RESUMO: Este trabalho tem o propósito de trazer uma análise teórico-doutrinária sobre o direito de arrependimento e sua relação com o código de defesa do consumidor, e sua influência na economia, destacando-se os aspectos relacionados ao contrato de adesão eletrônico onde pode traduzir alguns problemas entre fornecedor e consumidor. O objetivo desta pesquisa consiste em analisar e discutir as formas de contrato de adesão em comparação ao contrato de papel, a partir das relações contratuais de compra e venda no ato da realização do negócio jurídico. Dessa forma, o objetivo principal é colaborar com aquisição de conhecimentos indicando as teorias através de uma pesquisa bibliográfica especializada que trata sobre os artigos de aplicação e os princípios de orientação, regulamentação dos contratos de adesão, onde os resultados indicam que a sociedade necessita avançar bastante nesse aspecto.

Palavras-chave: Direito de arrependimento. Contrato de adesão. Consumidor. Fornecedor.

RESUMO: This work aims to bring a theoretical and doctrinal analysis on the right of repentance and its relationship with the consumer protection code, and its influence on the economy, especially the aspects related to the subscription contract electronics which can translate some problems between supplier and consumer. The objective of this research is to analyze and discuss the ways a contract of adhesion compared to the paper contract, from the contractual relations of sale upon the completion of the transaction. Thus, the main objective is to collaborate with the acquisition of knowledge indicating the theories through a specialized literature that deals with the application articles and principles of guidance, regulation of adhesion contracts, where results indicate that society needs to advance very this aspect.

Keywords: law of repentance. Adhesion contract. Consumer. Supplier.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1.1 OBJETIVOS. 1.1.1 OBJETIVO GERAL. 1.1.2 OBJETIVO ESPECÍFICO . 1.2 PROBLEMA DA PESQUISA. 1.3 JUSTIFICATIVAS. 2 VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS. 2.1 PODER COMO FENÔMENO SOCIAL E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELACÕES HORIZONTAIS . 2.2 EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS . 2.3 AUTONOMIA PRIVADA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS. MARQUES EXEMPLIFICA QUE A VONTADE HUMANA É O “ELEMENTO NUCLEAR, E A LEGITIMAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL, E NÃO A AUTORIDADE DA LEI” . 3 A RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS . 3.1 DIREITOS INDIVIDUAIS . 3.2 OS CONTRATOS DE ADESÃO . 3.3 A EFICÁCIA DO CONTRATO ENTRE AS PARTES CONTRATANTES . CONSIDERAÇÕES FINAIS . REFERÊNCIAS .

INTRODUÇÃO

A natureza jurídica do tema remete obrigatoriamente ao marco teórico constitucional. Dentro dessa linha, a discussão temática sofre, no primeiro momento de sua elaboração, a abordagem constitucional, ou seja, as referências constitucionais que emolduram a proposta de trabalho.

Dessa forma, o olhar do pesquisador não pode se deter no universo particular da questão jurídica, a compreensão de que a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados, ou seja, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. 

Tendo em conta que o direito do consumidor tem por objeto corrigir a desigualdade existente entre consumidores e fornecedores e buscando restabelecer o equilíbrio entre ambas as partes, é que se torna imprescindível que o consumidor tenha elementos jurídicos de proteção.

Considerando ademais que o grupo de consumidores é altíssimo (quase universal, já que todos de algum modo são consumidores) e ao mesmo tempo o mais fraco da relação contratual, é que se torna necessário assegurar sua proteção.

Tal é a necessidade de amparo deste setor, que paradoxalmente se não se agrupam, se vêem impedidos de forma isolada, de exercer um controle nos preços, qualidades, a recuperação do dinheiro pagos por bens ou serviços defeituosos ou mal entregues, etc.

Dita proteção encontra-se plasmada na Constituição Federal de 1988 estabelecendo que os consumidores e usuários de bens e serviços têm direito, na relação de consumo, à proteção de sua saúde, segurança e interesses econômicos, a uma informação adequada e veraz, à liberdade de escolha e a condições de trato equitativo e digno.

As autoridades devem fornecer a proteção desses direitos, à educação para o consumo, a defesa da concorrência contra toda forma de distorção dos mercados, ao controle dos monopólios naturais e legais, ao da qualidade e eficiência dos serviços públicos, e a constituição de associações de consumidores e usuários.

Outro ponto de grande relevância a ser levado em conta é que atualmente a tecnologia vai superando dia a dia o direito e diferentes mecanismos já existentes para contratar fazem que se produzam lacunas no momento de poder rescindir os contratos celebrados, o que resulta em um desamparo ao usuário e/ou consumidor.

Nesse sentido, permitir que se rescinda um contrato de consumo por qualquer meio a escolha do consumidor, se torna imprescindível para tentar uma relação igualitária entre as partes e não que o consumidor deva “ser adaptado “ aos mecanismos, horários, prazos caprichos, etc., que são impostos pelo fornecedor, devendo, em caso de não cumprir com esses “requisitos”, responder ou se fazer cargo de despesas ou despesas completamente injustas.

Conquanto o Código de Defesa do Consumidor possa legislar  em relação à forma em que pode ser descadastrado um serviço contratado, este regulamento se torna insuficiente. É por isso que para o âmbito da legislação, busca-se prever os mecanismos necessários para defender de maneira cabal o consumidor, não só em relação aos prestadores de serviços; mas também frente aos fornecedores de bens, lhe facilitando o direito de rescindir um contrato ou a devolver um artigo no comércio.

Dessa forma, surge a figura do Direito de Arrependimento do Consumidor à luz do Código de Defesa do Consumidor e suas prerrogativas constitucionais disponíveis para essa relação.

1.1         OBJETIVOS 

1.1.1       Objetivo Geral

Este trabalho tem por objetivo identificar o posicionamento da doutrina em relação ao direito de arrependimento do consumidor em face do Código de Defesa do Consumidor.

1.1.2       Objetivo específico

Conceituar a vinculação dos particulares a direitos fundamentais;

Analisar as relações de consumo e os contratos;

Indicar a eficácia dos contratos e o direito de arrependimento.

1.2         PROBLEMA DA PESQUISA

1.3         JUSTIFICATIVAS

Não se pode ignorar, pois, divergências tanto na doutrina quanto nos Tribunais pátrio acerca do referido princípio. Alguns juristas defendem e aprovam sua legalidade. Por outro lado, outros defendem a relativização do princípio, sob o argumento de que não há garantias individuais de forma absoluta.

Considerações sobre questões meramente formais à parte, o vértice do problema se encontra no tratamento diferenciado dado pela Lei e será este o foco do trabalho a ser desenvolvido.

Trata-se de análise e pesquisa dos pareceres e decisões existentes sobre o assunto, verificando a evolução dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários. O cerne da discussão está no entendimento de decisões jurisprudenciais indicando a competência constitucionalmente prevista para tratar do assunto seria do Poder Legislativo, e que este não poderia delegá-la ao Poder Executivo.

2                VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS 

Através das transformações sociais, houve um grande distanciamento entre o direito e o contexto histórico-social, surgindo-se assim, lacunas e incerteza na aplicabilidade das leis nos casos concretos. No Brasil, até o séc. XX, estava vigente o modelo da incomunicabilidade entre a constituição e o direito civil, ambos tendo função distinta, a primeira tutelava apenas a vida política e o segundo tinha como função o regramento da sociedade civil.

Contemporaneamente a Constituição Federal do Brasil é tratada com verdadeira força normativa e, portanto, figura no ponto mais alto da pirâmide do sistema[1]. Como eixo central e fonte de valoração que norteia a Constituição, estão os direitos fundamentais.

 Desta forma poderemos destacar que através da Constituição de 1988 houve um abandono da idéia de ser apenas uma mera Carta Política, destinando-se assim, a proteção ao cidadão, fundando-se, portanto, na garantia à proteção aos direitos fundamentais. Como preleciona SCHIER “com a promulgação da Constituição Federal de 1988 viu-se, no país, a tentativa de instauração de um novo momento político e jurídico, fundado na democracia, no Estado de Direito, na dignidade da pessoa humana e na revitalização dos direitos fundamentais” [2].

Inegável o papel da Constituição brasileira de orientar todo o sistema de normas infraconstitucionais, a fim de que a elaboração e aplicação destas sejam sempre voltadas à proteção dos cidadãos, e, especialmente, aos direitos fundamentais, superando assim, o abismo existente entre a aplicabilidade do direito e a realidade social.

Assim, os direitos fundamentais têm como premissa a garantia da efetiva realização do Estado Democrático de Direito, onde todos os cidadãos são dotados de condições mínimas de vida, visando a garantia da dignidade humana. “O processo de fundamentalidade, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o indivíduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade de direitos”[3].

Desta forma, cabe destacar, que não há duvidas doutrinárias sobre a existência e a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares[4], não sendo restritivo apenas nas relações verticais, ou seja, entre o indivíduo – Estado. Contudo, constata-se ainda a inexistência de uma construção dogmática e precisa sobre forma e a extensão desta aplicabilidade, e principalmente como se dá a eficácia dos direitos fundamentais nas relações existentes entre os particulares. 

Neste contexto, o autor STEINEMETZ, coloca duas razões básicas sobre a dificuldade da força normativa da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Primeiramente, relata que os direitos fundamentais surgiram no constitucionalismo liberal, sendo concebida exclusivamente como limites ao poder do Estado, relação que envolvia apenas a relação entre individuo – Estado. Através deste predomínio, por longo tempo não se cogitou sobre a vinculação dos particulares aos direitos fundamentais.

A segunda razão consiste na falta de decisão constitucional direta e clara sobre a matéria[5], ou seja, o autor coloca que não há “referências normativas textualmente expressas à eficácia de direitos fundamentais nas relações entre particulares” [6].  Hoje, poderemos, de certa maneira, enunciar que não há dúvidas sobre a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares, não sendo voltada exclusivamente entre Estado e cidadão.

2.1         Poder como Fenômeno Social e Aplicabilidade dos Direitos Fundamentais nas Relacões Horizontais

SARMENTO fundamenta que as dimensões objetivas dos direitos fundamentais apresentam uma das mudanças significativas no mundo atual, descreve que “os direitos fundamentais no constitucionalismo liberal eram visualizados exclusivamente a partir de uma perspectiva subjetiva, pois se cuidava apenas de identificar quais pretensões o indivíduo poderia exigir do Estado em razão de um direito positivado na sua ordem jurídica”[7], ou seja, os direitos fundamentais eram visualizados a partir de uma perspectiva subjetiva, em que o Estado abstém-se quase sempre, agindo prioritariamente quando se torna necessário defender a propriedade e os seus proprietários. O Estado seria um mal necessário, tendo seu poder limitado.

Contemporaneamente, reconhecem-se uma dupla dimensão dos direitos fundamentais, constituído assim os direitos subjetivos, impondo certas prestações de poderes ao Estado e, “consagram também, os valores mais importantes em uma comunidade política, constituindo, como afirmou Konrad Hesse[8], as bases da ordem jurídica da coletividade”[9].

Assim, o direito fundamental não é visto apenas como problema exclusivo do Estado, mas sim, de toda sociedade e, o poder, não repousa apenas nas mãos dos Estados, e sim, todas as pessoas detêm um determinado poder sobre o outro. Principalmente quando encontra uma desigualdade social e econômica entre uma relação bilateral.

STEINMETZ ressalta que “os direitos fundamentais ainda têm e devem ter como função a defesa de direitos subjetivos básicos das pessoas ante a atuação do Estado. Os poderes públicos quando não definidos, limitados e controlados com rigor – são virtuais inimigos das liberdades individuais”[10]. Desta forma, poderemos entender que nas relações dos negócios jurídicos entre os particulares sempre poderá ser analisada uma relação de poder entre as partes nas relações contratuais. Assim, é mister destacar que os fatores sociais e econômicos das partes envolvidas no negócio jurídico são a base para a obtenção de uma interpretação contratual voltada a justiça social.

No contexto das sociedades contemporâneas, é um equívoco elementar, próprio do liberalismo míope e dogmático, associar o poder exclusivamente ao Estado, como se o Estado tivesse o monopólio do poder ou fosse a única expressão material e espiritual do poder (...). No mundo contemporâneo, pessoas e grupos privados não só detêm o poder político, econômico e ideológico como também desenvolvem lutas de e pelo poder.[11]

FACCHINI NETO[12] descreve que o direito privado atualmente, está caracterizado pelo fato de que também o poder da vontade dos particulares encontra-se limitado. Essa limitação se dá a partir da concretização dos princípios constitucionais, da solidariedade social e da dignidade humana, abandonando-se assim o individualismo pela ética da solidariedade e, em conseqüência, a relativação da tutela da autonomia privada para a proteção da dignidade humana.

Assim, conclui que a dimensão objetiva expande os direitos fundamentais nas relações entre particulares, permitindo assim que estes transcendam o domínio das relações entre cidadãos e Estado. Tendo como um dos maiores efeitos a relativização da autonomia privada, protegendo a pessoa humana da opressão exercida pelos poderes sociais não Estatais. O mesmo autor descreve alguns exemplos de casos práticos do Brasil, como o Movimento dos Trabalhadores sem Terras (MST), Movimentos dos Sem – Teto, grupos de defesas de minoria, entre outros, concluindo se assim, que “o poder é fenômeno social em sentido amplo, porque se manifesta nas múltiplas relações sociais, sejam elas verticais, sejam elas horizontais”.[13]

2.2         EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS

A teoria da eficácia imediata enfatiza que o alcance da eficácia jurídica não depende de regulamentações legislativas específicas[14].  A doutrina brasileira que defende a eficácia direta das normas constitucionais, argumenta que “mesmo em relações de tendêncial de igualdade, impõe-se uma proteção direta dos direitos fundamentais, sob pena de se proporcionar uma garantia incompleta à dignidade humana”[15].

A teoria foi defendida inicialmente na Alemanha por Hans Carl Nipperdey, a partir do início da década de 50[16]. Constata que os perigos que empreitam os direitos fundamentais no mundo contemporâneo não provêm apenas do Estado, mas também dos poderes sociais e de terceiros em gerais.

Os particulares se encontram imediatamente vinculados aos direitos, liberdades e garantias previstos na CRP. Parece mais coerente tratar igualmente todos estes direitos (excluído, evidentemente, aqueles que têm por destinatário exclusivamente os órgãos  estatais) do que traçar fronteiras, muitas vezes artificiais, entre direitos que se devem considerar, desde logo, imediatamente vinculantes e direitos em relação aos quais essa quais essa questão não está previamente resolvida.[17]

A eficácia imediata dos direitos fundamentais impõe a todos os particulares o dever de respeito aos direitos fundamentais, seja de forma comissiva ou omissiva. Em muitas situações, o respeito à igualdade, ou a não discriminação, não se resolve por uma não ação, mas requer uma ação humana, a fim de igualar a prestação concedida a uma determinada pessoa à outra pessoa que se encontre em situação jurídica de igualdade.

STEINMETZ em suas conclusões acerca das bases da teoria direta (imediata) sintetiza que:

(i) As normas de Direitos Fundamentais conferem ao particular (indivíduo, cidadão) uma posição jurídica oponível não só ao Estado, mas também aos demais particulares.  Trata-se do status sociais de que falava  Nipperdey[18], uma  posição  jurídica  que  autoriza  o  particular  a  elevar  uma  pretensão  de respeito  contra  todos.  (ii) Os Direitos Fundamentais são e atuam como direitos subjetivos constitucionais independentemente de serem públicos ou privados.  (iii) Como direitos subjetivos constitucionais, a não ser que o Poder Constituinte tenha disposto o contrário, operam eficácia independentemente da existência de regulamentações legislativas específicas ou do recurso interpretativo-aplicativo das cláusulas - gerais do direito privado.[19]

Muitos doutrinadores que defendem a eficácia mediata  fundamentam sobre o perigo da ocorrência da exclusão da autonomia privada.  Mas muitos doutrinadores, entre eles, STEINMETZ[20] defende que a constituição não tem a pretensão de substituir, materialmente, o direito privado, e sim, de complementação.

A autonomia privada, princípio fundamental do direito privado, não deixa de ser protegido pela constituição. Assim, o autor referido, fundamenta a existência de eficácia imediata ponderada, ou seja, intermediária, não sendo ilimitada, incondicionada e indiferenciada. Havendo colisão entre os direitos fundamentais em um determinado caso concreto, este, deverá ser solucionado através do princípio da proporcionalidade, estudo descrito no próximo capítulo desta monografia.

2.3         AUTONOMIA PRIVADA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

STEIMNETZ define autonomia privada, como “o poder atribuído pela ordem jurídica aos particulares para que, livres e soberanamente, auto-regulamentem os próprios interesses (direitos, bens, fins, pretensões).”[21] O autor destaca que a autonomia privada tem duas dimensões híbridas, tendo um significado de poder de auto-determinação e, de outro lado, a presença da liberdade para se vincular ou não em um determinado negócio jurídico, assumindo responsabilidades e obrigações.

A autonomia privada constitui um princípio jurídico fundamental inspirador do reconhecimento de várias faculdades jurídicas primárias, designadamente, da liberdade contratual (...)[22]. O negócio jurídico é o veiculo principal da autonomia privada no aspecto dinâmico da conformação de relações com o outros.[23]

MARQUES exemplifica que a vontade humana é o “elemento nuclear, e a legitimação da relação jurídica contratual, e não a autoridade da lei”[24]. A autora descreve que a lei tem efeitos supletivos, ou seja, as partes têm toda a liberdade de celebrar ou não um contrato, e a lei simplesmente coloca a disposição das partes instrumentos que assegurem o cumprimento das obrigações e deveres celebrados entre as partes.

A autonomia privada assume a condição de valor essencial do Estado Democrático de Direito, sendo princípio fundamental do direito privado, e protegido constitucionalmente. Conforme salienta           STEINMETZ, a constituição  de  1988  traz  expressamente  e especificamente a autonomia da vontade ou autonomia privada, mas este deflui de princípios como a liberdade (art. 5.º CF), principio da livre iniciativa (art. 1.º IV e 17o  CF), direito a propriedade (art. 5.º caput e XXII CF) entre outros.

Negócio jurídico é o veículo principal da autonomia privada no aspecto dinâmico da conformação de relações com os outros. Isto não tem, porém, de significar que haja verdadeiramente um imediato poder jurisgénico da vontade (como causa efficiens do negócio), sem a interposição ou o reconhecimento do ordenamento – mas apenas que o Direito, dentro de certos limites, reconhece esse poder aos particulares (ou, noutra abordagem, através de ‘regras constitutivas’, determinada que a actuação deste conta como certo tipo de acto para o ordenamento jurídico (...)).[25]

Cabe destacar que nos conflitos existentes entre os direitos fundamentais e autonomia privada, esses deverão ser resolvidos como colisões de direitos fundamentais em sentido amplo, conforme ressalta STEIMNETZ “direito fundamental versus bem constitucionalmente protegido. Essa é a hipótese fundamental da teoria da eficácia imediata” [26].

 Através da evolução, do crescimento socioeconômico, os contratos não estão direcionados apenas em concepções tradicionais dos contratos, existindo sempre uma posição de igualdade entre os contratantes. Atualmente, encontramos números elevados de contratos pré-redigidos, cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), sem que outro parceiro (consumidor) possa discutir o conteúdo das cláusulas contratuais.

“O fenômeno dos contratos de adesão é cada vez mais comum na experiência contemporânea, produzindo-se múltiplos domínios como, por exemplo, o dos seguros, o dos planos de saúde (...)[27].Também a lei o um regulamento administrativo pode ditar o conteúdo de um determinado contrato – neste caso são denominados “contratos dirigidos” ou contratos “ditados”, como por exemplo no Brasil, os contratos oferecidos por administradoras de consórcios, ditados através de portaria ministerial ou de algumas cláusulas nos contratos de plano de saúde, ditadas pela Lei 9.656/98.”[28] 

MARQUES explana que o contrato de adesão “é um documento já impresso, prévia e unilateralmente elaborado, para a aceitação do outro parceiro contratual, o qual simplesmente adere à vontade manifestada no instrumento contratual” [29].  

3                A RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS

A relação de consumo está amparada pelo Código de Defesa do Consumidor, LEI N.º 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990. O Art.2º define:

“Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único; Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

3.1         DIREITOS INDIVIDUAIS

Pode se considerar os direitos individuais da pessoa como o conjunto de direitos fundamentais que protegem os bens constitutivos do núcleo mais íntimo do ser humano. São direitos que lhe são necessários para alcançar seus fins e que, em conseqüência, lhe pertencem pelo simples fato de ser pessoa.

O direito é um termo análogo, por isso se aplica a vários objetos de conhecimento que são em parte semelhantes e em parte diferentes. Em primeiro lugar, direito é o justo objetivo que se lhe deve a outro. Direito é também a norma de conduta imperativo-atributiva, imposta em forma obrigatória pela autoridade competente para regular a vida dentro da sociedade. E finalmente, direito é a faculdade, derivada ou protegida pela norma jurídica, para exigir o que pertence a cada um, o que corresponde a cada um.[30]

Direitos da personalidade são nada mais do que os direitos humanos subjetivos. Assim, esses direitos estão localizados na terceira das conotações acima mencionadas. Os poderes de uma regra de direito natural, que encontra a sua base no que é adequado à própria natureza humana. Graças a eles se tem a possibilidade de exigir o que a cada pessoa lhe corresponde.

Na linguagem comum, os direitos humanos são os direitos naturais da pessoa humana. Pelo fato de ser pessoa, cada homem é titular de um conjunto de direitos que lhe correspondem naturalmente, anteriores a qualquer intervenção do Estado e que devem ser reconhecidos e protegidos por este.

Nos países de Direito Romano Canônico (Direito escrito por oposição a direito consuetudinário ou Common Law), onde suas normas fundamentais são incorporadas em um documento jurídico político chamado Constituição, os meios de proteção aos direitos humanos fundamentais estão ali estabelecidas.

Frente às figuras contratuais clássicas nas quais o princípio da autonomia da vontade tinha um campo de aplicação absoluto, e nas quais o contrato nascia do livre consentimento dos contratantes, surgiu atualmente varias categorias contratuais novas que se caracterizam por um particular mecanismo da formação contratual e pela debilitação da substância consensual que chega, em muitos casos, a anular quase de fato a vontade dos contratantes sendo duvidosa sua aplicação no molde conceitual do contrato.

3.2         OS CONTRATOS DE ADESÃO

A evolução econômica e social dos últimos tempos, graças à dinâmica interna do capitalismo, conduziu ao fenômeno da grande empresa e, à ampliação do mundo dos consumidores de bens e serviços que aquela produz. Este tráfego econômico cada vez mais acelerado, se transformou em um tráfego de massa. Não é possível que a grande empresa econômica estabeleça contratos singulares com cada um de seus clientes.

Isso estimula os critérios de racionalização e de organização empresarial que concebe uma nova técnica de contratação com a imposição de um contrato único ou contrato tipo, formulários, impressos, dentre outros, que substitui a livre discussão da configuração interna do negócio, e o predispõe unilateralmente com caráter uniforme.

Dessa forma, o contrato já não vem precedido de fases de negociações preparatórias de acordo, estas são substituídas por cláusulas predeterminadas pela parte que dispõe de maior poder contratual ou que adota, na relação singular, uma posição contratual preeminente ou de predomínio, de tal significação que ao cliente não lhe fica mais disjuntiva que aceitá-las ou renunciar ao uso dos bens ou serviços prestados pelo empresário.

O novo Código Civil deveria ter seguido a mesma linha adotada pelo Código de Defesa do Consumidor referentes ao contrato de adesão. Ao contrário da legislação do consumo, que é bem detalhada, o novo Código Civil optou pela generalidade, ao se comparar ambos, identifica-se o quanto é delicado o tratamento na codificação civil, conforme as citações a seguir no Novo Código Civil Brasileiro:

"Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio"[31]

E agora no Código de Defesa do consumidor:

Art 54 (caput)

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

§ 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

§ 5° (Vetado).[32]

De acordo com o Código de Defesa do Consumidor apud Grinover, contrato de adesão é

"aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".[33]

Neste sentido, o presente trabalho procura dar alguns alcances com relação ao contrato de adesão, muito comum atualmente.

3.3         A EFICÁCIA DO CONTRATO ENTRE AS PARTES CONTRATANTES

Considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, sejam qual for a denominação utilizada. (Parágrafo único do art. 2º da Lei Nº 8.666/93).

Os contratos têm força de lei entre as partes contratadas e só produzem efeito entre as partes que os outorgam. O que não quer dizer, como se verá, que não possam ter alguma eficácia com respeito a outras pessoas.

O alcance dessa vinculação das partes compreende não só o pactuado, como também o que derive da boa fé, do uso e da lei.

Essa vinculação das partes do contrato ao cumprimento das obrigações que derivam do mesmo implicam que a validade e o cumprimento dos contratos não podem ser deixado ao arbítrio de um dos contratantes. Conseqüência disso é que as partes não podem se libertar por sua única vontade de tais obrigações. Daí que não caiba em princípio a resolução unilateral dos contratos.

Só está prevista tal possibilidade de libertação do vínculo contratual nas relações duradouras de caráter indefinido, nas relações contratuais de caráter personalíssimo, sempre que dita libertação não cause dano injustificado à outra parte, ou naquelas relações em que a desistência unilateral possa ser acompanhado de uma indenização adequada à outra parte.

O Código Civil recolhe também exceções a essa regra que impede às partes desistir unilateralmente do vínculo contratual. Finalmente, cabe mencionar o direito de arrependimento que se concede ao consumidor como forma de lhe proteger em determinados contratos (lhe concedendo um tempo de reflexão), na medida em que se construa o mesmo como um direito de desistência ou de resolução unilateral, de acordo com a lei que rege os contratos celebrados fora dos estabelecimentos mercantis,

O princípio da boa-fé também suporta a possibilidade de que os beneficiários de um bem pode se beneficiar de direitos contratuais que detinha a sua causa com relação a tal propriedade. Então, que venha a aceitar o correspondente sucessor sub-rogação contratual posição que ocupou antes da causa daquele.

A consagração do marco normativo que regula as relações de consumo na Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 tem por tornar o consumidor mais livre, protegendo a boa fé contratual como princípio básico, sendo dessa forma, que a espinha dorsal do regulamento vigente seja a informação, ou seja, saber porquê e para que, como forma de que o consumidor não se veja surpreendido em sua boa fé.

A definição de consumidor é clara quando iindica que toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final em uma relação de consumo ou em função dela, o qual dá uma noção ampla de consumidor, não já quem contrata diretamente um produto ou um serviço senão quem o utiliza  como destinatário final em uma relação de consumo.

Dentro das notas mais distintivas, destacam-se que se consagra na lei o direito ao arrependimento, isto é a rescindir unilateralmente o contrato desde que o serviço ou produto seja adquirido em determinadas condições e em um prazo determinado que marca a lei. Isto adquire uma grande importância. Não só porque avaria com os princípios gerais do direito em matéria contratual (lembrando que os casos de rescisão unilateral no direito são muito poucos) já que se estabelece a possibilidade de se arrepender ante a tomada de uma decisão depois que as partes pactuaram coisa por preço, mas também porque ademais ingressa no terreno dos títulos de credito, já que essas aquisições podem ser tido realizadas  através de um cartão de crédito ou mediante a assinatura de títulos de credito como  pagamento pela aquisição do serviço ou produto respectivo.

Indubitavelmente se presencia um dos pontos mais complexos do texto legal ao se referir basicamente àquelas vendas chamadas a “distância” isto é por meios postais, televisivos, informáticos etc., onde se consagraria ali para o consumidor, um verdadeiro direito ao “arrependimento” isto é,  a possibilidade de rescindir o contrato o que implica a restituição do bem ou do serviço e o cancelamento do meio de pagamento, dentro do prazo hábil contado desde a formalização do contrato ou da entrega do  produto.  Esta opção, exclusiva do consumidor dever ser comunicada ao fornecedor por qualquer meio confiável.

A partir desse momento e em um prazo prudencial operam as recíprocas restituições.  No caso dos serviços parcialmente prestados só se procede à devolução do efetivamente utilizado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se demonstrou, o estudo realizado não pretende se esgotar em si mesmo senão sentar as bases para uma discussão tendente a solucionar os problemas analisados. Conjugar a necessidade de proteger o credor outorgando segurança jurídica e certeza à circulação dos títulos de crédito, com a necessidade de proteger ao mesmo tempo o destinatário final de uma relação de consumo, não parece fácil. No entanto deverão ser encontrados os mecanismos tendentes à unificação de critérios que tendam a harmonizar o contexto da legislação comercial vigente.

As relações de consumo concebidas como tais, careciam de regulação  e conceitualização específica no momento histórico em que foram aprovadas as leis que regem os títulos de credito e contratos com direitos de desistência onde só se encontram normas isoladas. É inolvidável que as contingências históricas, o conteúdo cambiante do Direito Comercial e a legislação comercial que nasce produto dessas necessidades históricas, fizeram que o legislador buscasse regular especificamente as relações de consumo independentemente de se existiam normas anteriores em áreas diversas.

Em matéria de títulos e sempre que se enfrentam uma relação de consumo gerada em determinadas condições, onde exista a necessidade de proteger o consentimento livre do consumidor, a oportunidade de meditar a respeito da aquisição realizada e de se esta não foi produto de uma técnica agressiva ou persuasiva de vendas, deve se ter presente que  o legislador teve especial interesse em regular com base nas necessidades históricas, regionais e mundiais que tinham surgido essa relação jurídica específica . Tudo isso sem dúvida  produto da situação de inferioridade  acentuada em que se encontrava o consumidor absorvido pelas  mudanças da vida moderna (a publicidade, a rapidez nas comunicações, a informática etc.).

Sem ingressar em uma discussão doutrinaria de saber se leis posteriores ou anteriores prevalecem e se são específicas ou não, acredita-se que a intenção do legislador foi clara: regular uma matéria pendente até o momento, unificar critérios e abarcar TUDO AQUILO QUE SE CONSIDERE UMA RELAÇÃO DE CONSUMO,  onde fica vigente, indubitavelmente aquele regulamento específico e complementar inerente à cada área do direito.

Finalmente imagina-se que a legislação em matéria de relações de consumo consagra para casos muito concretos e dentro de determinadas condições a possibilidade de opor exceções causais ao tomador originário se tratando de partes imediatas ou de terceiros de má fé.

Entende-se por último que a consagração de oponibilidade  de exceções causais nos casos mencionados, longe de afetar a segurança no crédito e na circulação como mecanismo principal das relações cambiais,  fortalece a boa fé contratual sobre a qual deve repousar necessariamente todo o ordenamento jurídico vigente.

REFERÊNCIAS,

BARROSO, Luís Roberto. O controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiros. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

BRASIL. Código civil. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2002. 342 p.

BRASIL. Código do Consumidor. Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Regime Geral de Direitos Fundamentais e Regime Especifico de Direitos, Liberdade e Garantias. In:_______. Direito  Constitucional  e  Teoria  da  Constituição.  4.  ed. Coimbra: Almedina, 2001.

FACCHINI NETO, Eugênio. Reflexões Histórico-Evolutivas sobre a Constitucionalização do Direito Privado. In: SARLET. Ingo Wolfgang. (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direitos Privados. 2. ed., rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado., p. 25.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor. Rio de Janeiro, Forense universitária, 2000.

HERMAN VASCONSELOS, Antônio. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. 6ª Edição. Ed. Forense Universitária. Rio de Janeiro, 1999.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988.

JULIO STRADA, Alexei. La Eficácia de los Derechos Fundamentales entre Particulares. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2000.

MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. A vinculação dos Particulares aos Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2005.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3 ed. São Paulo: RT, 1999.

MATEUS, Cibele Gralha. Direitos Fundamentais e Direito Privado - 2ª parte. In_____. Direitos Fundamentais e Relações Privadas: O Caso do Direito à saúde na Constituição Brasileira de 1988. Porto Alegre: Livraria dos Advogados Editora, 2008.

PINTO, Paulo Mota. Autonomia Privada e discriminação:algumas notas. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2006.

SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. Disponível em: http://www.georgemlima.xpg.com.br/filtragem.pdf. Acesso em: 08 mai. 2013.

STEINMETZ. Wilson. A Vinculação dos Particulares a Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.

WALD, Arnold. Obrigações e contratos. 5ª Ed. São Paulo: Editora RT, 1979.