Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar os diversos pontos controvertidos que surgem na aplicação das regras de prescrição intercorrente na execução fiscal, enfrentando temas ainda pouco explorados pela doutrina e jurisprudência.  

Palavras-chave: prescrição intercorrente, execução fiscal.

Sumário: Introdução; 1. A prescrição intercorrente; 1.1. Conceito de prescrição intercorrente; 1.2. Evolução legislativa; 1.3. Fundamentos; 1.4. Requisitos; 1.5. Termo a quo da prescrição intercorrente; 1.6. Âmbito de aplicabilidade da nova redação do artigo 174, inciso I, do CTN; 1.7. Causas impeditivas da prescrição; 2. Prescrição prevista no artigo 40 da lei de execuções fiscais; 3. Conclusão; Referências.

Introdução

Este artigo tem por objetivo analisar alguns pontos controvertidos que surgem na aplicação das regras de prescrição intercorrente na execução fiscal. Trata-se de tema pouco explorado pela doutrina e jurisprudência, mas de extrema importância, uma vez que o instituto se presta a fazer valer princípios constitucionais, tais como a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana.

Busca-se uma interpretação finalística e sistemática, a fim de dar solução razoável aos diversos problemas surgidos, tais como o momento em que começa a fluir o prazo da prescrição intercorrente, a paralisação do feito por motivos inerentes aos mecanismos da justiça e âmbito de aplicabilidade da nova redação do art. 174, inciso I, do Código Tributário Nacional.

1. A prescrição intercorrente

1.1. Conceito de prescrição intercorrente

A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso da Execução, quando, interrompido o prazo prescricional pelo ajuizamento do feito, deixar o Fisco de promover o andamento efetivo da execução. Nesse sentido, a prescrição intercorrente possui dies a quo e ad quem fixados dentro da execução fiscal.

A expressão intercorrente se refere à situação na qual a prescrição, anteriormente interrompida, volta a correr durante o processo. Não se confunde, pois, com a prescrição iniciada após a constituição definitiva do crédito.

1.2. Evolução legislativa

Até a introdução do §4º no art. 40 da LEF, a expressão prescrição intercorrente nunca havia sido empregada pela legislação brasileira. No entanto, a idéia costumava ser associada ao disposto no art. 173 do antigo Código Civil, cujo conteúdo foi reproduzido no art. 202, parágrafo único, do diploma vigente.

Mesmo com a pobreza legislativa sobre o tema, a idéia de que a prescrição interrompida pelo ajuizamento da demanda poderia voltar a fluir e completar seu prazo durante o feito executivo sempre esteve presente em nossa doutrina e jurisprudência.

1.3. Fundamentos

Apesar de o instituto da prescrição ser eminentemente de Direito Positivo, seus fundamentos assentam-se sobre valores essenciais à sociedade civilizada.

Esses valores impõem limites ao legislador infraconstitucional e funcionam como diretrizes da interpretação e da aplicação das normas que tratam da prescrição.

Ernesto José Toniolo[1] sintetiza bem a questão, estabelecendo que as normas sobre prescrição na execução fiscal devem estar em consonância com os seguintes fundamentos:

a) direito do credor à satisfação de seu crédito através de uma execução efetiva; b) destinação dos valores cobrados ao custeio das atividades estatais, voltadas à realização do bem comum; c) direito daquele que não é devedor à segurança jurídica decorrente da expectativa criada pela consolidação da situação no tempo, dificultando a comprovação da inexistência do débito; d) direito do devedor à segurança jurídica decorrente da expectativa criada pela consolidação da situação no tempo ou pela impossibilidade de pagamento decorrente da pobreza. Nesse último caso, preserva-se, também, a garantia da dignidade da pessoa humana; e) garantia da segurança jurídica a toda a coletividade, decorrente da estabilização de situações consolidadas pelo tempo, em atenção à máxima interest rei publicae ut sit finis litium.

Deve ser afastada, pois, a idéia de prescrição como castigo, punição decorrente da inércia do credor em exercer o seu direito.

1.4. Requisitos

Para que a prescrição intercorrente reste configurada, necessário se faz o preenchimento de certos requisitos, tais como a causa eficiente e o transcurso do prazo.

A causa eficiente mais difundida é a inércia continuada e ininterrupta do titular de crédito exigível na prática dos atos processuais tendentes à satisfação do crédito exequendo durante um lapso temporal considerado por lei como suficiente para a ocorrência de prescrição. Destaque-se que, a priori, só se deve cogitar em inércia do credor quando a pretensão exista e possa ser exercida. Assinale-se, ainda, que a contagem do prazo deve ser contínua, não se devendo somar todos os períodos em que o exequente deixou de diligenciar na busca do devedor ou de bens penhoráveis.

Com o artigo 40 da LEF, sobreveio uma nova causa eficiente para a prescrição intercorrente. Neste caso, o credor não deixou de exercer os ônus decorrentes do ajuizamento da execução, porém sua inatividade decorre da execução frustrada (ausência de bens penhoráveis). Não há, propriamente, inércia.

Conclui-se, portanto, que a causa eficiente da prescrição não precisa estar sempre ligada à inércia do credor. O arquivamento dos autos por prazo superior a 5 (cinco) anos, em decorrência da frustração da execução, também pode dar ensejo à prescrição intercorrente.  

1.5. Termo a quo da prescrição intercorrente

O prazo da prescrição intercorrente é passível de fluir posteriormente ao ajuizamento do feito, que, afastando a inércia, interrompe o fluxo do prazo prescricional que teve início com a constituição definitiva do crédito. Percebe-se, pois, que o ajuizamento interrompe a prescrição ordinária e torna possível o curso da prescrição intercorrente.

De acordo com o parágrafo único do artigo 174 do Código Tributário Nacional, a prescrição se interrompe pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, redação dada pela Lei Complementar 118 de 2005.

No entanto, há de se realizar uma interpretação sistemática, devendo o referido dispositivo legal ser considerado conjuntamente com o § 1º do artigo 219 do CPC, de modo que, se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não o despacho citatório, que interrompe a prescrição.

Vejamos, a seguir, jurisprudência do STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVOREGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. INTERRUPÇÃO. ART. 174 DO CTN ALTERADO PELA LC 118/2005. APLICAÇÃO IMEDIATA AOSPROCESSOS EM CURSO, SALVO NOS CASOS DE DESPACHO ANTERIOR À ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. INTERPRETAÇÃO EM CONJUNTO COM O ARTIGO 219, § 1º DO CPC. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DECONTROVÉRSIA N. 1.120.295-SP. JUÍZO DE RETRATAÇÃO.1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do recurso especial representativo de controvérsia de n. 1.120.295-SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, consignou entendimento segundo o qual artigo 174 do CTN deve ser interpretado conjuntamente com o § 1º do artigo 219 do CPC, de sorte que "Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição", salvo nos casos em que a demora na citação é imputável exclusivamente ao Fisco.2. No caso concreto, conforme se depreende da leitura do acórdão recorrido, foi considerada como data da constituição do crédito tributário a data do respectivo vencimento, ou seja, o período ocorrido entre 20/1/99 a 30/12/99, uma vez que não haveria nos autos prova a respeito da data de entrega das DCTF´s a eles correspondentes. Consignou-se ainda que a demanda executiva foi ajuizada no dia 26/11/2003, ou seja, antes do transcurso do prazo quinquenal, data em que foi interrompido o prazo prescricional.3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1158792/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 17/11/2010).

O entendimento acima firmado tem um perfeito embasamento jurídico. Isso porque a inércia do credor é requisito indispensável para o fluxo do prazo prescricional, de modo que, sendo o despacho citatório ato alheio ao Fisco, não há inércia a este atribuível nem fluência do prazo de prescrição.

Nessa mesma linha de raciocínio, está a Súmula 106 do STJ, que estabelece o seguinte:

Súmula106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência”.

Há de se ressaltar, no entanto, que a interrupção pelo ajuizamento só ocorre nos casos em que o Fisco propõe a execução de maneira correta e adequada, o que será expressamente reconhecido pelo juiz no despacho de citação. Quando o indeferimento da execução decorre de fato imputável ao exequente, como no caso em que a petição inicial estiver incompleta ou desacompanhada de documento essencial, a interrupção da prescrição não se opera, de modo que, completado o prazo prescricional entre a distribuição da inicial e o despacho do juiz, consumada estará a prescrição.  

1.6. Âmbito de aplicabilidade da nova redação do artigo 174, inciso I, do Código Tributário Nacional

Antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005, havia uma aparente colidência entre o art. 8º, § 2º, LEF, e outros dispositivos legais, principalmente com a antiga redação do art. 174, I, do CTN.

A solução para a antinomia era encontrada levando-se em consideração a natureza do crédito executado.

Quanto às execuções fundadas em créditos não-tributários, o disposto no art. 617 CPC não trazia grandes problemas. Deveria prevalecer a regra do art. 8º, § 2º, da LEF, por ser posterior e mais específica. Ademais, as normas do Código de Processo Civil só deveriam ser aplicadas de forma subsidiária, conforme o disposto no art. 1º da Lei nº 6.830/80.

Com relação às execuções fundadas em créditos tributários, a solução passava pela interpretação do art. 146, III, “b”, da Constituição Federal, que exigia lei complementar para estabelecer as normas gerais de Direito Tributário. Caberia analisar se a LEF, ao prever casos de suspensão e de interrupção do prazo prescricional (art. 2º, § 3º, art. 8º, § 2º, e art. 40), teria invadido o âmbito reservado pela Constituição Federal à lei complementar.

A doutrina majoritária entendia que a LEF, em seus artigos 2º, § 3º, art. 8º, § 2º, e art. 40, estaria trazendo normas gerais de Direito Tributário. Isso porque o art. 146, III, da CF, ao estabelecer o que são normas gerais de Direito Tributário, inclui a prescrição. Assim, os elementos da prescrição devem ser regulamentados por lei complementar. Prevalecem, pois, as normas do CTN.

Para um melhor entendimento, convém diferenciar três situações: a) as execuções fiscais onde transcorreram 5 anos da constituição definitiva do crédito tributário sem que tenha havido a citação do devedor até o início da vigência da LC nº 118/05 (09.06.2005); b) as execuções fiscais ajuizadas antes da entrada em vigor da LC nº 118/2005, em que não houve citação do devedor, nem tampouco se consumou o prazo de prescrição na égide do antigo regime; c) as execuções fiscais ajuizadas posteriormente ao início da vigência da LC mencionada.

Na primeira situação, aplica-se a redação antiga do art. 174 do CTN. Ter-se-á consumado a prescrição.

No segundo caso, em que a prescrição ainda não se consumou, nem tampouco ocorreu sua interrupção quando essa possuía como causa a citação do devedor, entende-se que a LC 118/2005 deve ser aplicada de forma imediata, por ter caráter processual. Não se trata de retroagir a norma, para considerar interrompida a prescrição quando o juiz despachou a inicial, determinando a citação (momento anterior à sua entrada em vigor), mas sim de atribuir àquele despacho, proferido no passado, o efeito interruptivo a partir de 09 de junho de 2005.       

Quanto à aplicabilidade da LC 118/05 aos processos em curso, manifesta-se Leandro Paulsen na obra Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 9ª edição, 2007, editora Livraria do Advogado, pág. 1125, quando afirma “não haver razão para tais processos ficarem subordinados a redação original do art. 174, I do CTN”.

Esse também é o entendimento que tem prevalecido no STJ, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DESPACHO CITATÓRIO. EFEITO DE INTERROMPER A PRESCRIÇÃO. ART. 174 DO CTN. NOVA REDAÇÃO. NORMA PROCESSUAL COM APLICAÇÃO IMEDIATA. RECURSO REPETITIVO. APLICAÇÃO. MULTA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou que "a alteração promovida pela Lei Complementar n° 118/2005 no art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, para o fim de determinar que o despacho que determina a citação passasse a interromper a prescrição, constitui norma de caráter processual, dependendo sua aplicação do momento em que proferido aludido despacho".

2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

3. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, assentou que a alteração promovida pela LC 118/2005, no sentido de atribuir ao despacho citatório o efeito de interromper a prescrição, constitui norma processual com aplicação imediata aos processos em curso, ainda que ajuizados antes de sua entrada em vigor.

4. Como a parte agravante insiste em se insurgir contra a tese pacificada sob a sistemática do art. 543-C do CPC, deve ser aplicada a sanção prevista no art. 557, § 2°, do CPC.

5. Agravo Regimental não provido, com aplicação de multa.

 (STJ, AgRg do REsp 1506694/SC, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJE 31/03/2015).

Na terceira situação, indubitável é a aplicação da nova redação do art. 174, introduzida pela indigitada lei complementar.

1.7. Causas impeditivas da prescrição

São causas impeditivas da prescrição aquelas que suspendem ou interrompem seu fluxo. A principal causa de interrupção da prescrição intercorrente é a prática de atos processuais. A cada ato do processo, a prescrição interrompe-se novamente.

Outras causas de interrupção da prescrição estão previstas no parágrafo único do art. 174 do CTN. As situações previstas no art. 151 do CTN afastam o fluxo do prazo prescricional em razão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

2. Prescrição prevista no art. 40 da LEF

O art. 40, parágrafo quarto, da Lei nº 6.830/80, transcrito, in totum, a seguir, previu expressamente uma situação em que se configura a prescrição intercorrente no curso da execução fiscal. Vejamos:

“Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º - Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º - Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004).

O primeiro ponto a se destacar é que, necessariamente, os parágrafos de um artigo de lei referem-se ao caput do dispositivo ao qual pertencem, salvo quando estabelecerem sua incidência a outras hipóteses previstas em preceito diverso. Vale dizer, a interpretação dos parágrafos de uma norma legal deve guardar estrita consonância com os termos do respectivo caput. Trata-se de princípio comezinho de hermenêutica jurídica.  

Desse modo, eventual reconhecimento de prescrição intercorrente na hipótese (§ 4º do artigo 40) só poderia ocorrer, em tendo havido, previamente, suspensão da execução fiscal por ausência de localização do devedor ou de seus bens passíveis de penhora (conforme caput do artigo 40).

No entanto, o STJ, apresentando entendimento diverso, determina a aplicabilidade do art. 40, §4º, a outras situações, conforme jurisprudência a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ARQUIVAMENTO. ART. 20 DA LEI 10.522/02. BAIXO VALOR DO CRÉDITO EXECUTADO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ART. 40, § 4º, DA LEF. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N.º 1.102.554/MG. INTIMAÇÃO DA FAZENDA. SÚMULA 7/STJ.

1. A omissão apontada acha-se ausente, pois o acórdão impugnado manifestou-se explicitamente sobre a tese fazendária de que a prescrição intercorrente somente se aplica às execuções arquivadas em face da não-localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, não incidindo sobre o arquivamento decorrente do baixo valor do crédito. Violação do art. 535 do CPC afastada.

2. A  Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial representativo de controvérsia n.º 1.102.554/MG, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/08. decidiu que, "ainda que a execução fiscal tenha sido arquivada em razão do pequeno valor do débito executado, sem baixa na distribuição, nos termos do art. 20 da Lei 10.522/2002, deve ser reconhecida a prescrição intercorrente se o processo ficar paralisado por mais de cinco anos a contar da decisão que determina o arquivamento, pois

essa norma não constitui causa de suspensão do prazo prescricional".

3. A mesma razão que impõe à incidência da prescrição intercorrente quando não localizados o devedor ou bens penhoráveis - impedir a existência de execuções eternas e imprescritíveis -, também justifica o decreto de prescrição nos casos em que as execuções são arquivadas em face do pequeno valor dos créditos executados.

4. O § 1º do art. 20 da Lei 10.522/02 - que permite sejam reativadas as execuções quando ultrapassado o limite legal - deve ser interpretado em conjunto com a norma do art. 40, § 4º, da LEF – que prevê a prescrição intercorrente -, de modo a estabelecer um limite temporal para o desarquivamento das execuções, obstando assim a perpetuidade dessas ações de cobrança.

5. A alegação da recorrente de que não foi intimada antes do decreto de prescrição intercorrente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, já que o aresto impugnado expressamente afirmou ter havido intimação da Fazenda

6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(STJ, REsp 1235256/PE, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 10/05/2011).

Outro ponto de extrema relevância no tocante ao artigo 40 é que, de início, deve ser proferido despacho judicial expresso no sentido da suspensão do feito pelo prazo de um ano, conforme o comando legal.

É importante ressaltar que as execuções fiscais, por visarem à recuperação de verbas que se integrarão ao Erário - viabilizando a realização dos misteres estatais -, abrigam não só mero interesse fiscal, mas, sobretudo, um notável interesse público indisponível. 

De sorte que, cumpre ao magistrado condutor da execução fiscal apegar-se ao interesse público envolvido na demanda, viabilizando, da maneira mais célere possível, nos termos da lei, a realização do crédito exeqüendo, que se reverterá em prol da comunidade. 

Com efeito, é dever do magistrado verificar, concretamente, a presença dos pressupostos para a referida suspensão, quais sejam: ausência de localização do devedor ou de seus bens passíveis de penhora.

De modo que, inexistindo demonstração efetiva, nos autos, de que foram esgotadas todas as diligências para localização do executado, ou de seus bens, não há que se falar em incidência do artigo 40 da Lei 6.830 e, por conseguinte, dos seus parágrafos.

Ora, na hipótese de se considerar que se afiguravam presentes os pressupostos do caput do preceito legal sob enfoque, vale notar, da leitura do respectivo § 4.º, que o termo a quo do lapso prescricional de 05 (cinco) anos é a decisão que ordenar o arquivamento do feito, a qual deve ser proferida apenas quando passado 01 (um) ano da suspensão do curso da execução, que se dá, logicamente, depois de despacho prévio que a determina.

A existência de despachos judiciais sucessivos (da suspensão do feito e, depois de passado um ano, do arquivamento do processo), enseja a necessidade de que a parte exeqüente seja, necessariamente, deles intimada (repita-se: tanto do despacho de suspensão, quanto do posterior despacho de arquivamento).

O STJ, no entanto, tem-se manifestado no sentido de ser prescindível a intimação da Fazenda acerca do arquivamento, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. PARALISAÇÃO DO FEITO POR MAIS DE 5 ANOS. SÚMULA 314/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC INEXISTENTE. AGRAVO DA FAZENDA PÚBLICA DESPROVIDO.

1.  Verificar o cumprimento do procedimento do art. 40, § 4º, da Lei 6.880/80 ou a incidência da Súmula 106/STJ, na forma em quecolocada a questão nas razões recursais, encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. Esta Corte possui entendimento pacífico quanto à desnecessidade de intimação do credor do arquivamento do feito executivo, após o período da suspensão por ele mesmo requerida, uma vez que referido arquivamento é automático. Súmula 314/STJ.

3.Pronunciamento fundamentado do Tribunal a quo não abre espaço para a anulação do acórdão por ofensa ao art. 535 do CPC.

4.   Agravo Regimental desprovido.

(STJ, AgRg no Ag 1423226/PB, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 10/10/2014).

Mister se faz, entretanto, a intimação da Fazenda Pública antes de ser decretada a prescrição, com vistas a que a mesma se manifeste acerca da existência de causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional.

3. Conclusão

A prescrição diz com a pretensão, não o direito em si, pois a morte não é do direito substancial, mas do direito de a Fazenda Pública proceder à cobrança. O Fisco só não pode cobrar, mas não perde o direito ao recebimento.

Intercorrente é a prescrição que flui ao longo do processo, desde que presentes seus requisitos, que são sua causa eficiente, bem como o transcurso do prazo que a lei considera suficiente para a sua consumação.

Possui, como fundamento, princípios constitucionais, como a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana, mas só veio a ser expressamente mencionado na legislação pátria como “prescrição intercorrente”, com o advento do art. 40, § 4º, da Lei de Execuções Fiscais.

Atualmente, a redação antiga do artigo 174, inciso I, do CTN, anterior à lei complementar nº 118/2005, continua a ser aplicada aos casos em que consumada a prescrição antes de 09 de junho de 2005. A lei complementar mencionada, no entanto, por ter caráter processual, teve aplicação imediata, alcançando as execuções em curso, ainda não atingidas pela prescrição.

O art. 40, § 4º, da LEF fez surgir uma nova causa eficiente para a prescrição intercorrente, dissociada da inércia. 

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