Acaba de ser publicado um novo Enunciado da súmula do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte redação: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.” (Súmula 533).

Corretíssimo o novo enunciado. Aliás, se respeitássemos a Constituição Federal, sequer seria preciso sedimentar este entendimento, pois é comezinho que não se pode sancionar alguém, impondo-lhe a autoria de uma falta disciplinar (que traz consequências extremamente gravosas para o condenado), sem a observância do devido processo legal.

Como se sabe, o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”[1]  Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”[2]

Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[3]. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito. Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”[4]

O Processo Penal é antes de tudo “um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado.” Para Alberto Binder, por meio do Processo Penal “procura-se evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa”[5]

O saudoso Norberto Bobbio afirmava que os “direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.”[6] Por outro lado, continua o filósofo italiano, “(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”[7]

Assim, a norma processual, ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é indiscutível), tem a missão de tutelar aqueles direitos previstos nas constituições e nos tratados internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um País o identifica como uma democracia ou como um Estado totalitário. Tornaghi com muitíssima propriedade já afirmava que “a lei de processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais”, protegendo “os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.”[8]

Como dizia Frederico Marques, “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária. Com razão afirmou Goldschmidt que a estrutura do processo penal de uma nação indica a força de seus elementos autoritários e liberais.”[9]

Não há dúvidas que todo o conjunto de garantias penais reconhecidas, defendidas e buscadas pelos penalistas “quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o, mejor dicho, subsidiário de las garantías procesales, expresadas por los princípios que responden a nuestras dos últimas preguntas, ´cuándo´ y ´cómo juzgar`: la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la separación entre acusación y juez, la carga de la prueba e el derecho del acusado a la defensa.”[10] Assim, por exemplo, ao Direito Penal mínimo corresponde um Direito Processual Penal garantidor.

Com efeito, o devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; todos estes direitos e garantias[11] estão estabelecidos taxativamente no texto constitucional.

Aliás, a “doutrina é unânime em atribuir a origem da cláusula do devido processo legal ao art. 39 da Magna Carta, outorgada, em 1215, por João Sem-Terra a seus barões, na Inglaterra, identificando-a como a “law of the land”. A expressão “due processes of law” foi usada pela primeira vez por Eduardo III, em 1354, também na Inglaterra. Embora tivesse, originariamente, somente um sentido de luta de um grupo social, os barões, contra o poder do monarca, o alcance do devido processo foi sendo ampliado com o passar do tempo. Trazida para as colônias da América do Norte, embora não referida na Constituição dos Estados Unidos, foi consagrada nas Emendas V e XIV. Nesse país, o devido processo evoluiu de um caráter meramente formal para um substancial, ensejando o controle de constitucionalidade de leis, sempre que estas não respeitassem o substantive due process. Além disso, de uma concepção jusnaturalista, que entendia a garantia como um princípio universal, passou-se a uma compreensão do devido processo como um princípio histórico, consoante os valores sociais vigentes num determinado tempo e lugar.”[12]

Como ensina Alberto Binder, “ninguém pode ficar indiferente em face da efetiva vigência destes direitos e garantias. Eles são o primeiro – e principal – escudo protetor da pessoa humana e o respeito a estas salvaguardas é o que diferencia o Direito – como direito protetor dos homens livres – das ordens próprias dos governos despóticos, por mais que estas sejam redigidas na linguagem das leis.”[13]

Além do texto constitucional e do Código de Processo Penal, devemos nos referir aos pactos internacionais subscritos e adotados pelo nosso Direito Positivo. Assim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, estabelece em suas cláusulas alguns preceitos garantidores e reveladores de um devido processo legal, assim como citado o Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).

A propósito, Fábio Comparato ensina que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico”[14]: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.[15]

Como se sabe, a ampla defesa compõe-se da defesa técnica e da autodefesa. O defensor exerce a defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa.

A propósito, veja-se a definição do jurista espanhol Miguel Fenech:

“Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya”.

Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, “que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo”.[16]

Segundo o Ministro Gilmar Mendes, “(...) o direito de defesa constitui pedra angular do sistema de proteção dos direitos individuais e materializa uma das expressões do princípio da dignidade da pessoa humana. Como se sabe, na sua acepção originária, este princípio proíbe a utilização ou transformação do homem em objeto dos processos e ações estatais. O Estado está vinculado ao dever de respeito e proteção do indivíduo contra exposição a ofensas ou humilhações. A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (“rechtliches Gehör”) e fere o princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des Menschen an ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs."] (MAUNZ-DÜRIG, Grundgesetz Kommentar, Band I, München, Verlag C.H.Beck , 1990, 1I 18).“ (HC 85294).

Ressalte-se que o defensor não é parte, nem sujeito processual, nem, tampouco, substituto processual, agindo apenas como um representante técnico da parte; neste mister, parece-nos que cabe a este profissional exercitar a sua defesa mesmo contra a vontade do réu, até porque o direito de defesa é indisponível: “En interés del hallazgo de la verdad y de una defensa efectiva, puede, sin duda, actuar también en contra de la voluntad del inculpado, por ejemplo, interponer una solicitud para que se examine su estado mental”.[17] 

Segundo Étienne Vergès, “le défenseur (le plus souvent un avocat), occupe une place primordiale dans l´exercice des droits de la défense, Ainsi, l´article 6§3-c Conv. EDH permet à l´accusé (au sens large) de se defender lui-même ou d´avoir l´assistance d´un défenseur de son choix.”[18]

É evidente que todo acusado deve obrigatoriamente ser defendido por um profissional do Direito, a fim de que se estabeleça íntegra a ampla defesa, sendo imperioso destacar que o direito de defesa no Processo Penal deve ser rigorosamente obedecido, sob pena de nulidade: “Todo e qualquer réu, não importa a imputação, tem direito a efetiva defesa no processo penal (arts. 261 do CPP e 5.º, inciso LV da Carta Magna). O desempenho meramente formal do defensor, em postura praticamente contemplativa, caracteriza a insanável ausência de defesa (Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).”

Por outro lado, não há devido processo legal sem o contraditório, mesmo porque, “para que haya un proceso penal propio de un Estado de Derecho es irrenunciable que el inculpado pueda tomar posición frente a los reproches formulados en su contra, y que se considere en la obtención de la sentencia los puntos de vista sometidos a discusión”.[19]

A exigência do contraditório representa a plena igualdade de oportunidades processuais. A respeito, Willis Santiago Guerra Filho afirma:

“Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário (cf. Nery Jr., 1995, p. 25). Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado, um direito. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechliches Gehör, como fazem os alemães.” (grifos no original).[20]

Segundo Étienne Vergès, a Corte Européia dos Direitos do Homem (CEDH) “en donne une définition synthétique en considérant que ce principe ´implique la faculté, pour les parties à un procés penal ou civil, de prendre connaissance de toutes pièces ou observations présentées au juge, même par un magistrat indépendant, en vue d´influencer sa décision et de la discuter` (CEDH, 20 févr. 1996, Vermeulen c/ Belgique, D. 1997, som. com. P. 208).”[21]

Portanto, devemos interpretar este art. 601, CPP, conforme a Constituição, procurando adequar o texto legal com o Texto Maior, evitando negar vigência ao dispositivo, mas admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição. Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”[22] 

O problema, como afirma Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...) ”[23]

Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[24] Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[25]

James Goldshimidt[26] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[27]

Vejamos a lição de Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: 

         "Queremos o amor ao contraditório, na linha de Rui Cunha Martins Não se trata de uma história linear de amor. Aproxima-se do que acontece entre os sujeitos amorosos: incompreensões, conflitos, intrigas, brigas e um vínculo pelo qual a ação acontece. É um pouco do amor-ódio lacaniano. Parafraseando Roland Barthes quando dois sujeitos brigam segundo uma troca ordenada de réplicas e tendo em vista obter a “última palavra”, esses dois sujeitos já estão casados num processo. E o casamento processual implica num jogo de lugares: a cena processual regula um lugar em que um não pode existir sem o outro, ou seja, o processo somente existe com acusação e defesa, mediados por um terceiro, o juiz. Daí que a função do juiz não é a de se meter na relação processual, tal qual no casamento. O diálogo é entre os jogadores, um de cada vez, mas em relação e eles, isto é, “nunca você sem mim”. Não se trata de um mero escutar ou ao outro, mas a submissão à partilha da fala. Eis o (difícil) contraditório.O processo penal precisa se constituir e se encontrar. Sofreu ao ser ignorado pelas concepções privatistas. Iludiu-se com a proposta de Bülow, de que haveria uma relação jurídica triangular (conforme Wach), de que o acusado finalmente seria um ‘sujeito’, com direitos e deveres, de que seria um autêntico processo de partes... Tudo era lindo nesse mundo de fantasia criado pela teoria da relação jurídica. Caiu na real quando James Goldschmidt mostrou o quão pueril e interesseiro era o amor de Bülow e sofreu com o desvelamento “goldschmidtiano” de toda a ilusão da teoria do processo como relação jurídica.Foi difícil (e ainda é) dar-se conta da complexa dinâmica processual e de que “quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos mais intangíveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigações, e todo o direito pode se aniquilar como consequência de não ter aproveitado uma ocasião ou descuido de uma obrigação; como, pelo contrário, a guerra pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que não lhe corresponde”. A visão realista (e cruel) de Goldschmidt não foi bem compreendida por muitos, infelizmente, talvez até porque pouco lido ou estudado no Brasil. Mas o maior valor foi que o desvelamento do mundo onírico e cor de rosa de Bülow fortaleceu algo que nos é muito caro: a importância pelo respeito às regras do jogo. Compreendida epistemologia da incerteza e a dinâmica da guerra, reforça-se a importância de efetivarmos o devido processo como instrumento de redução de danos do, e no, Processo Penal. O legado deixado por Goldschmidt é muito maior do que o reconhecimento que ele teve.Então, vem o deslumbre por Fazzalari e o prometido “processo como procedimento em contraditório”, ainda que o autor italiano se situe numa relação de continuidade (não suficientemente assumida por ele) com o pensamento e a visão da dinâmica da situação jurídico-processual de Goldschmidt. Novas promessas e a luta pelo fortalecimento do contraditório e a diminuição da supremacia da ‘jurisdição’. A sentença, enquanto provimento final, é construída em contraditório pelas partes e o juiz. O contraditório é, pois, a característica que diferencia o processo do procedimento e sua característica fundamental (como dizem Aroldo Gonçalves, Marcelo Cattoni, Flaviane Barros, Rosemiro Leal, dentre outros). Assim é que a teoria do processo precisa ser revista, a partir do amor ao contraditório, implicando na modificação da compreensão de diversos institutos processuais vigorantes na prática processual brasileira.Invertendo-se a lógica do senso comum teórico dos juristas,o processo é procedimento realizado por meio do contraditório e, especificamente no Processo Penal, entre os jogadores Ministério Público e/ou querelante, e efetiva presença do acusado com defesa técnica, mediados pelo julgador. Por isso a necessidade de se entender o exercício da jurisdição a partir da estrutura do processo como procedimento em contraditório, com significativas modificações na maneira pela qual ele se instaura e se desenrola, especialmente no tocante ao princípiodo contraditório e o papel do juiz na condução do feito. Nesse pensar, o contraditório precisa ser revisitado, uma vez que não significa apenas ouvir as alegações dos jogadores/partes, mas a efetiva participação, com paridade de armas, sem a existência de privilégios, estabelecendo-se comunicação entre os jogadores, mediada pelo Estado julgador. Rompe-se, com a visão de que a simples participação dos sujeitos (juiz, auxiliares, Ministério Público, acusado, defensor) do processo possa conferir ao ato o status de contraditório. É preciso mais. Exige-se a efetiva participação daqueles que sofrerão os efeitos do provimento final, apurando-se o melhor argumento em face do Direito e do caso penal, na via intersubjetiva e entendendo o processo como um acontecimento semântico. A exteriorização do princípio do contraditório, na proposta de Fazzalari, se dá em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de informação para que possam ser exercidas as posições jurídicas em face das normas processuais e, num segundo momento, a reazione, manifestada pela possibilidade de movimento processual, sem que se constitua, todavia, em obrigação. Resta evidente, nessa apertada síntese, que o Processo Penal possui destacado lugar e função na democracia, a saber, é o espaço de diálogo em que o contraditório deve ser garantido. É a partir do contraditório que se estabelece a legitimidade do provimento judicial. Claro que o conteúdo da decisão estará vinculado a outros fatores, dado que inexiste decisão neutra. Há sempre a aderência — mesmo alienada — a um modelo de pensar. O que importa é (re)estabelecer um espaço democrático no Processo Penal brasileiro, superando a visão prevalecente, na qual o ritual e a postura inquisitória ceifam qualquer possibilidade de democracia processual, no que Fazzalari pode ser um sendero, pelo menos do ponto de vista da produção de informação processual válida, excluindo-se, por desamor ao contraditório, por exemplo, os atos de investigação repetíveis.Tudo isso faz ainda mais sentido se entendermos o ‘princípio da necessidade’, isto é, nula poena sine iudicio, de que o Processo Penal é o caminho necessário e inafastável para se chegar a uma pena (ou não pena). O Direito Penal é castrado, pois despido de poder coercitivo direto, somente se realizando ‘pelo’ e ‘no’ processo penal. Neste caminho a ser percorrido, as “regras do jogo” (e o contraditório como fundante) são cruciais, como elementos legitimador, mas, acima de tudo, como resultado do nível de evolução civilizatória. Sem desconsiderar, ainda, que o Processo Penal de uma nação é o termômetro dos elementos autoritários ou democráticos de sua Constituição (conforme Goldschmidt), de modo que a uma Constituição autoritária, corresponderá um processo autoritário, inquisitório; uma Constituição democrática impõe a democratização do processo penal, sua abertura para realização do projeto democrático lá insculpido.Por fim, sobre Decisão Penal falaremos outro dia. Desde já, vale destacar que falar por último, alinhar os significantes probatórios, enfim, concluir, significa atribuir um sentido no espaço da fala e, nesse lugar, a teoria da relação jurídica (Oskar Von Bülow), faz com que o magistrado domine e sinta-se livre para dizer o que quiser, como bem critica Lenio Streck. Entretanto, atribuir sentido no espaço público não se compara com o espaço privado e o constrangimento do contraditório e do direito visto como integridade (Dworkin). Podem, quem sabe, nos seguir por caminhos mais democráticos. Um amor pelo contraditório é condição de possibilidade. De desamor ao contraditório, os exemplos são muitos. Poderá significar uma ferida narcísica mortal ao magistrado que pensa (e canta) “esse cara sou eu”. Roland Barthes dizia que o “discurso amoroso é hoje em dia uma extrema solidão”, aqui compartilhada por dois professores de Processo Penal que apostam no amor (im)possível ao contraditório."[28]

Para finalizar, importante, outrossim, extrairmos esta lição de Bacigalupo, ao afirmar que o devido processo “aparece como un conjunto de principios de carácter suprapositivo y supranacional, cuya legitimación es sobre todo histórica, pues proviene de la abolición  del procedimiento inquisitorial, de la tortura como medio de prueba, del sistema de prueba tasada, de la formación de la convicción del juez sobre la base de actas escritas en un procedimiento fuera del control público. Es, como la noción misma de Estado democrático de Derecho, un concepto previo a toda regulación jurídico positiva y una referencia reguladora de la interpretación del Derecho vigente.”[29]