RESUMO: O presente artigo destina-se a analisar a parte final do §5º, do art.37, da Constituição Federal de 1988, que, ao ressalvar as ações de ressarcimento ao erário, deu azo à grande discussão doutrinária e jurisprudencial acerca da prescritibilidade das mesmas. 

PALAVRAS-CHAVES: Improbidade Administrativa; Prescrição; Ações de Ressarcimento ao Erário.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Tratamento constitucional da matéria, 2.1. Celeuma doutrinária sobre a (im)prescrtibilidade das ações de ressarcimento ao Erário; 3. Considerações finais.

1. INTRODUÇÃO  

A Carta Magna de 1988, ao dispor sobre a Administração Pública, em seu art.37, previu, no seu §4º, um rol mínimo de possíveis sanções a serem aplicadas àqueles que cometem atos de improbidade. Dentre elas, encontra-se a de “ressarcimento ao erário”, cuja prescritibilidade da ação vem sendo matéria de discussão doutrinária e jurisprudencial, em virtude da redação não muito lapidar do §5º, do artigo constitucional em comento.

2. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA MATÉRIA

    Ab initio, há de se destacar, que a prescrição consiste na extinção da pretensão do credor, em virtude do seu não exercício, conforme se extrai do art. 189, do Código Civil vigente. Ao atacar a pretensão do credor, referido fenômeno visa imprimir certa estabilidade às relações sociais, garantindo a segurança jurídica[1].

Ao punir os atos de improbidade administrativa, o legislador pátrio, em nome do interesse público, visou assegurar a probidade, honestidade e moralidade na Administração Pública. Para atingir tal desiderato, o constituinte dispôs sobre a matéria em seu art. 37, nos §4º e 5º. Tendo neste parágrafo disposto sobre os prazos prescricionais, ipsis litteris:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (Ora destacado)

Como se vê, remeteu o constituinte a disciplina da matéria ao legislador ordinário, que a fez na Lei nº8429/92, Lei de Improbidade Administrativa, estipulando os seus prazos prescricionais em seu art.23, in verbis:

  Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

        I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

        II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

  Ocorre que, a redação constitucional, ao ressalvar as “ações de ressarcimento”, na parte final do §5º, acabou por instaurar uma verdadeira celeuma jurisprudencial e doutrinária: Estariam tais ações abrangidas pelos prazos estipulados no art.23, da Lei nº 8.429/92? Ou a ressalva feita pelo constituinte tornaria as ações de ressarcimento imprescritíveis?

2.1 CELEUMA DOUTRINÁRIA SOBRE A (IM)PRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO

De um lado, tem-se o princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, tendo em vista que é do interesse público que a Administração seja ressarcida pelos danos que vier a sofrer, enquanto, de outro lado, tem-se o princípio da segurança jurídica, assegurado pela prescrição[2].

            Doutrina minoritária defende que não se poderia falar em imprescritibilidade das ações ressarcitórias, pois, como a prescritibilidade é a regra, nos casos em que o legislador constitucional quis excetuá-la, expressamente o fez, a exemplo do crime de racismo, no art.5º, XLII, da CF/88[3]. Nesse sentido, é o a linha de raciocínio traçada pela Promotora de Justiça Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho, ipsis litteris:

Observe-se que toda vez que o texto constitucional estabelece a imprescritibilidade o faz expressamente. Assim, quanto trata do crime de racismo estabelece que "constitui crime inafiançável e imprescritível"(art. 5º, XLII). Da mesma forma, afirma que "constitui crime inafiançável e imprescritível" a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLIV).[4]

            Logo, ao ressalvar estas ações no §5º, o legislador constitucional apenas teria pretendido não atrelar a sua prescrição ao prazo prescricional das outras sanções, previstas no art.12, da Lei nº8429/92[5]. 

Todavia, maioria da doutrina sustenta que os danos decorrentes de atos ilícitos são imprescritíveis, pois, se assim não fosse, não haveria razão para o legislador ter feito a ressalva. Isto é, se pretendesse que a ação de ressarcimento prescrevesse assim como as demais, constantes na primeira parte do dispositivo em comento, não teria a ressalvado no seu final[6].

Convém ressaltar, nas palavras de José Afonso da Silva, que apenas é imprescritível o “direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário”[7]. Sendo esta, segundo o autor, uma ressalva constitucional, e, portanto, inafastável. 

            Neste sentindo vem sendo o posicionamento adotado pelos Tribunais superiores, desde o julgamento do MS 26.210/DF, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 10/10/08, leading case, no qual a Suprema Corte decidiu pela imprescritibilidade da ação de ressarcimento de danos ao erário, aplicando a parte final do §5º, do art. 37, da CF/88, a um caso, inclusive, em que a ação de ressarcimento não decorria de ato de improbidade.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS 

              Ao atribuir, em seu art.37, §5º, à lei ordinária o papel de disciplinar os prazos prescricionais dos ilícitos praticados em prejuízo ao erário, ressalvou o legislador constituinte as “ações de ressarcimento”, o que ensejou fértil discussão em âmbito doutrinário e jurisprudencial acerca da (im)prescritibilidade das mesmas.

              Parte da doutrina vem sustentando que, por prevalecer a imposição de segurança jurídica, tais danos seriam prescritíveis. Ao passo que, doutrina majoritária sustenta que a ressalva feita pelo constituinte não seria em vão, de forma que, os danos causados à Administração pública, decorrentes de atos ilícitos, mesmo quando não configurados em atos de improbidade, assevere-se, são imprescritíveis[8]. Entendimento este que, depois de muito dissenso, vem sendo adotado pelo STF, Superior Tribunal de Justiça e Tribunal de Contas da União. 

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMINHA, Felipe Regis de Andrade. A imprescritibilidade do ressarcimento do dano ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano18, n.3708, 26 ago. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25119>. Acesso em: 14 abr. 2015.

RORIZ, Rodrigo Matos. Das ações de ressarcimento ao erário: uma análise da tese da imprescritibilidade à luz da jurisprudência do STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3484, 14 jan. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/23442>. Acesso em: 14 abr. 2015.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. A prescrição e a Lei de Improbidade Administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3124>. Acesso em: 27 abr. 2015.