RESUMO: O presente trabalho trata da desaposentação; se o ato de desaposentar gera renuncia ou revisão do benefício anteriormente concedido; o conceito de seguridade social; forma de organização da previdência social no Brasil; as espécies de aposentadorias; o posicionamento dos Tribunais Superiores sobre a desaposentação.

Palavra-chave: Desaposentação; Renúncia ou Revisão; Previdência Social; Tribunais Superiores.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 SEGURIDADE SOCIAL .APOSENTADORIA. 3.1 Aposentadoria por invalidez. 3.2 Aposentadoria por tempo de contribuição. 3.3 Aposentadoria por idade. 3.4 Aposentadoria especial. 4 DESAPOSENTAÇÃO. 4.1 Renuncia. 4.2. Revisão. 5 PODER JUDICIÁRIO. 6 DECISÃO DO STF. 7 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho versa sobre desaposentação e, se o ato de desaposentar gera renuncia ou revisão do benefício anteriormente concedido. Para tanto, esta pesquisa buscou trazer o conceito de desaposentação e o posicionamento nos tribunais e na doutrina acerca do tema.

Neste sentido, dentro deste esforço dissertativo empregado buscou-se discutir sobre o conceito de seguridade social e a forma de organização da previdência social no Brasil.

O principio motivador desta pesquisa está em analisar as vantagens que a desaposentação pode trazer ao aposentado que continua a trabalhar e a contribuir obrigatoriamente e o posicionamento dos tribunais acerca da matéria, bem como a não admissão da renuncia à aposentadoria no âmbito administrativo.

O objetivo do presente estudo consiste em traçar no capítulo da seguridade social o seu conceito e a forma de organização da previdência social. O capítulo da aposentadoria trata das espécies de aposentadorias, seus conceitos e definições.

O referido Estudo tem como cerne tratar do instituto da desaposentação e o benefício que pode trazer ao aposentado que continua trabalhando e contribuindo para a previdência, seja no próprio regime ou em regime de previdência diverso, bem como traçar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização acerca da desaposentação e como está sendo tratada a matéria no Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais.

2 SEGURIDADE SOCIAL 

Seguridade Social consiste na prestação estatal dos direitos sociais de segunda dimensão compreendidos pela saúde, assistência social e previdência social. O atendimento desses direitos está condicionado à existência de recursos econômicos financeiros por parte do Estado, chamada reserva do possível.

A seguridade social é destinada a todos aqueles que dela necessitar, ressaltando que a forma de organização da previdência social se dá de duas formas: uma de filiação obrigatória (regime geral de previdência social) e os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos e militares.

O regime geral de previdência social é o mais amplo, de filiação obrigatória e de caráter contributivo. É o regime que protege a maioria dos brasileiros. Assim preleciona Medeiros de Góes (2006, p.6).

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Viana (2008, p.53):

[...] O sistema previdenciário constitui-se em um direito protetivo, garantindo a seus segurados contribuintes meios de subsistência quando de períodos de improdutividade financeira, tais como doença, maternidade, idade avançada e invalidez.

Assim, os regimes de previdência social no Brasil são: regime geral de previdência social, regime próprio de previdência social dos militares e regime próprio de previdência social dos servidores públicos, que são mantidos pela União, Distrito Federal, Estados e Municípios.

3 APOSENTADORIA

3.1 Aposentadoria por invalidez

O benefício da aposentadoria por invalidez vem disciplinado pela Lei 8.213/91 em seus artigos 42 e seguintes.

O fato gerador do benefício de aposentadoria por invalidez é a incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência.

Os requisitos para a concessão são: carência mínima de doze meses, qualidade de segurado, incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência.

A concessão está condicionada ao afastamento de todas as atividades.

Segundo Aragonés Viana (2011, p.485), a concessão da aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade, mediante exame médico-pericial a cargo da previdência social.

Conforme entendimento de Zambitte Ibrahim (2008, p.525), em caso de doença preexistente, o segurado não tem direito ao beneficio, exceto se a invalidez decorrer de progressão ou agravamento da doença ou lesão anterior.

A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da concessão do auxílio-doença quando aquela decorrer de transformação deste. E quando não for este o caso as datas serão: a partir do 16º dia de afastamento ou a partir da entrada do requerimento para os segurados empregados. Sendo que os primeiros 15 dias de afastamento deverão ser pagos pela empresa; a partir da data do início da invalidez apontada em atestado médico; da data do requerimento para os demais segurado.

O benefício de aposentadoria por invalidez não é vitalício, sua manutenção está condicionado a permanência da incapacidade, ou seja, uma vez que cessada a incapacidade, o segurado perde o direito ao benefício. Entretanto, constatada a recuperação da capacidade de trabalho, nas hipóteses previstas em lei, o benefício poderá não ser suspenso de imediato, ou ainda sendo pago com redução gradativa, da seguinte forma, conforme artigos 49 do Decreto 3048/99:

I - quando a recuperação for total e ocorrer dentro de cinco anos contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o beneficio cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa ao se aposentar, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela previdência social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados; e

II - quando a recuperação for parcial ou ocorrer após o período previsto no inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) pelo seu valor integral, durante seis meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de cinqüenta por cento, no período seguinte de seis meses; e

c) com redução de setenta e cinco por cento, também por igual período de seis meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Em caso de retorno voluntario ao exercício de atividade laboral remunerada, a aposentadoria por invalidez é cessada a partir da data do retorno ao trabalho.

Zambitte Ibrahim (2011, p.29), o atual regramento legal da matéria não prevê mais o momento em que o benefício se torna definitivo.

3.2 Aposentadoria por tempo de contribuição

A aposentadoria por tempo de contribuição está disciplinada nos artigos 52 a 56 da Lei n. 8.213/91. Essa espécie de aposentadoria, em razão do princípio do direito adquirido disciplina apenas aqueles que se filiaram antes da Emenda Constitucional nº 20/98.

A aposentadoria por tempo de contribuição será devida ao segurado homem que completar 35 anos de contribuição, e, se mulher desde que possua 30 anos de contribuição. Em se tratando de professor, o tempo é reduzido em 5 anos, para aqueles que comprovar as funções de efetivo magistério na educação infantil, ensino fundamental, ou ensino médio.

Conforme Medeiros de Góes (2006, p.129), a carência exigida para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição é de 180 contribuições mensais. Ressaltando os casos dos segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24/07/91, e também dos trabalhadores e empregadores rurais antes amparados pela Previdência Social Rural, devem observar a regra de transição do art. 142 da Lei nº 8.213/91.

3.3 Aposentadoria por idade

A aposentadoria por idade está disciplinada nos artigos 48 a 51 da Lei 8.213.91, e, o segurado que cumprir a carência exigida de sessenta e cinco anos, se homem e sessenta anos, se mulher, reduz-se para 60 (homem) e 55 (mulher) anos de idade em caso de trabalhadores rurais e garimpeiros que vivam sob regime de economia família. A carência exigida nesta espécie de aposentadoria é de 180 contribuições mensais. No caso, dos segurado inscritos no regime geral de previdência social até a data de 24/07/1991, deverá seguir a tabela prevista no artigo 142 da Lei n. 8.213/91.

A aposentadoria por idade também está prevista no artigo 201, § 7º, inciso II da Constituição Federal:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Aos servidores públicos que completarem setenta anos está prevista a aposentadoria compulsória, por conta do desgaste da vitaliciedade, conforme entendimento de Machado da Rocha (2004, p.189).

3.4 Aposentadoria especial

Essa espécie de aposentadoria possibilita ao segurado que trabalhou sujeito a condições especiais que prejudica a saude ou a integridade física, a possibilidade aposentar-se mais cedo, é o entendimento de Aragonés Viana (2008, p.513).

A aposentadoria especial está disciplinada nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e, é devida ao segurado que tenha trabalhado 15, 20 ou 25 anos, em serviços penosos, insalubres ou perigosos.

Para Horvath Jr. (2005, p.202), a edição da Lei nº 9.032/95 alterou a aposentadoria especial no tocante a proibição do segurado que recebe aposentadoria especial poder continuar ou retornar ao exercício de atividade ou operações que o sujeite a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agente.

4. DESAPOSENTAÇÃO

Segundo Zambitte Ibrahim (2011, p.35), a desaposentação a reversão do ato que tornou o segurado em inativo, ou seja, o encerramento da aposentadoria, ou a renuncia desta, visando outro benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime.

Neste sentido Martinez (2008. p.28):

Desaposentanção é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção da aposentação, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva. Desistência correspondendo a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.

Para Vasques Duarte (2003, p.74) cabe a desaposentação ao segurado que após ter obtido a aposentadoria proporcional ou integral, permaneça ou volte a exercer atividade remunerada, como se estivesse esperando mais alguns anos para requerer o benefício em valor superior àquela anteriormente concedida.

Nesse mesmo sentido é o entendimento de Marco Aurélio Serau Júnior, cuja doutrina é explicada por José Ricardo Caetano Costa (2013, 54):

Desaposentação é a renúncia a uma modalidade de aposentadoria, já implantada, para aproveitamento do respectivo tempo de contribuição/serviço, inclusive tempo de serviço/contribuição posterior, na perspectiva de obtenção de nova e melhor aposentadoria.

Esse instituto não possui disciplina legal, sendo ainda uma questão controversa construída à luz de doutrina e jurisprudência, motivo pelo qual é negada na esfera administrativa, por encontrar respaldo no artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99.

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Salienta-se que na Constituição Federal não há qualquer vedação, bem como não existe legislação específica que proíba a renúncia aos direitos previdenciários.

4.1 Renuncia

De acordo com Castro e Lazzari (2013, p.669), desaposentação é ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, afim de aproveitar o tempo de filiação para contagem de nova aposentadoria, no mesmo regime previdenciário ou em outro.

Para Castro e Lazzari (2006, p.549), renunciar é abrir mão de um direito que não depende da aceitação da parte contrária. O interessado quando quer desistir do seu direito e, este é extinto, não pode mais ser readquirido.

De acordo com Vasques Duarte (2003, p.75), o pedido de renúncia é feito apenas porque não se pode acumular dois benefícios e, para se tê-lo revisado e majorado precisaria dos requisitos que levaram à concessão da primeira aposentadoria. Assim, não pretende o titular renunciar ao benefício, mas somente revisá-lo computando-se o tempo de serviço/contribuição posteriormente cumulado.

Existe muita divergência quanto a renuncia no tocante a devolução ou não dos valores recebidos com a concessão da aposentadoria.

Nesse contexto, Hermes Arrais Alencar (2011, p.105):

O fascínio da tese de desaposentação alicerça-se na natureza alimentar dos benefícios previdenciário, aliada à boa fé do aposentado retratante, para efeito de estatuir cláusula de exoneração da referida repetição de indébito. [...] No entendimento, a boa fé, ou má fé, é prevista pelo legislador exclusivamente para efeitos de fixação de maneira pela qual se dará a restituição dos valores.

Quanto a restituição ou não dos valores a partir da concessão da aposentadoria ainda não há entendimento pacificado.

Jurisprudência do STJ no sentido da desnecessidade da devolução dos valores recebidos com concessão da primeira aposentadoria:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, "pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção. 2. Recurso especial provido. (RESP 200900646187; RESP - RECURSO ESPECIAL – 1113682; NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJE DATA: 26/04/2010 RDDP VOL.:00089 PG:00152, maioria).

Entendimento da TNU no sentido da devolução dos valores recebidos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. DESAPOSENTAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES JÁ RECEBIDOS. DECISÃO RECORRIDA ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA TNU. IMPROVIMENTO. 1. Cabe Pedido de Uniformização quando demonstrado que o acórdão recorrido contraria jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. 2. A Turma Nacional de Uniformização já firmou o entendimento de que é possível a desaposentação desde que haja a devolução dos proventos já recebidos. Precedentes: PU 2007.83.00.50.5010-3, Rel. Juíza Federal Jacqueline Michels Bilhalva, DJ 29.09.2009 e PU 2007.72.55.00.0054-0, Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz, DJ 15.09.2009. 3. Pedido de Uniformização conhecido e não provido. (PEDIDO 200872510067213, PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL, JUIZ FEDERAL JOSÉ ANTONIO SAVARIS, DOU 08/04/2011 SEÇÃO 1, unânime).

4.2. Revisão

De acordo com Fracalossi e Bernardo (2010, p.441), revisão é a possibilidade que tem a administração pública de rever seus próprios atos de concessão de benefícios previdenciários.  Que pode ser revisados nas seguintes hipóteses: quando os benefícios forem concedidos por erro da administração pública; ou, para anular benefícios concedidos de maneira fraudulenta.

Revisão é diferente de desaposentação porque aquela procura reforma uma situação jurídica existente, enquanto que esta busca desfazer determinada situação jurídica para obter uma nova.

Nesse contexto preleciona Masotti e Ladenthin (2010, p. 73/74), dizendo que a revisão de aposentadoria tem por objetivo resgatar o valor do benefício recebido, mediante correção do erro material e, que a desaposentação possui motivação no fato do aposentado continuar trabalhando e contribuindo obrigatoriamente para um dos regimes ao qual estiver filiado, assim, buscará uma aposentadoria mais vantajosa.

Logo, revisão consiste no ato da administração pública revisar os benefícios quando concedidos por erro da administração pública ou para anular benefícios concedidos fraudulentamente, já a desaposentanção é a renúncia da aposentadoria daquele titular que continuou trabalhando e contribuindo, afim de aproveitar o tempo de filiação para contagem de nova aposentadoria mais vantajosa.

5 PODER JUDICIÁRIO

A questão é controvertida no cenário dos Tribunais Brasileiros, uma vez que ainda não encontra-se regulamentada nem pacificada.

No âmbito do STJ algumas questões já se encontram pacificadas quanto a admissão a renúncia à aposentadoria objetivando o aproveitamento do tempo de contribuição e posterior concessão de novo benefício, independentemente do regime previdenciário que se encontra o segurado, bem como, reconheceu a irrepetibilidade dos valores percebidos em virtude da primeira aposentadoria.

PREVIDENCIÁRIO. MUDANÇA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM O APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Tratando-se de direito disponível, cabível a renúncia à aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutário. 2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692.928/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5/9/05). 3. Recurso especial improvido (REsp 663.336/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 6/11/2007, DJ 7/2/2008 p. 1).

A posição adota pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais quanto a desaposentação é no sentido de ser cabível a desaposentação, mas somente se houver a devolução dos valores recebidos desde a concessão da primeira aposentadoria.

Assim, o STJ suspendeu o andamento de todos os processos que tratem de desaposentação no âmbito dos Juizados Especiais Federais, em todo território nacional, diante da divergência interpretativa entre os posicionamentos adotados na TNU em relação ao já consolidado no Superior Tribunal de Justiça. (Serau júnior, 2013, p. 69).

Os Tribunais Regionais Federais encontram-se divididos, pois há os que adotam o posicionamento do STJ como é o caso do TRF da 2ª Região, do TRF da 4ª Região a 5ª Turma (se computar para outro regime) e a 6ª Turma Suplementar e do TRF da 5ª Região a 2ª Turma, e, os que adotam o posicionamento mais conservador da TNU como é o caso do TRF da 4ª Região a 5ª Turma (se computar para o RGPS) e a 6ª Turma, o TRF 5ª Região a 5ª Turma e o TRF da 3ª Região tem posicionamento nos dois sentidos.

6 DECISÃO DO STF

O Recurso Extraordinário nº 381367 trata sobre o direito à desaposentação, o qual ainda aguarda julgamento, mas o Relator do processo o Ministro Marco Aurélio se posicionou de maneira favorável acolhendo a renúncia pela concessão de novo benefício.

O voto do Min. Marco Aurélio:

É triste, mas é isso mesmo: o trabalhador alcança a aposentadoria, mas não pode usufruir o ócio com dignidade, sem descenso no padrão de vida. Ele retorna à atividade e, o fazendo, torna-se segurado obrigatório. Ele está compelido por lei a contribuir, mas contribui para nada, ou, melhor dizendo, para muito pouco, para fazer apenas jus ao salário família e à reabilitação.

Outro Recurso Extraordinário de nº 661.256/SC é também tema repercussão geral por tratar da conversão de aposentadoria proporcional para aposentadoria integral no regime geral de previdência social, com recálculo dos proventos a partir das novas contribuições previdenciárias recolhidas após a primeira jubilação. O INSS alega ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro (art. 195, caput, e § 5º, c.c art. 201, ambos da Constituição Federal), bem como ofensa ao ato jurídico perfeito (art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna), é o que preleciona Serau Júnior (2013, p.61).

O Supremo Tribunal Federal não vem apreciando alguns recursos extraordinário sobre desaposentação sob alegação de violação à Constituição Federal.

O Pretório Excelso ainda não tem pronunciamento definitivo, no mérito, a respeito do tema.

7 CONCLUSÃO

A desaposentação encontra respaldo nas situações em que o aposentado permanece ou retorna ao trabalho, isso porque em muitos casos o valor do benefício previdenciário não garante a própria subsistência.

Cumpre enfatizar que não há lei que regulamente o tema e, por isso, a inadmissão a renúncia à aposentadoria no âmbito administrativo.

Nos tribunais encontramos divergências acerca da matéria. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade da desaposentação e a irrepetibilidade dos valores recebidos em virtude da primeira aposentadoria. O posicionamento adotado dentro da Turma Nacional de Uniformização quanto a possível desaposentação está condicionada a devolução dos valores percebidos. No Supremo Tribunal Federal ainda não há qualquer pronunciamento definitivo acerca do tema.

Conclui-se que a desaposentação é a renúncia à primeira aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício.

Logo, a renúncia não é ao direito ao benefício, mas da primeira aposentadoria para se obter outra mais vantajosa.

Diante de tudo quanto exposto no decorrer do presente trabalho é possível compreender que a matéria ainda não encontra-se regulamentada, mas que está prestes a ser pacificada, e, por mais que não possua previsão legal, é constitucional, por ausência de vedação expressa.

Compreendemos pela possibilidade da desaposentação, ao se considerar a melhoria da condição social do trabalhador/aposentando que se vê obrigado a continuar ou retornar ao serviço devido a dificuldade de subsistência com os valores oferecidos pelos benefícios, razão pela qual a renúncia a primeira aposentadoria não deve ser negada.

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