Importante se faz, antes de se iniciar a análise que se pretende, ressaltar que na seara do Direito Administrativo, “diversas são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos ou de seus efeitos. Duas delas são as mais comuns e importantes: a revogação e a anulação...”.[1] Tal afirmação se faz necessária pelo fato de que, em tese, uma licitação apenas deixará de existir (para que uma segunda seja iniciada) caso haja a anulação ou revogação da primeira; ainda que esta tenha sido suspensa por determinação judicial. A suspensão judicial, por si só, não pode redundar na extinção do ato.

Com efeito, observe-se que a anulação apenas decorrerá de atos viciados (maculados de ilegalidade), podendo ser promovida tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário. Já a revogação justifica-se por motivos de conveniência e oportunidade do Ente que exarou o ato, somente sendo possível ser efetivada pelo mesmo. Cabe citar o seguinte entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Federal. Súmula 473: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Visto isso, e restringindo-se ao âmbito das licitações e contratações públicas, cumpre trazer à baila o disposto no art. 49, caput, da Lei 8.666/1993, segundo o qual: “a autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado” (sem grifos no original).

Há que se salientar que a utilização de um ou outro instituto jurídico deverá, sob pena de invalidade, formalizar-se por meio de ato devidamente motivado, devendo ainda ser garantido ao(s) particular(es) interessado(s) o direito à ampla defesa e ao exercício do contraditório, devendo o(s) mesmo(s) ser(em) indenizado(s), quando for o caso.

Vede neste sentido, entendimento do Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão 1.711/2010 - Segunda Câmara: “9.2.3. ao proceder à revogação dos certames licitatórios, deixe claramente explícita a motivação condutora dessa revogação, a fim de que não fique sujeita a interpretações várias dos licitantes quanto aos reais motivos que conduziram à decisão de desfazimento, bem como para que se possa, adequadamente, permitir o acesso ao contraditório e à ampla defesa previstos no art. 49, § 3º, c/c o art. 109, inciso I, da Lei 8.666/1993 e art. 9º da Lei 10.520/2002” (sem grifos no original). 

Neste ínterim, faz-se oportuna a transcrição dos comentários de Carlos Pinto Coelho MOTTA, para quem:

O §3º do art. 49 assegura, nos casos de desfazimento da licitação (seja por revogação, seja por anulação) o direito de todos os destinatários de tal decisão ao contraditório e a ampla defesa. Tal prescritivo fundamenta-se no art. 5º, LIV e LV, da Carta Magna.

Sobre o assunto, manifesta-se Hely Lopes Meirelles no sentido de que o desfazimento deve ser evidenciado em processo regular, com oportunidade de defesa. “não basta a simples alegação de vício ou de interesse público para invalidar a licitação; necessário é que a Administração demonstre o motivo invalidatório. Esse direito de defesa, que antes só era assegurado expressamente nos processos judiciais, está, agora, estendido também aos procedimentos administrativos, dentre os quais se incluem os de anulação e revogação da licitação. É o que se infere do inciso LV do art. 5º da Constituição da República de 1988”(sem grifos no original).”[2]

Assim, observe-se que, para que se legitime a extinção de determinado ato administrativo, mais especificamente de determinado certame licitatório, por meio de revogação, é inafastável que reste comprovado o interesse e a conveniência do ato a ser extinto (revogado). A mera alegação de oportunidade e conveniência relativa ao interesse público envolvido, não se presta, nas palavras de Hely Lopes MEIRELLES, citadas por MOTTA, para fins de legitimar o ato emanado. Isto com base no art. 109, inc. I, al. “c”, da Lei 8.666/1993. Sendo que, torna-se fundamental transcrever-se ensinamento de Marçal JUSTEN FILHO, segundo o qual:

Ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato. Esse juízo é confirmado quando da elaboração e aprovação do ato convocatório. No momento final da licitação, após apurada a classificação, exercita-se novo juízo de conveniência. Não se trata, porém, do mesmo juízo. Exercita-se sobre supostos fáticos distintos. Vale dizer, a Lei reconhece um condicionamento à revogação. A Adminsitração pode desafazer seus próprios atos, a qualquer tempo, tendo em vista a avaliação de sua conveniência. Tendo concluído que o ato é conveniente e determinado sua prática ou manutenção, a Administração se vincula a essa decisão. Poderá revê-la desde que existam circunstâncias novas, inexistentes ou desconhecidas à época anterior. Logo, não se admite que a Administração julgue, posteriormente, que era inconveniente precisamente a mesma situação que fora reputada conveniente em momento pretérito. Nesse sentido, a Lei determina que revogação dependerá da ocorrência de ‘fato superveniente devidamente comprovado’ [3] (sem grifos no original).

Ainda, não se desconsidere a disposição normativa contida no art. 50, inc. I, da Lei 9.784/1999 (Lei que regulamenta o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal). Segundo o citado comando legal, “os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”.  

Dito isso, advirta-se que a realização de um novo processo de licitação, com o mesmo objeto, durante o período de suspensão (em virtude de decisão judicial) de licitação em curso, não se mostra possível. Isto porque não há como se saber qual será o resultado final da decisão judicial, ou seja, o entendimento do Poder Judiciário acerca das questões de mérito suscitadas no âmbito judicial. Muito embora, seja prerrogativa da Administração a instauração de licitações públicas e das contratações delas decorrentes, o magistrado competente para o julgamento do processo judicial no qual se discute a licitação aludida, poderá, por exemplo, entender que a licitação deverá ser anulada em razão da existência de vícios de ilegalidade em relação às exigências editalícias. Explica-se.

De maneira a esclarecer a afirmativa acima exposta, faz-se necessário, antes, rememorar-se acerca da discricionariedade (segundo a qual a escolha administrativa é feita segundo critérios de oportunidade e conveniência para o Administrador) e da vinculação (segundo a qual a atuação administrativa deve seguir as determinações legais) dos atos administrativos, dentre eles, a licitação pública.

Segundo a doutrina dominante, embora exista a diferenciação entre atos vinculados e não vinculados, não há nenhum ato administrativo inteiramente discricionário, sendo que será dever da Administração seguir as determinações impostas pela lei, mesmo que o critério de escolha pela adoção de uma ou de outra decisão, baseie-se em oportunidade e/ou conveniência do Administrador. Vide entendimento de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO sobre o assunto:

A partir da ideia de que certos elementos do ato administrativo são sempre vinculados (a competência e a finalidade, em sentido estrito), pode-se afirmar que não existe ato administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos vêm definidos na lei; no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos na lei, com precisão, e outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou menos liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência. Por isso se diz que o ato vinculado é analisado apenas sob o aspecto da legalidade e que o ato discricionário deve ser analisado sob o aspecto da legalidade e do mérito: o primeiro diz respeito à conformidade com a lei e o segundo diz respeito à oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir (sem grifos no original).[4] 

Amparando-se na doutrina acima transcrita, analisando-se a licitação pública (a qual, em verdade, consubstancia-se em procedimento administrativo, no qual há uma concatenação de uma série de atos administrativos), poder-se-ia, ex ante, dada a finalidade perquirida na instauração de licitações, dizer que somente o Administrador público poderia analisar a conveniência e a oportunidade em relação a este ato, já que se trata de necessidade administrativa adstrita à determinada contratação pública. Somente a Administração teria competência para, conforme oportunidade e conveniência/necessidade, contratar determinado serviço (ou adquirir determinado bem) e, antes disso, instaurar a licitação correspondente a ele. E, por tal razão, seria difícil cogitar-se em quaisquer “controles” por parte do Poder Judiciário em relação a isso, ou seja, em relação ao desiderato administrativo.

Perceba-se que, não se está a falar que a licitação se perfaz em ato discricionário; em verdade, a licitação encontra-se inteiramente vinculada à lei, já que se trata de um procedimento para o qual as normas (legislação correlata às licitações) deverão ser, obrigatoriamente, observadas. O que é discricionário, no âmbito desta análise, é a escolha entre contratar (ou não) conforme, reafirme-se, juízo de oportunidade e conveniência.

No entanto, conforme a mesma doutrina acima colacionada, verifica-se que nenhum ato é completamente discricionário, vez que há determinações legais a serem atendidas em suas emanações. E, acerca do controle a ser feito pelo Poder Judiciário, interessante consignar entendimento de DI PIETRO:

A distinção entre atos discricionários e atos vinculados tem importância fundamental no que diz respeito ao controle que o Poder Judiciário sobre eles exerce. Com relação aos atos vinculados, não existe restrição, pois, sendo todos os elementos definidos em lei, caberá ao Judiciário examinar, em todos os seus aspectos, a conformidade com a lei, para declarar a sua nulidade se reconhecer que essa conformidade inexistiu. (...) A rigor, pode-se dizer que, com relação ao ato discricionário, o Judiciário pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administração não ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judiciário invalidar ato, porque a autoridade ultrapassou o espaço livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade (sem grifos no original).[5]

Não se olvide que ato discricionário não pode ser confundido com ato arbitrário, o qual, em sua essência, é contra legem, vez que excede os limites legais. Sendo que se faz pertinente salientar que não pode o administrador público renunciar à utilização do seu poder discricionário, dada a indisponibilidade do interesse público, cuja guarda detém a Administração Pública. E, caso seja necessário que o administrador se valha de tais poderes para cumprir sua função, deverá exercê-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres. 

Dito isso, tem-se que qualquer ato administrativo, seja ele vinculado à lei ou discricionário (ou seja, inerente à conveniência administrativa), poderá ter seu “mérito” (motivo, conteúdo do ato) avaliado, sob o prisma da legalidade, com o intuito de se verificar se não há mácula à lei. Sendo que, por isso, será imperioso aguardar-se a decisão terminativa acerca do processo judicial, antes de se emanar qualquer ato, inclusive e especialmente a revogação da licitação que se encontra suspensa.

O resultado final, portanto, deverá ser aguardado pela Administração Pública/Licitadora. Primeiro, porque o ato de revogação somente poderá ser legitimado, com espeque na literalidade do art. 49 da Lei 8.666/1993, após a ocorrência de fato superveniente devidamente comprovado, conforme já se pontuou alhures. Não se deve olvidar que a mera alegação de inconveniência no tocante à revogação (sem as motivações), não se revela apta a produzir resultados que legitimem a sua emanação.  Neste sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF), corroborando com a tese de que não será a mera alegação de inconveniência que legitimará a revogação de determinada licitação. Vede entendimento do STF: “É lícito à administração pública, com base em fatos supervenientes configuradores do interesse público, revogar motivadamente, mas sem audiência dos concorrentes habilitados, procedimento de licitação...” (RMS 24.188, 2ª Turma, Rel. Ministro Cezar Peluso, DJE: 13/09/07).

Segundo, o princípio da razoabilidade deverá ser respeitado, já que não seria coerente não se aguardar decisão judicial acerca da licitação em curso. Isto porque, decisão terminativa ainda está para ser proferida, podendo trazer, inclusive, alteração quanto ao resultado final do certame licitatório; além de objetivar apuração de eventuais responsabilidades de agentes administrativos na hipótese de atuação ilegal no âmbito do processo administrativo de licitação.

Terceiro, porque nos termos do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, sendo que, a partir desta norma de imperativo constitucional, revela-se obrigatória a observância às decisões judiciais atreladas às ações ajuizadas. A revogação de licitação que fora oportunamente suspensa pelo Poder Judiciário, por meio de determinação judicial, poderá ser entendida como ato de descumprimento ao dever de observar as decisões judiciais. Nos termos do parágrafo único, do art. 14, da Lei 5.869/1973 (Código de Processo Civil[6]), não cumprido o provimento mandamental, o juiz pode considerar tal conduta, positiva ou negativa, como ato atentatório ao exercício da jurisdição.

Portanto, consistirá em ato atentatório ao exercício da jurisdição o não cumprimento de decisão judicial por parte da Administração Pública, a qual caracteriza-se como parte no processo judicial instaurado no qual se proferiu a suspensão. E se proferida a suspensão, significa que nenhum ato administrativo posterior poderá ser emanado.

Além disso, importante observar-se que eventual instauração de nova licitação com mesmo objeto em relação ao objeto da licitação judicialmente suspensa, poderá caracterizar inobservância ao princípio da moralidade e da economicidade, nos termos insculpidos no caput, do art. 37, da Constituição da República. Sob o aspecto da moralidade, haveria desrespeito à moralidade e justiça, vez que, utilizando-nos das palavras de Alexandre de MORAES, “pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade (...) constitui pressuposto de validade de todo ato da administração pública” [7].

Já no que tange à economicidade, haverá desrespeito na medida em que a Administração custearia todos os gastos relacionados à nova licitação, dentre eles a publicação e todos os atos eventuais relativos ao novo processo de seleção; gastos tais sem qualquer legitimidade, já que o primeiro processo licitatório, estando suspenso, ainda não poderá ser considerado ultimado.

Doutro lado, outro entendimento poderia demostrar-se plenamente aplicável: com base no que dispõe o art. 462 do Código de Processo Civil, segundo o qual “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”, poder-se-ia cogitar-se que a Administração, após a extinção da licitação (ainda que por via de revogação) poderia comunicar tal ato ao Poder Judiciário, requerendo a extinção da ação em decorrência da insubsistência do objeto da lide. 

Entretanto, considerando que a conclusão do processo, com vistas ao levantamento de eventual ilegalidade praticada pela Administração Pública (ou, em última análise, pelos próprios licitantes participantes do certame), como também à apuração de eventuais prejuízos causados ao particular que acionou o Poder Judiciário é de interesse público, cuja responsabilização não pode se eximir a Administração, não se revela conveniente, tampouco moral, que haja a extinção do processo judicial mesmo após a extinção do processo administrativo que o fez nascer.

E, nesta seara, importante acrescentar-se que, na ocasião da conclusão/julgamento do processo judicial, à Administração não se esvaziará o direito de revogar a licitação (com base nas disposições contidas no art. 49 da Lei 8.666/1993), de forma amplamente justificada, em razão de fatores supervenientes, conforme já mencionado antes. Isto porque, a revogação, conforme dito alhures, caracteriza-se como ato eminentemente discricionário, de cuja oportunidade e conveniência caberão apenas à Administração avaliar.

Tal revogação, no entanto, embora possível, ao contrário do que se poderia cogitar, não se prestará a caracterizar a perda do objeto da lide, vez que há interesse público no julgamento do processo, nos termos já salientados oportunamente.

Toda a análise anterior fora feita no âmbito de decisão de suspensão do certame, até a análise final (e consequente julgamento) do processo judicial, portanto. Contudo, interessante se faz a menção à recente decisão judicial prolatada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), na qual se consignou que o Poder Judiciário não pode impedir a Administração, após o julgamento do processo judicial, de revogar a licitação em virtude de não haver mais interesse público no seu prosseguimento.

No caso analisado pela Corte de Justiça do Ceará, em que houve suspensão da medida liminar que determinava a retomada do certame, entendeu-se que houve violação à separação dos poderes, lesão à ordem pública administrativa e à economia porque houve invasão nas atribuições do Poder Executivo, que ficou impedido de revogar a licitação. Vede excertos do Acórdão: “no caso em tela a ordem pública administrativa se encontra ameaçada pela intromissão indevida do magistrado em atividade genuinamente executiva, determinando o prosseguimento de certame já revogado pela Administração por não mais atender ao interesse público” [8]. 

Ocorre que em caso de inarredável necessidade de contratação, diante de situações em que tenha havido suspensão da licitação (antes do julgamento do mérito, evidentemente), será altamente recomendável que a Administração realize justa avaliação acerca das necessidades administrativas e do interesse público envolto na contratação que se pretende concretizar, vez que a suspensão do procedimento licitatório, eventualmente, pode vir a causar-lhe prejuízos. Isto porque mesmo que no decorrer da lide, em virtude de ordem judicial para suspender determinado certame, a Administração esteja impossibilitada de revogá-lo, não poderá privar-se do atendimento às necessidades prementes atreladas ao objeto da licitação.

Em situações nas quais não pode a Administração furtar-se da contratação que adviria da licitação sub judice, seria cabível a incidência do disposto no inc. IV, do art. 24, da Lei 8.666/199. Como se sabe, o dispositivo acima enunciado permite a dispensa de licitação em casos em que se caracterize a “urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens... (sem grifos no original)”. Ao que será imprescindível justificativa para a contratação direta, se assim for o caso, respeitando-se, ainda os mandamentos contidos no art. 26 da Lei 8.666/1993. A contratação direta, em nosso entendimento, desde que devida, motivada e amplamente justificada pela Administração (em especial sob o enfoque da efetiva influência da incerteza quanto ao tempo adstrito à finalização da lide na qual se discute a licitação), neste caso, seria plenamente possível.