RESUMO: Este trabalho pretende traçar, sinteticamente, noções gerais sobre a desconsideração da personalidade jurídica, tecendo as diferenças entre a teoria maior e a teoria menor e apontando a aplicabilidade das duas teorias nos diversos ramos do direito. Ao final, pretende-se traçar as diferenças de aplicabilidade da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Código Civil e do Código Tributário Nacional à luz da jurisprudência.

Palavras-chave: Direito tributário. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Teoria Maior e Teoria Menor. Teoria Maior no Código Civil. Teoria Maior no Código Tributário Nacional.

INTRODUÇÃO

É cediço no ordenamento jurídico brasileiro que a personalidade jurídica da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios. A personalidade jurídica é uma criação do direito para que a atividade econômica seja realizada sem que, em caso de dificuldades financeiras da empresa, o patrimônio dos sócios reste comprometido.

De acordo com Washington de Barros Monteiro[1]:

A personalidade jurídica não é, pois, ficção, mas uma forma, uma investidura, um atributo, que o Estado defere a certos entes, havidos como merecedores dessa situação. O Estado não outorga tal predicado de maneira arbitrária, e sim tendo em vista determinada situação, que já se encontra devidamente concretizada.

A pessoa jurídica tem, assim, realidade, não a realidade física (peculiar às ciências naturais), mas a realidade jurídica, ideal, a realidade das instituições jurídicas. No âmbito do direito, portanto, as pessoas jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas ísicas. 

A personalidade jurídica da pessoa jurídica de forma independente das pessoas físicas que a compõem é, pois, uma maneira encontrada pelo direito para proteger as pessoas físicas, evitar que sejam atingidas pelos débitos da pessoa jurídica e, em última análise, visa a estimular a atividade empresarial e a abertura de novas empresas, a fim de fomentar o crescimento econômico do país. Dessa forma, caso o empreendimento vier a fracassar, a pessoa física estará segura, não responderá pelos débitos do insucesso da pessoa jurídica.

Ocorre que, em determinadas circunstâncias, a personalidade da pessoa jurídica pode vir a ser desconsiderada, a fim de se proteger o credor.

Em cada ramo do direito, em especial a depender da proteção que se confere ao credor - em virtude da sua hipossuficiência ou mesmo da importância do bem jurídico protegido -, existem regras específicas para a desconsideração da personalidade jurídica.

É o que se verá a seguir, quando diferenciarmos a teoria maior e a teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

Diferenças existem inclusive na aplicação de uma teoria específica, a depender do ramo de direito que o caso concreto tratar. É o que será estudado nesse singelo trabalho.

1 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Vige no ordenamento jurídico pátrio o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica.

Isso significa dizer que o patrimônio das pessoas físicas que a integram - sócios, administradores, representantes legais - não pode ser atingido para a quitação de dívidas da pessoa jurídica devedora.

Referida exegese já estava prevista no Código Civil de 1916, que previa no art. 20 que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros.

Contudo, em determinadas situações, é possível alcançar o patrimônio dos sócios. Trata-se da aplicação da denominada disregard doctrine, que existe como meio de estender aos sócios da empresa a responsabilidade patrimonial por dívidas da sociedade[2].

No ordenamento jurídico brasileiro, a desconsideração da personalidade jurídica não foi prevista pelo Código Civil de 1916. Porém, pouco tempo depois foi disciplinada pelo art. 10 do Decreto nº 3.708/19, que previa:

Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome á firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contrahidas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidaria e illimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados com violação do contracto ou da lei.

Importante destacar que, antes da previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica das empresas no Código Civil, os tribunais pátrios vinham aplicando essa regra por força do dispositivo acima transcrito, conforme segue:

SOCIEDADE COMERCIAL. Responsabilidade dos sócios. Inexistência dos pressupostos. Admitida pela doutrina e pela lei a desconsideração da sociedade para atingir os bens dos sócios, a sua decretação somente pode ser deferida quando provados os seus pressupostos, o que não aconteceu no caso dos autos. Art. 10 do Dec. 3708/19. Recurso não conhecido.

(REsp 256.292/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 15/08/2000, DJ 25/09/2000, p. 107)

No Código Tributário Nacional de 1966, a responsabilização dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado encontra fundamento no art. 135, que prevê responsabilidade pessoal pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Tal medida foi posteriormente prevista na legislação com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor em 1990, no art. 28.

Depois disso, outras leis passaram a prever a desconsideração da personalidade jurídica das empresas, tais como a Lei nº 8.884/94 - Lei Antitruste, que no art. 18 previa o seguinte:

Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Posteriormente, a próxima lei a prever tal hipótese foi Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) que, como se verá a seguir, adotou a teoria menor da desconsideração.

Finalmente, com a revogação do Código Civil de 1916 e a entrada em vigor do Código Civil de 2002, houve previsão expressa no art. 50 a respeito da possibilidade de atingimento do patrimônio dos sócios no âmbito das relações travadas sob a égide do direito civil..

Em seguida, a Lei nº 12.529⁄2011 revogou a Lei nº 8.884/94 e, no art. 34, disciplinou a regra nos casos de infração à ordem econômica, em dispositivo semelhante ao revogado:

Art. 34.  A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. 

Parágrafo único.  A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. 

Atualmente, portanto, todos esses ramos do direito e microssistemas prevêem formas de responsabilização das pessoas físicas administradoras de pessoas jurídicas em débito.

Nos próximos capítulos, será aprofundado o tema em relação a cada ramo do direito.

2 AS TEORIAS MAIOR E MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

A desconsideração da personalidade jurídica obedece a regras distintas a depender do ramo do direito em que será aplicada.

O que se verifica é que as diferenças possuem razão de ser na proteção que se confere ao devedor ou ao bem jurídico protegido no caso concreto. Veja-se ensinamento de Rizzatto Nunes a respeito do Código de Defesa do Consumidor, por exemplo[3]:

A intenção da lei é garantir o ressarcimento do consumidor, sempre. Veja-se que, pela redação do § 5º, basta o dado objetivo do fato da personalidade jurídica da pessoa jurídica ser obstáculo ao pleno exercício do direito do consumidor para que seja possível desconsiderar essa personalidade.

Assim é que a doutrina divide as diversas regras de desconsideração da personalidade jurídica em dois grandes grupos: o da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, e o da teoria menor.

A desconsideração da personalidade jurídica, segundo a teoria maior, exige requisitos mais dificultosos para sua aplicação. É necessário demonstrar a presença de elemento subjetivo - dolo, culpa ou fraude - do administrador ou, ainda, a existência de confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e a pessoa física. Sua aplicação é de fácil visualização no Código Civil e no Código Tributário Nacional.

Assim dispõe o art. 50 do Código Civil:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

De acordo com a doutrina de Gustavo Tepedino[4]:

O art. 50 do Novo Código Civil foi redigido sob inspiração da teoria objetivista de COMPARATO. Mas sua redação contém um lastimável exagero: enquanto que outros sistemas jurídicos apenas desconsideraram a pessoa jurídica para alcançar os patrimônios dos sócios, quando há fraude, nosso Novo Código Civil parece atribuir ao juiz amplíssimos poderes, até para decretar a exclusão do sócio responsável, ou a dissolução da sociedade.

E, ainda, o art. 135 do Código Tributário Nacional:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Por outro lado, a aplicabilidade da teoria menor nos ramos do direito que a prevêem independe de qualquer demonstração do elemento subjetivo do sócio ou administrador. Basta, para a desconsideração da personalidade jurídica e atingimento dos bens particulares dos sócios, que a pessoa jurídica seja obstáculo para o adimplemento da dívida. É o que ocorre no âmbito do direito do consumidor e do direito ambiental.

A esse respeito é preciso citar o art. 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1° (Vetado)

§ 2° As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas, são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 3° As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste código.

§ 4° As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

E, ainda, o art. 4º da Lei nº 9.605/98:

Art. 4º Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Nesse trabalho, pretende-se enfatizar a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito do Código Tributário Nacional e do Código Civil, apontando suas diferenças e pontos convergentes.

3 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - CONSEQUÊNCIAS DO ENCERRAMENTO IRREGULAR

O art. 135 do Código Tributário Nacional considera que, nos casos que enumera, há responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

São requisitos para a responsabilização daquelas pessoas a ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Desse dispositivo legal extrai-se o cerne da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, qual seja, a existência de um elemento subjetivo por parte do responsável, consistente no dolo de fraudar o Fisco, de sonegar o tributo. Assim tem entendido a doutrina:

A ausência de recolhimento do tributo não gera, necessariamente, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, sem que se tenha prova de que agiu com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. Para restar configurada a responsabilidade pessoal disciplinada no artigo 135 do CTN, é necessário que o sócio tenha agido com dolo ou fraude, visto que inviável a imputação de responsabilidade objetiva dos mesmos para com as dividas fiscais assumidas pela sociedade. [5] 

E conclui, com acerto, o mesmo autor: 

Além disso, a responsabilidade apenas pode ser imputada ao sócio que, no exercício da sua administração, tenha praticado os atos elencados no art. 135 do CTN. É impossível responsabilizar-se o sócio que não estava investido na função de direção da sociedade.

E ainda complementa o seguinte doutrinador:

A regra é que os atos praticados pelo dirigente em nome da entidade são a esta imputados, de forma que os respectivos tributos têm a pessoa jurídica como sujeito passivo. Porém, se o dirigente pratica ato extrapolando as atribuições que os estatutos ou contrato social da pessoa jurídica lhe conferem, a responsabilidade pelos tributos daí decorrentes é do próprio agente, que responderá com patrimônio próprio.[6]

O entendimento segundo o qual há necessidade da prática de ato com dolo ou fraude para a responsabilização do sócio está sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça no seguinte enunciado:

O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

(Súmula 430, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, REPDJe 20/05/2010, DJe 13/05/2010)

Em direito tributário, está ainda sedimentado o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a dissolução irregular da empresa é ato com infração de lei suficiente para o redirecionamento da obrigação de pagar o tributo para a pessoa do sócio. A esse respeito a Súmula nº 435 daquele Superior Tribunal:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

(Súmula 435, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 13/05/2010)

Isso porque entende o Superior Tribunal de Justiça que a dissolução irregular da empresa constitui ato que infringe a lei, incidindo o sócio, portanto, em uma das hipóteses que autorizam a responsabilização da pessoa física pelo débito. Com efeito, ao dissolver-se irregularmente, a empresa não dá a conhecer aos órgãos públicos sua atual situação, o que é prejudicial à recuperação do débito, já que não será encontrada, demandará maior tempo para a localização de seus bens e mesmo de seus responsáveis.

Diferentemente, na visão daquele tribunal, é a situação da empresa dissolvida por meio de processo de falência. Nesse caso, entende-se que a falência é modo regular de dissolução da empresa, pois há um processo formal por meio do qual a inatividade é declarada em juízo, sendo que todos os credores e, inclusive, o Fisco, possuem meios de conhecer a situação da pessoa jurídica e reaver o débito. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS E O ESPÓLIO DO SÓCIO-GERENTE. IMPOSSIBILIDADE.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os sócios só respondem pelo não recolhimento de tributo quando a Fazenda Pública demonstrar que agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda na hipótese de dissolução irregular da empresa, não sendo este o caso da falência.

2. Ressalta-se que "a falência não configura modo irregular de dissolução de sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos. (...) Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos" (AgRg no AREsp nº 128.924/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 03/09/2012).

3. O Tribunal de origem prestou jurisdição completa, tendo em vista que analisou de maneira suficiente e fundamentada a questão controvertida. Não se justifica o provimento do recurso especial por deficiência na prestação jurisdicional, sem que tenha havido omissão acerca de fato relevante ou prova contundente de dissolução irregular em período anterior à falência.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 509.605/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 28/05/2015)

Outra grande discussão existente nesse tema diz respeito à contemporaneidade da atuação do responsável. Considerando que para que o feito seja redirecionado para a pessoa dos sócios é necessária a prova do elemento subjetivo, é evidente que, em caso de dissolução irregular, o sócio deve ser o responsável pela empresa tanto no momento da ocorrência do fato gerador do tributo quanto no momento da prática do ato com infração de lei (dissolução irregular). Se não for assim, não é possível lhe imputar o crédito tributário. A esse respeito:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. EXERCÍCIO DA GERÊNCIA À ÉPOCA DO FATOS GERADORES.

1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os sócios só respondem pelo não recolhimento de tributo quando a Fazenda demonstrar que agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda no caso de dissolução irregular da empresa.

2. Hipótese em que, a despeito da dissolução irregular, foi acolhida a exceção de pré-executividade com vistas a reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio que não exercia poderes de gestão na empresa executada à época dos fatos geradores.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça definiu as seguintes orientações: (a) o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, em razão de dissolução irregular da empresa, pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução;

e (b) o redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade.

4. Na situação em que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade.

5. Precedentes: AgRg no REsp nº 1.497.599/SP, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 26/02/2015; AgRg no Ag nº 1.244.276/SC, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 04/03/2015 e AgRg no REsp nº 1.483.228/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 18/11/2014.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 659.003/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2015, DJe 29/05/2015)

Por fim, é preciso tecer algumas considerações a respeito do ônus da prova sobre a responsabilidade do administrador.

Nesse ponto, imperioso lembrar que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez e se constitui em prova pré-constituída, a teor do que dispõem o art. 204 do Código Tributário Nacional e o art. 3º da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execuções Fiscais).

Dessa forma, havendo na Certidão de Dívida Ativa imputação de responsabilização ao administrador da pessoa jurídica, é deste o ônus de desconstituir a presunção juris tantum de certeza da sua responsabilidade. Entende-se que, nesse caso, a Fazenda Pública apurou a responsabilidade do sócio quando do lançamento do crédito tributário por meio do regular procedimento administrativo fiscal.

Por outro lado, incumbe à Fazenda Pública a demonstração dos requisitos do art. 135 do Código Tributário Nacional durante o processo executivo quando a Certidão de Dívida Ativa não mencionar o nome do sócio. É o que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DO PLEITO EXECUTIVO AOS SÓCIOS-GERENTES CUJOS NOMES NÃO CONSTAM DA CDA.

REDIRECIONAMENTO AUTOMÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR.

INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 211/STJ.

1. É pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, não constando expressamente o nome dos sócios-gerentes como corresponsáveis tributários, não é cabível o redirecionamento automático da Execução Fiscal, sendo necessária a prova de indícios do cometimento, pelos sócios, de ato com excesso de poder, contrário à lei ou ao contrato social, ou mesmo à prova indiciária da dissolução irregular da empresa.

2. Não conheço da irresignação recursal no tocante à ocorrência de dissolução irregular ante os óbices sumulares n. 7 e 211/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 677.880/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 13/05/2015)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA DÍVIDA EXECUTADA. SÓCIO-GERENTE. NOME NA CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. TEMA JULGADO SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS.

O STJ assentou sua jurisprudência no sentido de que, constando o nome dos sócios na CDA, tal como no caso dos autos, é possível o redirecionamento da execução, cumprindo a eles o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN - que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

Precedente: REsp 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seção, DJe 1.4.2009, julgado pela sistemática do art. 543-C do CPC.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1428450/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2014, DJe 16/09/2014)

Em conclusão desse tópico, algumas conclusões podem ser elencadas: 1) para a responsabilização do sócio administrador da pessoa jurídica pelo crédito tributário, é necessária a demonstração da prática de ato com dolo ou fraude, nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional; 2) o mero inadimplemento do tributo não é causa de responsabilização, porque nesse caso não fica demonstrado o dolo ou a fraude do devedor; 3) a dissolução irregular da pessoa jurídica é considerada ato com infração de lei suficiente ao redirecionamento da Execução Fiscal para a pessoa do sócio administrador; 4) para a responsabilização do sócio administrador, é necessário que ele seja o responsável pela empresa tanto no momento do fato gerador do tributo quanto no momento da dissolução irregular da pessoa jurídica; 5) o ônus da prova quanto à existência do ato com infração de lei incumbe ao sócio, quando seu nome consta da Certidão de Dívida Ativa, e incumbe ao Fisco, quando o nome do sócio administrador não está incluído na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável.

É este, portanto, o entendimento atual a respeito da matéria.

4 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO CÓDIGO CIVIL - CONSEQUÊNCIAS DO ENCERRAMENTO IRREGULAR

No Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica obedece a regramento diverso do Código Tributário Nacional. Dispõe o art. 50 daquele diploma legal:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Como se vê, no Código Civil, para a desconsideração, exige-se o abuso da personalidade jurídica, que pode ocorrer quando há desvio de finalidade ou quando há confusão patrimonial. Veja-se que não há dispositivo semelhante ao do Código Tributário Nacional, que admite a desconsideração diante de ato praticado com infração de lei, estatuto ou contrato social.

No âmbito do Código Civil, portanto, a teoria maior divide-se em duas: teoria maior objetiva, que se caracteriza pela confusão patrimonial entre os bens do sócio e da pessoa jurídica, sem necessidade de que haja o dolo (elemento subjetivo); e a teoria maior subjetiva, que ocorre quando há desvio de finalidade, ou seja, uso da personalidade jurídica da empresa de forma abusiva pelo sócio, havendo aí o elemento subjetivo dolo ou fraude. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE FALÊNCIA. MBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 50 DO CC/02. APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ALCANCE DO SÓCIO MAJORITÁRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

2. A ausência de decisão acerca dos argumentos invocados pelo recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial.

3. A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 50 do CC/02, consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva.

4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios.

5. Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.

(REsp 1325663/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 24/06/2013)

E ainda, tem entendido aquele Sodalício que é requisito para a desconsideração que não sejam localizados bens em nome da sociedade suficientes para a quitação do débito. Ou seja, "o artigo 50 do Código Civil de 2002 exige dois requisitos, com ênfase para o primeiro, objetivo, consistente na inexistência de bens no ativo patrimonial da empresa suficientes à satisfação do débito e o segundo, subjetivo, evidenciado na colocação dos bens suscetíveis à execução no patrimônio particular do sócio - no caso, sócio-gerente controlador das atividades da empresa devedora." (AgRg no AREsp 621.926/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 20/05/2015)

Com efeito, a superação da personalidade requer a inexistência de bens para o adimplemento do débito, uma vez que constitui abuso da personalidade jurídica. Em outras palavras, "em razão da impossibilidade de se localizar bens da parte executada e diante do exaurimento patrimonial, já que não foram localizados em sua própria sede, não havendo notícias da existência de outros bens passíveis de constrição, deve-se reconhecer o abuso do direito em utilizar-se da personalidade jurídica"  (AgRg no AREsp 621.926/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 21/05/2015).

Frise-se, porém, que na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal consolidou-se o entendimento segundo o qual:

281 – Art. 50. A aplicação da teoria da desconsideração, descrita no art. 50 do Código Civil, prescinde da demonstração de insolvência da pessoa jurídica.

Como dito acima, no Código Civil não há desconsideração da personalidade jurídica por ato com infração de lei, contrato social ou estatutos. Por isso, o fato de a empresa ter se dissolvido irregularmente, sem comunicação aos órgãos públicos, não é motivo suficiente para o atingimento do patrimônio dos sócios, segundo entendimento consubstanciado no seguinte Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:

282 – Art. 50. O encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, por si só, não basta para caracterizar abuso de personalidade jurídica.

É preciso mencionar que o tema não é pacífico.

Com efeito, a dissolução irregular da pessoa jurídica em virtude da dissolução irregular da empresa é matéria que, no âmbito do Código Civil, encontra certa divergência no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, havendo precedente de 2013 que reconheceu o abuso da personalidade jurídica decorrente de sua dissolução irregular. Porém, recentemente o Superior Tribunal de Justiça alterou seu posicionamento, adotando o entendimento já exarado na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, no sentido de que a dissolução irregular é insuficiente para a desconsideração da personalidade jurídica: 

DIREITO CIVIL E COMERCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DIREITO POTESTATIVO QUE NÃO SE EXTINGUE PELO NÃO-USO.

PRAZO PRESCRICIONAL REFERENTE À RETIRADA DE SÓCIO DA SOCIEDADE. NÃO APLICAÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO.

REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. A desconsideração da personalidade jurídica é técnica consistente na ineficácia relativa da própria pessoa jurídica - rectius, ineficácia do contrato ou estatuto social da empresa -, frente a credores cujos direitos não são satisfeitos, mercê da autonomia patrimonial criada pelos atos constitutivos da sociedade.

2. Ao se pleitear a superação da pessoa jurídica, depois de verificado o preenchimento dos requisitos autorizadores da medida, é exercido verdadeiro direito potestativo de ingerência na esfera jurídica de terceiros - da sociedade e dos sócios -, os quais, inicialmente, pactuaram pela separação patrimonial.

3. Correspondendo a direito potestativo, sujeito a prazo decadencial, para cujo exercício a lei não previu prazo especial, prevalece a regra geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade, segundo a qual os direitos não se extinguem pelo não-uso. Assim, à míngua de previsão legal, o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, quando preenchidos os requisitos da medida, poderá ser realizado a qualquer tempo.

4. Descabe, por ampliação ou analogia, sem qualquer previsão legal, trazer para a desconsideração da personalidade jurídica os prazos prescricionais previstos para os casos de retirada de sócio da sociedade (arts. 1003, 1.032 e 1.057 do Código Civil), uma vez que institutos diversos.

5. "Do encerramento irregular da empresa presume-se o abuso da personalidade jurídica, seja pelo desvio de finalidade, seja pela confusão patrimonial, apto a embasar o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica da empresa, para se buscar o patrimônio individual de seu sócio" (REsp 1259066/SP, Rel. Min.

Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012).

6. Reconhecendo o acórdão recorrido que a ex-sócia, ora recorrente, praticou atos que culminaram no encerramento irregular da empresa, com desvio de finalidade e no esvaziamento patrimonial, a revisão deste entendimento demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula 7/STJ.

7. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.

(REsp 1312591/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 01/07/2013)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO.

DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESCABIMENTO. ART. 50 DO CCB.

1. A desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária com base no art. 50 do Código Civil exige, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de abuso da personalidade jurídica.

2. O encerramento irregular da atividade não é suficiente, por si só, para o redirecionamento da execução contra os sócios.

3. Limitação da Súmula 435/STJ ao âmbito da execução fiscal.

4. Precedentes específicos do STJ.

5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(AgRg no REsp 1386576/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 25/05/2015)

Assim, é importante que os operadores do direito atentem que, nas relações jurídicas travadas no âmbito do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica não é possível, segundo o Superior Tribunal de Justiça, pela mera dissolução irregular da empresa, diferentemente do que ocorre nas relações tributárias.

Note-se que os dois precedentes acima são oriundos de turmas do Superior Tribunal de Justiça. Porém, ainda em 2014 a Segunda Seção daquele tribunal enfrentou a matéria. Dessa forma, há grandes chances de que o entendimento manifestado pela Seção é o que vá prevalecer. Assim restou decidida a questão:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO.

1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial.

2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil.

3. Embargos de divergência acolhidos.

(EREsp 1306553/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 12/12/2014)

Portanto, atualmente o entendimento que prevalece é o de que, no âmbito das relações jurídicas travadas no direito civil, a dissolução irregular da pessoa jurídica não importa, por si só, redirecionamento da execução para a pessoa do sócio administrador.

CONCLUSÃO

Como se viu, a desconsideração da personalidade jurídica obedece a regramentos diferentes nos diversos ramos do direito aos quais se aplica.

A teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica exige a presença de elemento subjetivo por parte do sócio administrador para que o seu patrimônio venha a responder pelas dívidas da pessoa jurídica de direito privado.

Tanto no Código Tributário Nacional quanto no Código Civil é aplicável a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica. Ainda assim, cada um desses ramos do direito possui regras próprias para a aplicação do instituto.

Dessa forma, o encerramento irregular da pessoa jurídica sem comunicação aos órgãos públicos possui conseqüências diversas em se tratando de relações jurídicas regidas pelo direito tributário ou pelo direito civil.

No Código Tributário Nacional está pacificado o entendimento, que já foi inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o encerramento irregular da pessoa jurídica é suficiente para o redirecionamento da Execução Fiscal para a pessoa do sócio responsável.

No âmbito do direito civil, por outro lado, em sede de Jornadas de Direito Civil realizadas pelo Conselho da Justiça Federal, pacificou-se o entendimento segundo o qual o encerramento irregular da pessoa jurídica não basta, por si só, para o redirecionamento da Execução para a pessoa do sócio. Esse posicionamento foi recentemente seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, como já explanado no corpo desse trabalho.

Portanto, é preciso atentar para tais diferenças nos institutos no momento da aplicação do direito, pois ao que tudo indica, é este o entendimento que irá prevalecer no âmbito dos tribunais superiores.

REFERÊNCIAS

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ÁVILA, Alexandre Rossato da Silva. Curso de direito tributário. 5 edição revista e ampliada. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2009;

BENJAMIN, Antônio Herman V. MARQUES, Claudia Lima. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BRASIL. Código Tributário Nacional. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm>; Acesso em 25/05/2015;

BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm>; Acesso em 25/05/2015;

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em <http://www.stj.jus.br>; Acesso em: 03/06/2015;

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 41ª edição rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2007;

NUNES, Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007;

TEPEDINO, Gustavo. A Parte Geral do Novo Código Civil. 3ª edição. Rio de Janeiro, Renova: 2007.