Resumo: O presente trabalho propugna a possibilidade, ventilada pela doutrina, em determinadas hipóteses, da própria Fazenda Pública, representando o respectivo ente federativo, propor a ação penal, em caso de inércia do Ministério Público. A incorporação desta modalidade de ação penal no ordenamento pátrio é medida de fortalecimento do princípio da obrigatoriedade da ação penal bem como da eficiência da persecução penal haja vista que o órgão fazendário, em diversas modalidades de delito, detém todo o substrato probatório necessário a lastrear a ação penal bem como conduzi-la rumo a uma prestação jurisdicional adequada aos interesse de toda sociedade.

Palavras Chaves: Ação; interesse; prova; direito; Estado; sujeito; modalidades; declaração; condenação; inquérito; processo; ofendido; representante; materialidade; princípios; arquivamento; pretensão.

Introdução

Para o entendimento do tema proposto se faz relevante tecer considerações preliminares sobre o direito de ação. Neste contexto cabe, destacar os ensinamentos de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, 2ª edição, Volume 1, Editora Saraiva, 2009, pg. 96):

 “Uma vez que o Estado proibiu aos particulares fazer justiça com as próprias mãos (veja-se do artigo 345 do CP de 1940), surgiu para estes o direito de se dirigirem ao Estado (representado pelos órgãos incumbidos de administrar justiça) para reclamar a aplicação da sanção contra aquele que, por acaso lhes violou o direito. Se é o Estado que distribui justiça e, para tanto, institui órgãos adequados, é claro que aqueles que dela necessitam têm o direito subjetivo de levar-lhe ao conhecimento um litígio, invocando-lhe a aplicação da norma agendi. Aí está, pois, o direito de ação. Direito subjetivo, público, abstrato, genérico, indeterminado.”

O fundamento do direito de ação é justamente a proibição imposta pelo Estado aos particulares de fazer justiça com as próprias mãos. Em contrapartida, quem for lesado tem o direito de pleitear junto ao Poder Judiciário uma tutela jurisdicional. Esta garantia está contida no artigo 5º, XXXV da Magna Carta, nos seguintes termos: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Ação penal

Com o desiderato de regular as relações humanas e preservar a paz social o Estado estabeleceu limitações a conduta dos membros da sociedade através de normas. Uma das características das normas é sua coercibilidade levada a efeito através de sanções, seja de natureza cível, administrativa ou penal.

As normas penais tutelam de maneira mais severa bens e interesses considerados de maior relevância para a convivência social. Portanto estas condutas, profundamente perturbadoras da paz social, são sancionadas com mais rigor.

 Por este mesmo motivo não é concebível que o poder de punir esteja nas mãos de particular ou possa ser exercido de maneira discricionária pelo Estado. Desta idéia surge, no direito penal, o princípio do “nullum crimen, nulla poena sine lege”, isto é, nenhuma conduta humana será punida se não puder subsumir-se em um tipo penal e, ainda, uma ação humana não poderá ser punida sem lei anterior que preveja a conduta como crime.

Para o Estado, titular do direito subjetivo de punir, a partir do momento em que se infringe a norma penal, nasce a pretensão punitiva, isto é, o direito de fazer valer a lei penal ao caso concreto.

Portanto a ação penal é o direito de se pleitear ao Estado Juiz uma prestação jurisdicional sobre um fato penalmente relevante. Nas palavras de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, 2ª edição, Volume 1, Editora Saraiva, 2009, pg. 105):

 “É um direito público subjetivo, determinado (porque instrumentalmente ligado a um fato concreto); autônomo (porque distinto do direito que ele tende a tornar efetivo em juízo); específico (porque apresenta um conteúdo, e este nada mais é que a pretensão que se deduz em juízo); e, finalmente, abstrato porque, embora instrumentalmente conexo a um fato concreto, o direito de ação existe e se exercita, ainda naquelas hipóteses em que o Juiz julga o petitum improcedente ou infundado”.

Modalidades de ação penal

A doutrina aponta dois critérios de classificação da ação penal. O critério tradicional que leva em conta o elemento subjetivo, ou seja, considera o sujeito que promove a ação. Á luz desta classificação verifica-se a ação pública, promovida pelo Ministério Público e a ação penal privada, efetivada pela vítima.

Alguns processualistas procuraram adaptar ao Processo Penal a moderna classificação das ações de natureza civil propondo uma classificação baseada na tutela jurisdicional invocada. Neste contexto a ação penal poderia ser de conhecimento, cautelar e de execução. A ação penal de conhecimento seria subdividida em declaratória, constitutiva e condenatória.

 Ação penal de conhecimento

Trata-se de ação penal destinada a obtenção de prestação jurisdicional declaratória, constitutiva ou condenatória.

Ação penal declaratória é aquela em que a prestação jurisdicional consiste numa decisão sobre situação jurídica disciplinada no Direito Penal. Exemplo de ação penal declaratória é o habeas corpus preventivo em que se pleiteia uma declaração sobre a existência de uma ameaça à liberdade de locomoção.

A ação penal constitutiva objetiva uma decisão que cria, extingue ou modifica uma situação jurídica sob a regulamentação do direito penal ou formal. Como exemplo cabe destacar a ação penal em que se requer homologação de sentença penal estrangeira bem como a revisão criminal (que é uma rescisória no campo penal).

 Ação penal condenatória é a que tem por objetivo o reconhecimento de uma pretensão punitiva ou aplicação de medida de segurança, para que seja imposto ao réu o preceito sancionador da norma penal incriminadora.

 Ação penal executiva

Mediante a ação penal executiva, se busca o cumprimento da pena imposta no processo de conhecimento. Cita-se a execução da pena de multa, disciplinada nos artigos 164 a 170 da Lei de Execução Penal.

Como a execução das demais penas (privativas de liberdade e restritivas de direito) independe de provocação dos órgãos de persecução penal, procedendo-se de ofício, não há que se falar, nessas hipóteses, em ação executiva.

 Ação penal cautelar

Com a propositura da ação cautelar, objetiva-se garantir a efetividade da futura decisão condenatória através da antecipação provisória das prováveis conseqüências de uma decisão na ação principal em que se procura afastar o periculum in mora. Exemplos de ações desta natureza são os requerimentos de perícia complementar (art.168), depoimento ad perpetuam rei memoriam (art.225) e de prisão preventiva (art. 311).

O presente trabalho aborda a possibilidade de ajuizamento da ação penal por Pessoa Jurídica de direito público presentada pela Fazenda Pública razão pela qual se faz relevante a descrição minuciosa dos tipos de ação penal pública e privada, segundo a classificação subjetiva da ação penal demonstrada a seguir.

 Ação penal pública incondicionada

 Conforme mencionado anteriormente o Estado detém o poder de punir. Com a ocorrência de uma infração penal, o Estado, visando resguardar a ordem jurídica e a paz social, desenvolve uma série de procedimentos destinados a apurar, processar e julgar o infrator. Não se concebe a possibilidade do Estado outorgar poderes ao particular para a realização desta função de índole eminentemente pública. Esta concessão subverteria a própria soberania do Estado que detém o monopólio da prevenção e repressão ás condutas consideradas de maior lesividade para a coletividade. O Estado tem o dever de garantir que os autores de infrações desta natureza sejam submetidos aos rigores da lei sob pena de desequilíbrio da ordem social.

   Destarte, quando um bem tutelado pelo direito penal é violado o Estado é parte na relação processual juntamente com o acusado.

  Com a adoção, pelo ordenamento pátrio, do sistema acusatório de persecução penal com a separação das funções de acusar, defender e julgar, a Constituição da República atribui ao Ministério Público, com exclusividade, a propositura da ação penal pública, condicionada ou incondicionada (artigo 129, I, da Constituição da República).

 Ação penal pública condicionada à representação da vítima ou seu representante legal

Em determinadas infrações penais, muito embora a ação seja pública e exclusiva do Ministério Público, a persecução penal fica subordinada a representação da vítima ou de seu representante legal. Esta condição se fundamenta no grau de lesividade da conduta delituosa à esfera íntima do indivíduo. Neste caso a lei subordina a propositura da ação penal pelo Ministério Público à autorização da vítima. Ressalte-se que sem a manifestação da vítima não é possível sequer a instauração de inquérito policial. Entretanto, ajuizada a ação penal, com a representação da vítima, o Ministério Público passa a atuar incondicionalmente, sem qualquer intervenção, no decorrer do processo crime. Exemplos de crimes desta natureza podem ser encontrados, por exemplo, nos artigos 130, parágrafo 2º, CP; 147, CP; 156, parágrafo 1º; 176, parágrafo único etc..).

Ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça

  Trata-se de ação penal promovida pelo Ministério Público, mas, em virtude da natureza política do crime investigado, seu ajuizamento fica subordinado á requisição do Ministro da Justiça. A legislação pátria prevê algumas infrações penais cuja persecução se sujeita a este ato político tais como: Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (CP, artigo 7º, parágrafo 3º, letra b); crimes contra a honra cometidos contra chefe de governo estrangeiro (CP, artigo 141, I, c/c o parágrafo único do artigo 145); crimes contra a honra praticados contra o Presidente da República (CP, artigo 141, I, c/c o artigo 145, parágrafo único).

Ação penal privada (propriamente dita)

 Em determinadas hipóteses a infração penal cometida, além do relevante prejuízo causado a coletividade, afeta profundamente a intimidade da vítima que pode preferir evitar o streptus judicii (escândalo do processo), ao ponto do Estado, em face da gravidade, deixar ao livre arbítrio daquela a propositura da ação penal. Neste caso se verifica um conflito entre a necessidade de repressão do Estado e o respeito à intimidade pessoal, razão pela qual o jus persequendi é, excepcionalmente transferido ao ofendido, muito embora o Estado permaneça como titular da ação penal.

O legislador tratou a questão com a previsão da ação penal privada. Diz-se privada porque somente o ofendido ou seu representante legal poderá promovê-la, muito embora o Estado permaneça titular do jus puniendi.

Cumpre retratar o artigo 100, parágrafo 3º, do Código Penal e o artigo 30 do Código de Processo Penal:

Artigo 100 do CP- “A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente declara privativa do ofendido.”

Artigo 30 do CPP: “Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representa-lo caberá intentar a ação privada”.

Cumpre mencionar que a ação penal privada é informada pelo princípio da oportunidade ou conveniência, ou seja, o ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação penal, ao contrário da ação penal pública, que deve ser obrigatoriamente ajuizada pelo órgão estatal, quando presentes elementos indiciários contundentes.

O Código Penal prevê crimes de ação penal privada em diversos dispositivos tais como os artigos 138, 139 e 140 (calúnia, difamação e injúria); artigo 161, parágrafo 1º, incisos I e II (alteração de limites, usurpação de águas e esbulho possessório, quando não houver violência e a propriedade for privada).

Ação penal privada personalíssima

A titularidade da ação penal é exclusivamente do ofendido, sendo vedado o seu ajuizamento até pelo seu representante legal ou sucessor por morte ou ausência. O fundamento do legislador foi proteger um direito considerado personalíssimo e intransmissível dada a natureza de determinados crimes. Na legislação pátria verifica-se esta exigência tão somente no crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto no artigo 236, parágrafo único do código penal.

Ação penal privada subsidiária da pública

Na verdade a denominação dada a este tipo de ação penal não condiz com sua natureza que, na verdade é pública. Diz respeito à hipótese prevista no artigo 29 do Código de Processo Penal que outorga o direito ao ofendido, na hipótese de inércia do Ministério Público, de propor a ação penal nos crimes de ação pública. Cabe destacar a redação do artigo ipse litteris:

Art. 29. Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo o tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Ressalte-se que somente é possível a propositura da ação penal privada subsidiária com a inércia do Ministério Público, ou seja, somente na hipótese em que o representante do Parquet, em posse dos documentos comprobatórios da materialidade e autoria de infração penal, não ajuíze a ação penal e nem determine o arquivamento do feito.

Ação penal pública subsidiária da pública- Propositura da ação penal pela Fazenda Pública

Hodiernamente a doutrina e a jurisprudência vêm mencionando, em determinadas hipóteses excepcionais, a ação penal pública subsidiária da pública. Trata-se da hipótese em que houve inércia do Ministério Público, originariamente incumbido de propor a ação penal, nascendo a pretensão de outro órgão estatal de, subsidiariamente, ajuizar a ação penal. Note-se que a peculiaridade do caso é que o direito de ação não é transferido para a iniciativa privada em sim para outro órgão ministerial ou ente público em razão da natureza do bem jurídico tutelado.

Cumpre trazer à baila alguns exemplos citados pela doutrina:

a) Artigo 2º, §2º, do Decreto lei 201/67, versando sobre os crimes de responsabilidade de Prefeitos que prevê que na hipótese de inércia do Procurador Geral de Justiça (lembrando que os Prefeitos têm prerrogativa de função e são julgados pelos Tribunais de Justiça respectivos – artigo 29, X, CF), poderá este ser substituído pelo Procurador Geral da República.

b) Artigo 27 da Lei 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro e prevê que quando a denúncia não é intentada no prazo legal, cabe ao ofendido representar ao Procurador Geral da República a fim de que este a oferte ou designe outro órgão do Ministério Público para ofertar ou mesmo que determine o arquivamento do feito. A lei não menciona expressamente, mas é implícito que também poderá o Procurador Geral da República requerer novas diligências consideradas necessárias no caso concreto.

c) Por derradeiro, cabe destacar os casos de deslocamento de competência como aqueles que ocorrem quando há “grave violação dos direitos humanos” e inércia dos órgãos estaduais. Plenamente comprovada esta hipótese, é possível, mediante representação do Procurador Geral da República perante o STJ, ser deslocado o processo crime para a Justiça Federal, isso com o fim de “assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte” (artigo 109, § 5º, CF). Também é mencionável a possibilidade de deslocamento de Competência para o Tribunal Penal Internacional (TPI), no caso de inércia dos órgãos internos brasileiros envolvendo crimes contra a humanidade (artigo 5º., § 4º., CF).  

Em todos estes casos, havendo inércia do Parquet originariamente dotado de atribuição, outro órgão ministerial passará a ter a atribuição para propositura da ação penal que permanece pública tendo em vista que a inação não suscita a transferência da pretensão ao particular ofendido e sim a outro órgão oficial.

Questão intrigante que se coloca é a possibilidade, na inércia do Ministério Público, da pessoa jurídica de direito público representada por sua Procuradoria, propor a ação penal, visando a tutela do bem jurídico do qual detém a titularidade.

É possível sustentar que na hipótese de configuração de crime contra a ordem tributária, em que um dos bens jurídicos tutelados é o erário público, o Procurador de determinado ente federativo pode propor a ação penal quando o representante do Ministério Público não ajuizá-la e nem sequer determinar o arquivamento motivado do procedimento investigatório?

Conforme asseverado anteriormente, nos crimes de ação penal privada subsidiária da pública verifica-se a possibilidade do ofendido, na condição de titular do bem jurídico violado, fazer ás vezes do Parquet e propor ação penal subsidiária.

A ação penal privada subsidiária encontra-se prevista na Magna Carta no artigo 5º, inciso LIX nos seguintes termos:

“Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal”.

Verifica-se que a inclusão deste inciso na Constituição Federal eleva a ação penal subsidiária ao status de garantia constitucional em consonância com a garantia constitucional de acesso á justiça, consubstanciada no artigo 5º, inciso XXXV que dispõe que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

A exegese do referido dispositivo constitucional que se coaduna com a garantia de acesso á justiça é no sentido de que foi outorgado ao sujeito passivo, ou seja, vítima da infração penal, um instrumento de controle da obrigatoriedade da ação penal pública. Portanto tal garantia é concedida tanto as pessoas físicas como jurídicas, seja de direito privado ou público.

Não se pode olvidar que o Estado, como pessoa jurídica de direito público, pode ser vítima de infração penal e integrar o pólo passivo da relação processual.

Os crimes contra a ordem tributária nas palavras de José Paulo Baltazar Júnior (Crimes Federais, Livraria do Advogado, 2007, pg. 352/353):

“ (...) podem ser divididos, para fins didáticos, em quatro grupos, a saber: a) sonegação; b) apropriação indébita; c) descaminho; d) crimes funcionais.” (....) O bem jurídico protegido é a integridade do erário (TRF4, AC 1999.71.00.013749-2/RS, Fábio Rosa, 7ª T., v.u., 11.2.03) ou a ordem tributária, entendida como o interesse do Estado na arrecadação dos tributos, para a consecução de seus fins. Cuida-se de bem macrossocial, coletivo. Secundariamente, protegem-se a Administração Pública, a fé pública e a livre concorrência, consagrada na Constituição como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, IV), uma vez que o empresário sonegador poderá ter preços melhores do que aquele que recolhe seus tributos, caracterizando uma verdadeira concorrência desleal.”

No que tange ao sujeito passivo dos delitos desta natureza não há dúvida que é a pessoa jurídica de direito público titular do direito de cobrar o respectivo tributo.

Neste contexto resta incontroverso a legitimidade de atuação do ente público na persecução penal quando a conduta criminosa atentar contra o regular andamento da máquina estatal bem como da arrecadação tributária, inclusive com a possibilidade de propositura de ação penal pública subsidiária da pública.

Conforme asseverado anteriormente, os crimes contra a ordem tributária são detectados, em sua maioria, no decorrer do procedimento de fiscalização pelos órgãos de administração fazendária. Somente o Fisco possui a aptidão de produzir o lastro probatório necessário a propositura da ação penal nestes crimes. Destarte, a atuação da Fazenda Pública é imprescindível para dar suporte ao titular da ação penal ou até mesmo para perpetrar a acusação em juízo.

6. Referência Bibliográficas

BALTAZAR Júnior, José Paulo (Crimes Federais. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, pg. 355).

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa (Processo Penal, volume. 2, Saraiva, 23ª ed., p.496).

ABREU, Florêncio (Comentários ao Código de Processo Penal, v. 5, p. 208).

LIMA, Marcellus Polastri ("Curso de Processo Penal", v. 2, Lumen Juris, pp. 213/214).

FILHO, Vicente Greco (Manual de Processo Penal. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 223.

São José dos Campos, 14 de junho de 2015.