta com melhores condições jurídicas e econômicas de produzir tal prova, pois se trata de seguradora especializada neste tipo de seguro social. 6. No presente feito não merece guarida à pretensão da parte agravante, uma vez que o art. 333 do código de processo civil estabelece que os honorários do perito serão pagos antecipadamente pela parte que houver requerido o exame técnico, ou pelo autor, quando pleiteado por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz, desde que aquela regra geral não importe em dificultar a realização da prova pretendia ou retardar a solução da causa, o que autoriza a inversão do encargo de adiantar o montante necessário a produção da prova pretendida. 7. Destaque-se que mesmo a perícia sendo determinada de ofício pelo magistrado é possível a inversão do encargo de adiantamento dos honorários de perito, desde que atendidas às condições atinentes a teoria da carga dinâmica da produção probatória. 8. Frise-se que a teoria da carga dinâmica da prova ou da distribuição dinâmica do ônus da prova é regra processual que visa definir, qual parte suportará os custos do adiantamento das despesas para realização de determinada prova necessária a solução do litígio no curso do feito, dentre as quais os honorários periciais. Logo, não há prejuízo a qualquer das partes com esta medida de ordem formal, pois a prova em questão irá servir a realização do direito e prestação de efetiva jurisdição, com a apuração de verdadeira reconstituição dos fatos discutidos, o que interessa a todos para alcançar a pacificação social. 9. Cumpre ressaltar, também, que antes da realização da perícia os honorários são fixados provisoriamente, a fim de ser dado início a avaliação técnica pretendida, contudo, por ocasião da decisão final, o magistrado pode estabelecer em definitivo aquela verba de sucumbência em patamar superior ao inicialmente feito, de acordo com o princípio da proporcionalidade e grau de complexidade do exame levado a efeito, atribuindo o pagamento daquela à parte sucumbente na causa. 10. Assim, devem ser mantidos os honorários definitivos fixados em dois salários mínimos, caso sucumbente a demandada. 11. No entanto, como a perícia foi postulada por ambas as partes, os honorários de adiantamento caso devessem ser alcançados pelo estado, de acordo com os limites impostos no ato nº 051/2009-p, isto se o ente público não possa prestar esta diretamente mediante corpo técnico habilitado para tanto, o que não incide no caso dos autos devido à aplicação da teoria das cargas processuais dinâmicas. 12. Descabe a aplicação do termo de cooperação nº 103/2012 firmado entre este egrégio tribunal de justiça e a seguradora líder dos consórcios do seguro DPVAT, tendo em vista que o referido termo diz respeito ao projeto conciliação. 13. É oportuno ressaltar que o termo "cooperação" pressupõe consenso e aceitação por ambas as partes, propiciando o poder judiciário esta aproximação, mas não importa em medida coercitiva e obrigatória a ser aplicada a questão de ordem privada, quando não há esta composição prévia. Ao contrário, no caso dos autos a matéria é controvertida e litigiosa, pendente de decisão judicial, logo, não se aplica aquela parametrização sugerida para os honorários periciais, devendo estes atender aos parâmetros usualmente fixados pela Lei Processual Civil, princípios jurídicos e critérios fixados jurisprudencialmente. 14. Os argumentos trazidos no recurso não se mostram razoáveis para reformar a decisão monocrática. Negado provimento ao agravo interno. (TJRS; AG 521201-30.2013.8.21.7000; Porto Alegre; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto; Julg. 25/03/2014; DJERS 28/03/2014)

Doutra banda, fazendo-se uso do direito comparado percebo que há aplicação da dinamização do ônus da prova no direito estrangeiro: a) Portugal admite a possibilidade de inversão do ônus da prova tendo em vista o dever de cooperação expressamente adotado[7]; b) na Espanha, a recente lei reguladora do processo civil, a Ley de Enjuiciamiento Civil – Ley 1/2000 -, contemplou de maneira expressa a possibilidade de redistribuição da carga da prova no caso concreto[8].

Finalmente, o Novo Código de Processo Civil[9] prevê, de forma expressa, a possibilidade de dinamização dos encargos probatórios. Por conseguinte, a regra ainda será a distribuição estática, mas caso não seja adequada ao caso concreto, poderá haver a sua modificação sem a necessidade do controle de constitucionalidade:

Art. 380. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo

ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus daprova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada. Neste caso, o juiz deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2ºA decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar  situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também podeocorrer por convenção das partes, salvo quando: I - recair sobre direito indisponível da parte; II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4ºA convenção de que trata o § 3ºpode ser celebrada antes ou durante o processo.

É oportuno ressaltar que o termo “cooperação” pressupõe consenso e aceitação por ambas as partes, propiciando o Poder Judiciário esta aproximação, mas não importa em medida coercitiva e obrigatória a ser aplicada a questão de ordem privada, quando não há esta composição prévia. Ao contrário, no caso dos autos a matéria é controvertida e litigiosa, pendente de decisão judicial, logo, não se aplica aquela parametrização sugerida para os honorários periciais, devendo estes atender aos parâmetros usualmente fixados pela lei processual civil, princípios jurídicos e critérios fixados jurisprudencialmente.

3. CONCLUSÃO

Face ao exposto, percebe-se pela tendência (projetada pelo novo CPC) de aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova, sendo incumbência da Seguradora o ônus de adiantar os honorários periciais nos casos em que a parte autora é beneficiária da justiça gratuita.