Resumo: O presente artigo almeja analisar o brocardo in dubio pro reo e o princípio da presunção da inocência, coadunando com os contornos do atual Estado Democrático de Direito, merecendo rechaço a proposta de alcançar a intitulada “verdade real”.

Palavras-chave: Presunção de inocência. Utopia. Verdade real. Papel do Magistrado. In dubio pro reo. In dubio pro societate.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2. A UTOPIA DA “VERDADE REAL” E O PAPEL DO MAGISTRADO. 2.1 IN DUBIO PRO REO OU IN DUBIO PRO SOCIETATE – UMA ANÁLISE ACERCA DO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA (PRECEITO FUNDAMENTAL INSTITUÍDO PELA CARTA MAGNA DE 1988). 3. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

Frente à inconteste evolução da sociedade hodierna, questiona-se se, de fato, a partir da ordem constitucional instaurada em 1988 no Brasil seria escorreito a aproximação de um modelo muito mais com uma feição acusatória, do que inquisitiva.

É sabido que, por longas décadas, procurou-se utilizar o processo como meio de perseguição da intitulada “verdade real” acerca dos fatos que são alvos de investigação em determinada ação penal. Basta lembrar o período inquisitório.

No sistema inquisitório, há clara mitigação dos direitos fundamentais e garantias individuais e processuais, diante da alegação de que com isso busca-se a efetividade da prestação jurisdicional face um pretenso interesse coletivo.

Diferentemente é o que ocorre com o sistema acusatório, tendo em vista que são princípios basilares desse sistema o do contraditório, devido processo legal, ampla defesa, igualdade processual e imparcialidade do juiz.

É cediço de maiores digressões, portanto, que muito embora tender-se-á a adoção do sistema acusatório, o magistrado possui, excepcionalmente, iniciativa probatória, para melhor conduzir a persecução criminal, não agindo assim como um simples espectador à espera das partes para se manifestar.

Neste laço, faz-se necessário discutir o princípio da inocência, este previsto na Lei Magna, diante de uma postura do magistrado em buscar uma verdade inalcançável intitulada "verdade real"; e, por fim, analisar o brocardo in dubio pro reo.

Sem muito esforço, permissa venia, pode-se aludir que o tema proposto é de fundamental relevância jurídica, vez que não se pode negar a existência de uma tendência do magistrado em determinar-se de tal maneira que, diante de uma pré-concepção do caso concreto, buscar-se-à alcançar uma verdade inalcançável.

Não cabe ao juiz, portanto, já convencido antes mesmo da ação penal, sob o fundamento de alcançar a “verdade real”, utilizar de práticas abusivas A par disso, não seria utópico acreditar que o magistrado poderia eximir-se de sua subjetividade ao julgar o caso concreto, com o escopo de buscar uma verdade inalcançável? 

Por fim, pretende-se guerrear uma análise crítica a respeito do tema ora vergastado, a fim de proporcionar aos operadores do Direito uma desmistificação acerca desse paradigma atualmente difundido, para que se repense o papel do magistrado no processo, notadamente, sob o viés da presunção de inocência, pilar este preconizado pela Carta Magna de 1988.

2. A utopia da “verdade real” e o papel do magistrado

É cediço de maiores digressões, que a partir da ordem constitucional instaurada no Brasil, com a implementação da Carta Magna de 1988, o nosso modelo aproximou-se muito mais de uma feição acusatória, do que propriamente inquisitorial. (OLIVEIRA, 2008, p.285).

É sabido que, por longas décadas, procurou-se utilizar o processo como meio de perseguição da intitulada “verdade real” acerca dos fatos que são alvos de investigação em determinada ação penal.

Basta lembrar o período inquisitivo. Na medida em que se desvirtuava a função do magistrado, ficavam autorizadas as práticas de tortura para que se chegasse à confissão do acusado, ignorando-se, por demais, as suas garantias individuais. Tudo por conta de um método antigarantista de se alcançar uma verdade inalcançável e, portanto, utópica.

Posta assim a questão, é de se dizer que: “[...]descabida a absolutização do preceito da verdade real, o que ocorre  quando este passa a justificar atitudes no âmbito do processo penal que não se encontram em consonância com a dimensão constitucional de nosso sistema acusatório” (KIRCHNER, 2009, p.121).

Oportuno se torna dizer, então, que o processo não é o fim em si mesmo, muito menos a sentença como a dicção da verdade. O processo é tão-somente o método utilizado para reconstrução de fatos ocorridos ao longo da história.

Quando se assume a falar em “verdade real”, admite-se, por outro lado, uma verdade não real, o que denota total contradição em si mesmo, uma vez que contraria a própria idéia de verdade.  

Conforme asseverado nas linhas alhures, a “verdade real” havia sido concebida tão-somente como uma maneira de legitimar as arbitrariedades perpetradas pelo Estado-juiz no passado.

A sua vez, o que se deve vislumbrar é que o processo em si deve servir de instrumento para que se chegue a uma verdade formal, isto é, a uma verdade processual que, ao longo do exercício da tutela jurisdicional, é constituída através de todo o acervo fático-probatório que é trazido aos autos, condicionada pelo respeito ao procedimento e às garantias. De tal maneira, Paulo Rangel exemplifica:

O caráter instrumental do processo demonstra que ele (o processo) é meio para se aplicar o direito objetivo (a norma penal incriminadora). [...] A descoberta da verdade do fato praticado, através da instrução probatória, passa a ser, assim, uma espécie de reconstituição simulada deste fato, permitindo ao juiz, no momento da sentença, aplicar a lei penal ao caso concreto, extraindo a grega jurídica que lhe é própria. É como se o fato fosse praticado naquele momento perante o juiz aplicador da norma. (RANGEL, p.5)

Dessa forma, não cabe ao Julgador criar um sistema processual onde se permite comandar a instalação de práticas abusivas, a fim de alcançar uma verdade inalcançável. Se essa verdade é inalcançável, não há fins que justifique os meios.

Não cabe ao juiz, portanto, já convencido antes mesmo da ação penal, sob o fundamento de alcançar a “verdade real”, utilizar de práticas abusivas.

De outro modo, através dos brocardos nulla poena sine culpa e nulla accusatio sine probatione, observa-se que é papel do acusador evidenciar as acusações feitas através de provas, a fim de que essas sejam verificadas pelo órgão julgador e não o contrário. Assim, exemplifica o renomado Eugênio Pacceli:

[...] a atual configuração do processo peal brasileiro não deve guardar mais qualquer identidade com semelhante postura inquisitorial, impondo-se um redimensionamento de vários institutos ligados à produção da prova, sobretudo no que respeita à iniciativa probatória do juiz. (OLIVEIRA, 2008, p.286)

Não se nega, outrossim, que  diante das afirmações retratadas nas linhas anteriores, faz-se necessário trazer a lume, um dos princípios básicos do Direito Penal, qual seja, a imparcialidade do juiz.

Dito isso, impede reconhecer que diante da sistemática trazida pela Constituição de 1988, o Brasil, atualmente, vive um sistema eminentemente acusatório, ao contrário do que propõe o Código de Processo Penal, em que se permite a gestão das provas nas mãos do juiz. Nesse espeque, como bem destaca o Prof. Aury Lopes Jr (2007, p.186):

A gestão da prova deve estar nas mãos das partes (mais especificamente, a carga probatória está inteiramente nas mãos do acusador), assegurando-se que o juiz o terá iniciativa probatória, mantendo-se assim supra-partes e preservando sua imparcialidade.

[...] O sistema acusatório exige um juiz espectador, e não um juiz ator (típico do modelo inquisitório)

Há necessidade, portanto, dessa imparcialidade - diferente da neutralidade - para que o juiz atenha-se tão somente aos aspectos objetivos da causa, a fim de não favorecer qualquer das partes. Neste sentido, preceitua Paulo Rangel (2001, p. 19):

A imparcialidade do juiz tem perfeita e íntima correlação com o sistema acusatório adotado pela ordem constitucional vigente, pois, exatamente visando retirar o juiz da persecução penal, mantendo-o imparcial, é que a Constituição Federal deu exclusividade da ação penal ao Ministério Público, separando, nitidamente, as funções dos sujeitos processuais. (RANGEL, 2001, p. 19)

Dito isso, impende reconhecer que, mais do que nunca, não cabe ao juiz utilizar-se de pré-julgamento e, consequentemente, justificar sua iniciativa probatória na chamada “verdade real”.  Ou seja, se utilizar de uma pré-concepção de, qualquer que tenha sido o fato, agir arbitrariamente, a fim de comprovar, de alguma maneira, o seu pré-julgamento.

Em sendo assim, merece rechaço todo e qualquer entendimento do juiz que, antes mesmo de um exauriente material fático-probatório, já tenha se convencido por determinado posicionamento e, portanto, apenas tenta se utilizar da gestão da prova para fundamentar sua decisão nessa vertente.

2.1 In dubio pro reo ou in dubio pro societate – uma análise acerca do princípio da inocência (preceito fundamental instituído pela Carta Magna de 1988).

Em consonância com o discurso até então apregoado, mister se faz ressaltar que o art. 5, LVII, CF/88, traz um preceito de ordem constitucional, que impõe ao Poder Público, nas palavras do mestre Eugênio Pacelli (2005, p.23):

[...] a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório pode sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e a outra, de fundo probatório, a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação.

Importante salientar, também, que o princípio da presunção da inocência é, acima de tudo, um princípio voltado a um dever de tratamento, qual seja, tratar o acusado em todo trâmite processual como inocente que é. A respeito disso, o Prof. Aury Lopes Jr. (2007, p. 191), esclarece:

Por tudo isso, a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do processo penal deve ser maximizada em todas suas nuances, mas especialmente no que se refere à carga da prova (regla del juicio) e às regras de tratamento do imputado (limites à publicidade abusiva [estigmatização do imputado] e à limitação do (ab)uso das prisões cautelares.

Assim é que, conforme já discorrido em tópico próprio, o referido princípio implica também na carga da prova que, evidentemente, é um ônus da acusação. Cabe à acusação provar a culpa do indivíduo e não o réu que deve provar a sua inocência. (RANGEL, 2001, p.25), muito menos ao juiz fazer pré-julgamento do caso para se usurpar da gestão da prova, a fim de buscar uma prova que se coadune com um pré-julgamento.

Neste sentir, assevera Luigi Ferrajoli (2002, p.441) que esse princípio fundamental de civilidade representa o fruto de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da impunidade de algum culpado.

D’outra banda, importante trazer a lume discussões a respeito do brocardo in dubio pro reo - princípio este tão atrelado ao da não culpabilidade – ambos acoplados ao Estado Democrático de Direito vivido hoje.

Não restam dúvidas de que a dúvida milita sempre em favor do acusado. É certo que entre o direito de punir do Estado – ligado ao princípio do in dubio pro societate – e o estado de liberdade do indivíduo – ligado ao princípio do in dubio pro reo – este último deve preponderar. A dúvida, portanto, deve ser sempre dirimida em favor do réu, vigorando, portanto, o brocardo in dubio pro reo. Vale aqui fazer uso da precisa reflexão do Prof. Aury Lopes Jr. (2007, p.188-189), para quem:

Podemos extrair da presunção de inocência que: 

a)           Predetermina a adoção da verdade processual, relativa, mas dotada de um bom nível de certeza prática, eis que obtida segundo determinadas condições.

b)           Como conseqüência, a obtenção de tal verdade determina um tipo de processo, orientado pelo sistema acusatório, que impõem a estrutura dialética e mantém o juiz em estado de alheamento (rechaço à figura do juiz-inquisidor – com poderes investigatórios/instrutórios – e consagração do juiz de garantias ou garantidor)

c)           Dentro do processo, se traduz em regras para o julgamento, orientando a decisão judicial sobre os fatos (carga da prova)

d)           Traduz-se, por último, em regras de tratamento do acusado, posto que a intervenção do processo penal se dá sobre um inocente.

Diante de tão respeitáveis alertas, é de se observar ainda que o próprio Código de Processo Penal dispõe no art. 386, inciso VII, como hipótese de absolvição do réu a ausência de provas suficientes a confirmar a imputação formulada pelo Ministério Público ou querelante.

Evidente que, em matéria probatória de direito processual penal, havendo dúvida quanto ao elemento subjetivo empregado pelo sujeito, há de prevalecer aquela menos gravosa em face do in dubio pro reo e presunção da inocência (pilares atribuídos ao Estado Democrático de Direito). Útil trazer a lume, o voto do Revisor Desembargador George Lopes Leite que, no julgamento de Embargos Infringentes Criminais, trouxe o seguinte posicionamento acerca do homicídio praticado no trânsito diante da embriaguez:

[...] mais uma vez, estamos às voltas com a problemática do homicídio no trânsito e embriaguez, que tem exigido de todos nós, nos últimos tempos, um constante esforço de reinterpretação de velhas e modernas doutrinas, e também exigido do legislador a criatividade para criar formas mais eficazes, mais úteis de resolver um problema crucial que colocou o Brasil na primazia mundial, no que diz respeito à dolorosa estatística de trânsito. [...]Não se duvida que o quadro dantesco emoldurado pela crueza das estatísticas induz no espírito do Juiz a tentação de coibir os abusos da embriaguez ao volante mediante punições mais drásticas do que aquelas que se apresentam no Código de Trânsito Brasileiro. Mas nem por isso se pode jogar ao lixo tudo que foi produzido pela doutrina e pela jurisprudência no tocante à polêmica dolo eventual versus culpa consciente. Não é razoável abdicar da ciência em prol de medidas empíricas ditadas pela emoção. (EIR/DF 2004.07.1.004325-6, Rel. Des. João Egmont Leôncio julgado pela Câmara Criminal em 27/04/2009)

Seguindo essa linha de intelecção, o Professor Aury Lopes Jr. (2007, p.191-192) se posiciona no sentido de que “a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e estigmatização (precoce) do réu. [...] O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção da inocência.”

Por tal razão, não pode prevalecer que o juiz atribua pena mais severa ao indivíduo, na tentativa de ver diminuída a criminalidade. Muito menos que ele se veja guiado por algum tipo de emoção que possa sugerir o clamor público.

Urge aqui, trazer um aparato geral acerca do princípio da intervenção mínima no Direito Penal, a fim de estabelecer uma correlação com a função preventiva da pena, no seu aspecto especial ou individual.

Na lição de Damásio de Jesus (2009, p.10):

Procurando restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas e cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita (JESUS, 2009, p.10)

É lapidar que o Direito Penal deve abster-se de intervir naquelas perturbações juridicamente mais leves do ordenamento jurídico, admitindo tal atuação em outros ramos do Direito, como o administrativo, civil ou trabalhista. Corroborando com tal entendimento, Rogério Greco (2008, p.49) exemplifica:

O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal.

Observa-se, ainda, que o referido princípio determina uma forma de comportamento do Estado perante a sociedade, isto é, a ultima ratio, como é chamado também o princípio da intervenção mínima, impõe limites ao poder punitivo do Estado, de modo que “é o responsável pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal.” (GRECO, 2008, p.49)

Seguindo essa linha de raciocínio, compreende-se que a intervenção penal – para os adeptos da teoria da prevenção especial – procura neutralizar o sujeito que já incidiu na prática de um crime, na intenção de que o mesmo não volte a praticar novos delitos. (QUEIROZ, 2005, p.77).

Ora, se o principal objetivo da prevenção especial é ressocializar o indivíduo, utilizando-se da pena com o intuito de evitar a sua reincidência, não seria utópico acreditar que o indivíduo seria reeducado nas condições de vida que atualmente permeiam as prisões?

Interessante, por fim, a seguinte reflexão: Seria a pena – como medida violenta que é – capaz de diminuir a incidência do problema social que atualmente torneia os crimes em geral?

Certamente que tal questionamento merece uma reflexão mais afunda no que diz respeito às funções da pena. Contudo, tendo em vista o foco que foi empregado ao presente trabalho, interessante concluir que não cabe ao juiz abusar da penalização e criminalização, no intuito de atribuir pena mais severa ao indivíduo, acreditando que, dessa maneira, verá diminuído o problema social que o crime contempla.

Por derradeiro, diante de todo aparato teórico trazido exaustivamente nas linhas precedentes, não se pode prosperar a chamada in dúbio pro societate em detrimento do in dúbio pro reo. Restando tal qual indemonstrável no caso concreto, não há que se concluir pela prevalência do direito de punir do Estado em detrimento do status libertatis.

3 CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto no corpo do presente trabalho, pode-se concluir que que não cabe ao juiz abusar da penalização e criminalização, no intuito de atribuir pena mais severa ao indivíduo, em clara dissonância do brocardo in dubio pro reo, acreditando que, dessa maneira, verá diminuído o problema social que assola o país.

 Colocada assim a questão, o direito penal como ultima ratio que é, diante dos contornos estabelecidos em um Estado Democrático de Direito, só deve ser chamado quando os demais ramos do Direito não conseguirem proteger aqueles bens jurídicos definidos como os mais relevantes da vida em sociedade.

Assim, o capítulo 2 (dois) do presente trabalho propôs-se, atingir o objetivo de discutir o princípio da inocência, diante de uma postura do magistrado em buscar uma verdade inalcançável intitulada "verdade real", bem como a analisar a postura do magistrado brasileiro diante do processo, sopesando o brocardo in dubio pro reo no caso concreto.

Para tanto, tais princípios invocam um verdadeiro dever de tratamento ao acusado, de modo que exige que o mesmo seja tratado como inocente que é, até que seja proferida sentença condenatória com trânsito em julgado.

Em linha de arremate, constatou-se, ao longo do trabalho que em matéria probatória de direito processual penal obtempera-se de que a dúvida milita sempre em favor do acusado. Aliás, outra solução não caberia diante do contexto de um direito penal mínimo e garantista.

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