RESUMO: A improbidade administrativa configura um tema de imensa importância no cenário jurídico em razão do bem por esta tutelado e, infelizmente, pela imensa ocorrência fática no Brasil. A prescrição da improbidade administrativa, por ser um impeditivo da aplicação das sanções previstas na Lei 8.429 de 1992 (exceto a pena de ressarcimento ao erário), tem por relevância o seu conhecimento para que seja o mesmo evitado de todas as formas. À legislação não se exige o esgotamento da tutela de todas as possibilidades fáticas, em razão da própria impossibilidade, assim, cabe ao Poder Judiciário trazer balizas, firmando assim, a segurança jurídica social.     

PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa. Prescrição. Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal. Superior Tribunal de Justiça.  

INTRODUÇÃO:

O presente trabalho visa atacar o importantíssimo tema jurídico acerca da prescrição nas ações de Improbidade Administrativa, sob a ótica jurisprudencial. A escolha do corte epistemológico no tema decorre não só da importância deste em si, mas como da importância da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro, que apesar da adoção do sistema da Civil Law, tem vivenciado uma clara “commonlawlização”. Assim, busca-se trazer ao leitor quais os entendimentos dos Tribunais Superiores tanto na aplicação da legislação pátria vigente, quanto no preenchimento das lacunas por esta deixadas.   

DESENVOLVIMENTO:

A doutrina muito discute acerca da conceituação da Improbidade Administrativa, ante a caracterização como expressão “aberta”, susceptível a diversas interpretações. A lei 8.429 de 1992 não traz em seu texto uma conceituação clara da improbidade em si, se limitando, neste aspecto, a indicar quais os atos que a ensejariam. Assim, há quem questione se esta se confundiria com a moralidade, ou não, havendo algumas correntes doutrinárias de maior relevância, a seguir demonstradas.

  Para o Ministro Fux (REsp 909446 / RN), citando, dentre outros, José Afonso da Silva, dentre outros – a probidade seria uma forma especial da moralidade:

“A probidade Administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4°). A probidade administrativa consiste no dever de o “funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades dela decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer”. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma moralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem (...) in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª Ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2005, p-669.”.  

Já para a ilustre doutrinadora Maria Sylvia Di Pietro, haveria uma similitude entre a improbidade e a honestidade (nas relações referentes à Administração Pública). Para a festejada autora, não bastaria à obediência à legalidade estrita, devendo-se observar igualmente os deveres anexos à “boa administração”, quais sejam, os princípios éticos, de lealdade e boa-fé. No entanto, apesar de serem termos equivalentes, para Di Pietro, a Constituição Federal, art. 37, §7°, quando intenciona tratar acerca da lesão à moralidade, traz a expressão “improbidade administrativa”.  

Da leitura da lei de improbidade administrativa, percebe-se que a ação de a esta referente tem natureza preponderantemente repressiva. O objetivo precípuo da mencionada ação não é prevenir a ofensa ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, mas sim impor sanções aos responsáveis. Por óbvio que haverá a prevenção geral negativa como medida secundária, mas não foi esta a intenção do legislador. 

Saliente-se que o fato de a pretensão deduzida na ação civil de improbidade ter natureza tipicamente condenatória não afasta a cumulação de outros pedidos, de natureza diversa, em razão da incidência da microssistema processual protetivo instituído pelas leis de ação civil pública, de ação popular e complementada pelo Código de Defesa do Consumidor.

Cumpre ainda salientar que julgando a ADI 2797, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ilícito de improbidade tem natureza jurídica civil (em que pese algumas sanções acabarem por atingir a esfera política).

Porém, é cediço que nada impede a possibilidade de uma mesma conduta ser submetida a diversas esferas de responsabilidade – penal, administrativa – sem que haja a incidência do bis in idem.

Perceba-se que no momento em que há essa função precípua de punição do ato ímprobo, por lógico que haverá uma aproximação e aplicação de alguns institutos e princípios do Direito Penal, posto este ramo ter toda uma estruturação legislativa e principiológica voltada para o objetivo da aplicação de sanções.

Dentro desta ótica, a lei 8.429 de 1992, traz a aplicação do instituto da prescrição na improbidade administrativa, vejamos:

“Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.”

Antes mesmo de adentrar no tema prescrição na improbidade administrativa, cumpre ressaltar a impossibilidade prescricional quanto à sanção referente ao dano ao erário, exceção feita pela própria Constituição Federal, em seu artigo 37, parágrafos 4° e 5°:

“§ 4º -  Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos da prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário,ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à imprescritibilidade da sanção nestes casos:

“(...) É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao erário, manifestada na via da ação civil pública por improbidade administrativa, é imprescritível. Daí porque o art. 23 da Lei n. 8.429/92 tem âmbito de aplicação restrito às demais sanções prevista no corpo do art. 12 do mesmo diploma normativo. (...)”

(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442925/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/09/2014).

A Primeira Seção do STJ firmou entendimento no sentido da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de danos causados ao Erário por atos de improbidade administrativa. Precedentes também da Primeira e Segunda Turmas do STJ. (REsp 1312071/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 22/05/2013)

No entanto, paira uma dúvida acerca da possibilidade ou não da continuidade da ação de improbidade administrativa, quando as demais sanções estejam prescritas, restando apenas a sanção de ressarcimento ao erário. Em 2009, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou o tema, entendendo pela inadequação da continuidade da ação quando houvesse a impossibilidade do reconhecimento do ato de improbidade administrativa, posto estar este prescrito. É o que se percebe do julgado ora colacionado:

"[...] Efetivamente, nos termos do caput do art. 23 da Lei 8.429/92, a prescrição prevista na referida norma atinge as 'ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas', ou seja, as sanções previstas no art. 12 e incisos da Lei de Improbidade Administrativa não podem ser aplicadas em decorrência de ato de improbidade administrativa caso configurado o prazo prescricional, salvo o ressarcimento de danos causados ao erário. Entretanto, tal conclusão não permite afirmar que a ação civil de improbidade, na qual seja reconhecida a configuração da prescrição, possa prosseguir exclusivamente com o intuito de ressarcimento de danos, pois, em princípio, seria inadequado admitir que a mencionada sanção subsistiria autonomamente sem a necessidade do reconhecimento de ato de improbidade administrativa. 6. Portanto, configurada a prescrição da ação civil de improbidade administrativa prevista na Lei 8.429/92, é manifesta a inadequação do prosseguimento da referida ação tão-somente com o objetivo de obter ressarcimento de danos ao erário, o qual deve ser pleiteado em ação autônoma. [...]" (REsp 801846 AM, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 12/02/2009)

Ainda em termos de esclarecimentos para a melhor compreensão do tema, importante atentar-se ao fato de que a lei diferencia a aplicação dos prazos prescricionais, tendo como fator diferenciador o vínculo que o agente público mantém com a Administração, se temporário ou permanente.

Assim, caso o vínculo possua natureza temporária, o prazo será de 05 (cinco) anos contados do primeiro dia após o término do vínculo; é o caso daqueles que possuem cargo em comissão, função de confiança ou são detentores de mandato. Sendo o vínculo permanente, aplicável aos ocupantes de cargo efetivo ou de emprego público, tanto o prazo quanto o início da contagem são aqueles previstos no estatuto do servidor para a prescrição de faltas disciplinares puníveis com demissão.

A jurisprudência, já neste ponto de marco inicial da contagem dos prazos, precisou enfrentar algumas situações peculiares.

Assim, se o agente que praticou o ato ímprobo exercia cargo efetivo e cargo comissionado, cumulativamente, para o Superior Tribunal de Justiça, o prazo prescricional será regido na forma do inciso II, do art. 23 da lei de improbidade administrativa (regra aplicável aos servidores com vínculo permanente). (STJ. 2ª Turma. REsp 1060529/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009).

"[...] Duas situações são bem definidas no tocante à contagem do prazo prescricional para ajuizamento de ação de improbidade administrativa: se o ato ímprobo for imputado a agente público no exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, o prazo prescricional é de cinco anos, com termo a quo no primeiro dia após a cessação do vínculo; em outro passo, sendo o agente público detentor de cargo efetivo ou emprego, havendo previsão para falta disciplinar punível com demissão, o prazo prescricional é o determinado na lei específica. Inteligência do art. 23 da Lei n. 8.429/92. 2. Não cuida a Lei de Improbidade, no entanto, da hipótese de o mesmo agente praticar ato ímprobo no exercício cumulativo de cargo efetivo e de cargo comissionado. 3. Por meio de interpretação teleológica da norma, verifica-se que a individualização do lapso prescricional é associada à natureza do vínculo jurídico mantido pelo agente público com o sujeito passivo em potencial. Doutrina. 4. Partindo dessa premissa, o art. 23, I, associa o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário. Ao mesmo tempo, o art. 23, II, no caso de vínculo definitivo - como o exercício de cargo de provimento efetivo ou emprego -, não considera, para fins de aferição do prazo prescricional, o exercício de funções intermédias - como as comissionadas - desempenhadas pelo agente, sendo determinante apenas o exercício de cargo efetivo. 5. Portanto, exercendo cumulativamente cargo efetivo e cargo comissionado, ao tempo do ato reputado ímprobo, há de prevalecer o primeiro, para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vínculo entre agente e Administração pública não cessar com a exoneração do cargo em comissão, por ser temporário. [...]" (REsp 1060529 MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 18/09/2009)

Já nos casos em que o agente público é detentor de mandato eletivo, e praticou o ato de improbidade no primeiro mandato, tendo se reelegido, para o Superior, o prazo prescricional será contado a partir do fim do segundo mandato (e não do término do primeiro) (STJ. 2ª Turma. REsp 1107833/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 08/09/2009).

Quanto ao prazo prescricional das ações com relação aos particulares, a Lei n.° 8.429/92 não dispôs acerca do tema. Em razão disto, há quem defenda que o prazo deverá ser o mesmo previsto para o agente público com quem praticou, em conjunto, o ato de improbidade administrativa.

Tal posicionamento já foi sustentado pelo Superior Tribunal de Justiça nos anos de 2013 e de 2009, respectivamente:

“(...) Em relação ao terceiro que não detém a qualidade de agente público, incide também a norma do art. 23 da Lei nº 8.429/1992 para efeito de aferição do termo inicial do prazo prescricional. (...)" STJ. 2ª Turma. REsp 1156519/RO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/06/2013.

“(...) Em ação de improbidade administrativa cumulada com o pedido de ressarcimento de danos, a Turma deu provimento ao recurso do MP. Preliminarmente, em relação ao documento novo constituído de acórdão do Tribunal de Contas estadual, arquivando processo administrativo de tomada de conta especial, considerou-se a incidência do art. 21, II, da Lei n. 8.429/1992 – em que se aplicam as sanções ali previstas por ato de improbidade administrativa independentemente da aprovação ou rejeição das contas por aquele órgão de controle. No mérito, reconheceu a legalidade do pedido de ressarcimento de danos por ato de improbidade cumulado com o pedido das demais sanções do art. 12 da citada lei, bem como considerou que a prescrição quinquenal atinge os ilícitos administrativos dos agentes públicos, abrangidos o servidor público e o particular, os quais lhes deram causa (nos termos do art. 23 da mesma lei); entretanto, a ação de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário é imprescritível, conforme estabelecido no art. 37, § 5º, da CF/1988. Ademais não há óbice para o ressarcimento dos danos ao erário na ação de improbidade administrativa. Precedentes citados do STF: MS 26.210-DF, DJ 10/10/2008; do STJ: REsp 199.478-MG, DJ 8/5/2000; REsp 434.661-MS, DJ 25/8/2003, e REsp 1.069.779-SP, DJ 18/9/2008. REsp 1.067.561-AM, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 5/2/2009.”

Em razão da falta de clareza legislativa quanto ao termo a quo da contagem do prazo prescricional, a doutrina e a jurisprudência precisaram se debruçar sobre o tema, prevalecendo hodiernamente a aplicação da teoria da actio in nata, senão, vejamos: 

“O termo a quo do prazo prescricional da ação de improbidade conta-se da ciência inequívoca, pelo titular de referida demanda, da ocorrência do ato ímprobo, sendo desinfluente o fato de o ato de improbidade ser de notório conhecimento de outras pessoas que não aquelas que detém a legitimidade ativa ad causam, uma vez que a prescrição presume inação daquele que tenha interesse de agir e legitimidade para tanto.

 In casu, independente do exame da legislação local, vedado pela da súmula n.º 280⁄STF, uma vez que não há controvérsia instaurada nos autos acerca do tema, prevê o estatuto dos servidores públicos do município de Caxias do Sul (lei municipal n.º 3.673⁄91, art. 263, IV), consoante consta do aresto recorrido, o prazo de prescrição da ação de improbidade, nos termos do art. 23, ii, da Lei n.º 8.429⁄92, é de 04 (quatro) anos do conhecimento do ato ímprobo.

A declaração da prescrição pressupõe a existência de uma ação que vise tutelar um direito (actio nata), a inércia de seu titular por um certo período de tempo e a ausência de causas que interrompam ou suspendam o seu curso.

Deveras, com a finalidade de obstar a perenização das situações de incerteza e instabilidade geradas pela violação ao direito, e fulcrado no princípio da segurança jurídica, o sistema legal estabeleceu um lapso temporal, dentro do qual o titular do direito pode provocar o poder judiciário, sob pena de perecimento da a ação que visa tutelar o direito.

 "Se a inércia é a causa eficiente da prescrição, esta não pode ter por objeto imediato o direito, porque o direito, em si, não sofre extinção pela inércia de seu titular.

 O direito, uma vez adquirido, entra como faculdade de agir (facultas agendi), para o domínio da vontade de seu titular, de modo que o seu não-uso, ou não-exercício, é apenas uma modalidade externa dessa vontade, perfeitamente compatível com sua conservação.(...) Quatro são os elementos integrantes, ou condições elementares, da prescrição: 1º - existência de uma ação exercitável (actio nata) 2º - inércia do titular da ação pelo seu não exercício; 3º - continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4º - ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional.

(Antônio Luís da Câmara Leal, in "Da Prescrição e da Decadência", Editora Forense, 1978, p. 10-12).

Em 2014 o Superior, igualmente, sustentou este entendimento, conforme será posteriormente demonstrado.

Outra questão interessante, que fora enfrentada recentemente pelo Superior consiste na interrupção do prazo prescricional, tendo este entendido que haverá a interrupção com o “mero ajuizamento da ação”, mesmo que a citação do réu seja efetivada após o prazo prescricional, em razão do princípio da especialidade existente nas ações civis públicas.

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Nas ações civis por ato de improbidade administrativa, interrompe-se a prescrição condenatória com o mero ajuizamento da ação dentro do prazo de cinco anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo prescricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora. Assim, à luz do princípio da ESPECIALIDADE e em observância ao que dispõe o art. 23, I, da Lei 8.429/1992, o tempo transcorrido até a citação do réu, nas ações de improbidade, que já é amplo em razão do próprio procedimento estabelecido para o trâmite da ação, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição, uma vez que o ajuizamento da ação de improbidade, à luz do princípio da actio nata, já tem o condão de interrompê-la. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014.

Finalizando o tema, importante mencionar que a prescrição intercorrente – causa de extinção configurada no curso do processo – inexiste no âmbito da ação de improbidade administrativa, conforme trouxe a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça.

O art. 23 da Lei 8.429/1992, que regula o prazo prescricional para propositura da ação de improbidade administrativa, não possui comando a permitir a aplicação da prescrição intercorrente nos casos de sentença proferidas há mais de 5 (cinco) anos do ajuizamento ou do ato citatório na demanda. (REsp 1289993/RO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013).

CONCLUSÃO:

Após a feitura do presente artigo, a autora confirmou a suprema importância do estudo do instituto da prescrição nas ações de improbidade administrativa. A partir do momento em a própria legislação estabelece a possibilidade da ocorrência da prescrição, excetuado constitucionalmente o caso do ressarcimento ao erário, é de fundamental importância que os operadores do direito possuam o mais amplo conhecimento sobre o tema. Ademais, em razão das aceitáveis lacunas legislativas, mais do que o conhecimento puro da legislação, fundamental que se conheça a posição dos Tribunais Superiores, em razão da crescente influência das balizas por estes criadas no cenário jurídico atual.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei nº. 8.429 (1992). Lei de Improbidade Administrativa. Brasília, DF: Congresso Nacional, 1992.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 909446/RN. Primeira Turma. Relator(a): Min. Luiz Fux. Julgado em 06/04/2010

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 2797. Tribunal Pleno. Relator(a): Min. Sepúlvida Pertence. Julgado em 15/09/2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1442925/SP. Segunda Turma. Relator(a): Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em 16/09/2014

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1312071/RJ. Segunda Turma. Relator(a): Min. Herman Benjamin. Julgado em 16/05/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 801846/AM. Primeira Turma. Relator(a): Min. Denise Arruda. Julgado em 16/12/2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1060529/MG. Segunda Turma. Relator(a): Min. Mauro Campbell Marques. Julgado em 08/09/2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1156519/RO. Segunda Turma. Relator(a): Min. Castro Meira. Julgado em 18/06/2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.391.212/PE. Segunda Turma. Relator(a): Min. Humberto Martins. Julgado em 02/09/2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1289993/RO. Segunda Turma. Relator(a): Min. Eliana Calmon. Julgado em 19/09/2013.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Direito Administrativo, 24ª Ed. São Paulo; Atlas, 2010.

LEAL, Antônio Luís da Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, 4ª edição. Forense, 1978.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª edição. São Paulo. Malheiros, 2009.