Resumo: O artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93 prevê a possibilidade de dispensa de licitação para situações emergenciais ou calamitosas. No presente artigo, analisa-se a evolução jurisprudencial do TCU no que tange ao permissivo para tais contratações diretas.

Palavras-chave: dispensa de licitação; contratação emergencial; jurisprudência; tribunal de contas.

A licitação como a regra geral para as contratações públicas.

A licitação é um processo administrativo no qual se deve sempre buscar o interesse público primário, que importa na contratação mais vantajosa, menos dispendiosa, mais célere e eficaz por parte da Administração Pública.

Desse modo, são consagrados diversos princípios regentes dos certames públicos. Destacam-se, dentre tais princípios, a isonomia, a impessoalidade, a competitividade e o princípio do julgamento objetivo. O que se busca tutelar, mediante a utilização de tais balizas principiológicas, é que o processo administrativo licitatório possa ser manejado de forma eficiente e rápida, porém, de modo probo, moral e impessoal.

Para tanto, tem-se, por óbvio, que os princípios específicos das licitações públicas são pautados por aqueles ditames constantes no artigo 37, caput, da Constituição Federal.

A licitação pública é obrigatória em tributo aos princípios regentes da Administração Pública, que visam a proteger o interesse público de atos imorais, marcados pela pessoalidade e, com destaque, que imputem aos membros da coletividade tratamento discriminatório apartado da razoabilidade. [...] a causa mor da licitação pública é o princípio da isonomia, uma vez que o contrato administrativo implica benefício econômico ao contratado e, por isso, todos aqueles que tiverem interesse em auferir o aludido benefício devem ser tratados de modo igualitário por parte da Administração Pública, pelo que se impõe a ela realizar procedimento administrativo, denominado licitação pública. Como o caput do art. 5º da Constituição Federal abriga o princípio da isonomia, ele já fornece subsídio normativo suficiente para que o cientista jurídico conclua pela obrigatoriedade de licitação pública[1].

Assim sendo, qualquer licitação promovida pelo Poder Público deve ser realizada com fulcro no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que insculpe o processo licitatório como imperioso nas contratações e alienações da Administração, devendo ser sempre pautados, ademais, na impessoalidade, isonomia e na competitividade[2].

Art. 37, XXI, CRFB/88 – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

É notável, então, que as hipóteses de contratação direta são excepcionais, jamais podendo ser tidas como a regra geral.

De fato, “a dispensa pressupõe, necessariamente, a ideia de licitabilidade. Este indica qualidade do que pode ser licitado, isto é, adquirido ou alienado mediante a observância de certos requisitos fundamentais”[3].

Neste diapasão, e nos termos do ensinamento de Ronny Charles Lopes de Torres,

quando o legislador prevê hipóteses de contratação direta (dispensa e inexigibilidade) é porque admite que nem sempre a realização do certame levará à melhor contratação pela Administração ou que, pelo menos, a sujeição do negócio ao procedimento formal e burocrático previsto pelo estatuto não serva ao eficaz atendimento do interesse público naquela hipótese específica[4].

Em síntese, Joel de Menezes Niebuhr afirma que a “dispensa de licitação pública ocorre só quando seria possível a competição, porém, se dessa maneira se procedesse, impedir-se-ia a satisfação do interesse público”[5].

É visível, portanto, que a dispensa de licitação não serve como um escape ao Administrador público desonesto para que proceda à contratação direta pela não realização do processo licitatório, mas, sim, para que possa, mediante a dispensa de licitação, buscar a melhor satisfação do interesse público em tela. É, por assim dizer, “o mecanismo de que se vale o legislador para salvaguardar o interesse público, sopesando os valores que o circundam, evitando que a realização de licitação pública erga barreiras à plena consecução dele”[6].

Não se pode olvidar, então, que a dispensa de licitação é o modo pelo qual se satisfará o interesse público desejável, restando indubitável, nesses termos, que sempre que se revelar possível a realização de certame licitatório para a consecução do interesse público primário, não se poderá contratar diretamente.

Há, contudo, um rol taxativo de hipóteses em que o gestor público poderá proceder à contratação direta mediante a dispensa de processo licitatório. Tais circunstâncias ensejadoras da dispensa, encontram-se no artigo 24, da Lei nº 8.666/93.

A necessária observância do rito procedimental para a dispensa de licitação.

            Uma vez verificada a situação hipotética prevista na Lei de Licitações e Contratos para os casos de dispensa de licitação, poderá o administrador público proceder à contratação direta.

            No ponto, não é ocioso asseverar que mesmo que reste caracterizada a situação prevista na legislação específica, o gestor, em um juízo de discricionariedade, poderá realizar a licitação, uma vez que a dispensa permite que ele opte pela realização ou não do certame licitatório.

As hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 24 da Lei nº 8.666/1993 elencam situações fáticas em que, por razões previamente ponderadas pelo legislador, permite-se a contratação independentemente de realização de licitação, muito embora esta seja factível, dado que viável a competição[7].

            Ocorre que, assim como a própria natureza da licitação, a dispensa também estará vinculada a determinado rito ordenado de atos que deve obediência aos princípios do Direito Administrativo.

A contratação direta – ou nos dizeres de Marçal Justen Filho, a “modalidade anômala de licitação”[8] –, portanto, deve observar os ditames procedimentais previstos na Lei.

            Dentre outros, tem-se que o administrador ao dispensar a licitação deve formular a devida justificativa; e, do mesmo modo, realizar uma pesquisa de preços no mercado, para que restem delineados parâmetros objetivos para a contratação com base no artigo 24, da Lei de Licitações Públicas. Ultrapassados os procedimentos para a dispensa, poderá, em sequência, o gestor público, proceder à contratação direta.

A dispensa para os casos de emergência ou calamidade pública do artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, e a mudança jurisprudencial do Tribunal de Contas da União.

            O artigo 24, da Lei de Licitações e Contratos Públicos prevê, em seu inciso IV, a possibilidade de dispensa de licitação “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos”.

            Muito se tem discutido acerca da matéria, tanto na seara doutrinária, quanto nas Cortes judiciais e de contas do país. Em um primeiro momento, tem-se entendido que, independentemente do caso de dispensa de licitação a ser analisado, sua interpretação deverá ser restritiva, agarrando-se, o intérprete, na letra fria da legislação.

            Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro rememora que o rol dos casos de dispensa de licitação é taxativo, e é “precisamente por constituírem exceção, [que] sua interpretação deve ser feita em sentido estrito”[9].

            Essa premissa de que “as hipóteses de dispensa de licitação devem ser interpretadas restritivamente”[10] é fundamental para que logo mais adiante possamos analisar a jurisprudência do Tribunal de Contas da União quanto à hipótese de dispensa nos casos de situações emergenciais ou calamitosas.

            Porém, e quanto à delimitação conceitual das situações insculpidas no aludido dispositivo, é preciso se perceber que o escopo do inciso IV, do artigo 24, da Lei nº 8.666/93 é tutelar a Administração Pública quando não se vislumbrar efetividade de qualquer contratação por processo licitatório devido à iminente situação de calamidade ou de emergência que esteja instaurada.

            De tal modo, não pode o agente público justificar toda e qualquer situação como emergencial ou calamitosa para que seja realizada contratação direta por parte da Administração, devendo a situação de emergência ou de calamidade ser difusamente percebida como anormal ou extraordinária.

O estado de calamidade pública está definido pelo Decreto nº 7.257, de 4-8-10, que regulamenta a Medida Provisória nº 494, de 2-7-10 (convertida na Lei nº 12.340, de 1º-12-2010), para dispor sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC artigo 2º define a situação de emergência como “situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento parcial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido” (inciso III; e estado de calamidade pública “situação anormal, provocada por desastres, causando danos e prejuízos que impliquem o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido” (inciso IV)”[11].

Como já demonstrado, a interpretação das hipóteses de dispensa trazidas pela legislação devem ser manejadas restritivamente, sob pena de serem vilipendiados os princípios basilares da atuação administrativa. A doutrina, então, tem assinalado que “compõe a situação de emergência certa dose de imprevisibilidade da situação”^[12], de modo que a utilização do dispositivo legal em apreço para fins de dispensa de licitação deve ser calcada na observância de determinados requisitos.

Como se vê, a Lei foi deveras minuciosa e reticente, recheando o dispositivo com requisitos e elementos condicionadores que restringem a utilização dessa hipótese de dispensa, demonstrando certa desconfiança do legislador em relação ao administrador.

Seriam os requisitos: 1. Urgência no atendimento da situação emergencial ou calamitosa; 2. Possibilidade de prejuízo ou comprometimento da segurança de pessoas, serviços ou bens públicos ou particulares.

Seriam os elementos condicionadores: 1. Dispensa apenas para contratações relacionadas ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa; 2. Prazo máximo de 180 dias, ininterruptos e consecutivos, contados da ocorrência da emergência ou da calamidade; 3. Vedação à prorrogação contratual^[13].

Segundo relata Ronny Charles Lopes de Torres, o legislador reforçou as exigências para a dispensa nos casos de emergência ou calamidade – pois anteriormente, no Decreto-Lei n. 2.300/86, a redação deste dispositivo era muito menos rigorosa. O que se buscou evitar foram “os excessos praticados por alguns administradores, que usavam situações de ‘calamidade’ para evitar generalizadamente a realização de procedimento licitatório”^[14].

Não será toda situação que venha a causar surpresa, portanto, capaz de promover a opção do gestor em dispensar a licitação com base no aludido dispositivo legal. Como bem afirma Alexandre Santos de Aragão,

A contratação realizada para evitar esse risco deve se limitar a atender às necessidades emergenciais da Administração Pública, não às suas necessidades permanentes, por mais relevantes que sejam [...]. É muito comum ocorrer a chamada “emergência fabricada” pela negligência dos agentes públicos responsáveis pela gestão dos contratos[15].

É relevantíssima a percepção de que a lei não visa permitir o administrador contratar diretamente por dispensa de licitação ao seu bel-prazer. Mas, pelo contrário, busca solucionar uma situação extraordinária, que não podia ser vislumbrada pelo gestor público para que, anteriormente, preparasse o devido processo licitatório para dirimi-la.

No ponto, importante asseverar que a desídia administrativa, ou as situações emergenciais planejadas pelo gestor público chegaram, em um determinado momento, a não caracterizar justificativa para a dispensa de licitação.

A situação emergencial ou calamitosa que legitima a contratação direta, primeiro requisito, é aquela cuja ocorrência escape às possibilidades normais de prevenção por parte da Administração e que, portanto, não possa ser imputada à desídia administrativa, à falta de planejamento ou à má gestão dos recursos disponíveis[16].

O próprio Tribunal de Contas da União, em orientações anteriores, asseverava que “a contratação direta com fundamento em situação emergencial deve decorrer de evento incerto e imprevisível, e não da falta de planejamento ou desídia administrativa do gestor”[17].

Historicamente, então a Corte de Contas defendia que era “incabível a aplicação do art. 24, IV, da Lei n. 8.666;93 a situações de emergência resultantes da falta de planejamento, incúria ou inércia administrativa”^[18], restando, por muito tempo pacífico o entendimento de que “a falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação emergencial”^[19].

Veja-se, ademais, que as recomendações do TCU eram no sentido de que não se procedesse à dispensa licitatória pela mera atuação omissa do administrador em não se preparar para uma determinada situação:

[...] atente para o fato de que a dispensa de licitação para serviços regulares da entidade [...] com base em situação de emergência (art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993), que, no entanto, resultou de inércia ou omissão administrativa na adoção tempestiva de providências voltadas para a realização de procedimento licitatório ordinário, não é admitida pela jurisprudência desta Corte, podendo sujeitar o responsável às sanções previstas em lei;[20]

Para a realização da contratação emergencial, prevista no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993, deve ficar demonstrada a concreta potencialidade do dano, devendo a contratação direta ser via adequada e efetiva para eliminar o risco, não derivando de eventual desídia do administrador.[21]

[…] a jurisprudência do Tribunal é rica no sentido de considerar irregular a contratação tida como emergencial, por dispensa de licitação, sempre que não esteja presente o elemento da imprevisibilidade dos acontecimentos futuros, conforme Acórdãos TCU Nº 260/2002, 348/2003, 690/2005 e 771/2005, todos da Segunda Câmara e o 343/2008 Plenário.[22] 

Vale lembrar que na Decisão Plenária nº 347/94 este Tribunal firmou entendimento no sentido de que são pressupostos na aplicação do caso de dispensa de licitação preconizado no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, de falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída a culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação.[23]

Em suma, o TCU se coadunava com o que ensinava a doutrina, reservando a utilização da dispensa de licitação com fulcro no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93 apenas para casos outros que não a omissão do administrador público, em tratar de uma iminente situação calamitosa.

os órgãos de fiscalização devem coibir a utilização de casos de emergência “subjetivos” como falsas justificativas para a burla ao certame, evitando-se a conhecida situação em que o gestor, por sua intencional inoperância ou até por desídia, permite ou dá azo à situação emergencial para se utilizar da faculdade permitida por este dispositivo[24].

            Mais recentemente, contudo, o Tribunal de Contas da União tem se manifestado segundo as bases lançadas pelo Acórdão 46/2002 do Plenário – em que foram admitidas as dispensas de licitação com base na situação emergencial, ainda que oriundas da omissão de planejamento do gestor, havendo, contudo, a sua responsabilização[25] - e do Acórdão 1.876/2007, também do Plenário do TCU:

A situação prevista no art. 24, VI, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A incúria ou inércia administrativa caracteriza-se em relação ao comportamento individual de determinado agente público, não sendo possível falar-se da existência de tais situações de forma genérica, sem individualização de culpas.[26]

            É de se ver que tal entendimento foi paulatinamente aplicado pelo TCU, até que em meados de 2008, passou-se a ser acatado com mais frequência.

No entanto, a jurisprudência desta Corte de Contas evoluiu, mediante Acórdão n. 46/2002 - Plenário, no sentido de que também seria possível a contratação direta quando a situação de emergência decorresse da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos públicos, devendo-se analisar, para fins de responsabilização, a conduta do agente público que não adotou tempestivamente as providências cabíveis.[27]

Após evolução jurisprudencial desta Corte, perfilhada pelo Acórdão nº 46/2002 do Plenário, e aplicada no âmbito dos Acórdãos nº 2369/2009 e 285/2010 do Plenário e do Acórdão nº 3521/2010 da Segunda Câmara, passou-se a admitir a aplicação do dispositivo em comento mesmo em casos decorrentes de incúria ou negligência administrativa, porque "a inércia do servidor, culposa ou dolosa, não pode vir em prejuízo de interesse público maior a ser tutelado pela Administração". Nesse caso, devendo-se apurar a responsabilidade do agente público que não adotou tempestivamente as providências a ele cabíveis.[28]

A jurisprudência do TCU é pacífica sobre a matéria. Para caracterizar situação emergencial passível de dispensa de licitação, deve restar evidente que a contratação imediata é a via adequada e efetiva para eliminar iminente risco de dano ou de comprometimento da segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A emergência, per si, é suficiente para justificar a dispensa do processo licitatório. […]Nos termos da Lei 8.666/1993, além do cenário de urgência, a contratação direta deve se restringir aos bens necessários ao atendimento da situação calamitosa. […] Entretanto, ainda que comprovada a necessidade de atendimento imediato a determinada situação, cumpre avaliar eventual incúria ou inércia administrativa causadora da situação calamitosa, o que pode ensejar responsabilização dos gestores faltosos. É necessário, dessa forma, estabelecer corretamente as linhas de responsabilidades, de modo a divisar a conduta daqueles que concorreram para originar a situação emergencial e, eventualmente, de agentes que apenas atuaram para elidir o risco de dano.[29]

            Por fim, e segundo atualmente se tem visto nas decisões da Corte de Contas, o administrador que der causa à dispensa de licitação com fulcro no artigo 24, IV, da Lei n. 8.666/93, poderá proceder à contratação direta, mesmo que, e em situação jurídica inafastável, venha a ser responsabilidade pela sua omissão e falta de planejamento[30].

            Atualmente, portanto, entende-se que a emergência provocada enseja a responsabilidade do agente público que a causou, mas, com vistas a tutelar o interesse público em resolver a situação emergencial ou calamitosa, poderá, a Administração Pública, sanar a situação mediante a dispensa de licitação com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei n. 8.666/93.