RESUMO: O presente artigo visa tecer algumas considerações sobre a possibilidade de terceirizar e de quarteirizar a prestação dos serviços públicos. Entende-se doutrinariamente por serviços públicos as atividades públicas administrativas de satisfação concreta das necessidades da sociedade. Contudo, verifica-se que a terceirização e quarteirização somente poderão alcançar àquelas atividades que não estão atreladas a finalidade precípua da Administração Pública, as chamadas atividades-meio. Por conseguinte, não é estabelecida relação jurídica entre a Administração Pública e os “terceirizados” ou “quarteirizados”, mas sim com as empresas administradoras e gerenciadoras, porém sua responsabilidade será subsidiária nas hipóteses de descumprimento das obrigações trabalhistas.

Palavras-chave: Serviços Públicos, Terceirização, Quarteirização, Atividades-meio, Responsabilidade Subsidiária.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como finalidade precípua a analise do conceito de serviços públicos a fim de verificar a possibilidade da Administração Pública de terceirizá-los e quarteirizá-los.

Nessa perspectiva, aborda-se a princípio breves apontamentos acerca dos serviços públicos e seu enquadramento como atividades-meio ou atividades-fim do ente público.

A posteriori, a reflexão em tela foi alinhavada com importantes considerações acerca do crescente fenômeno da terceirização e quarteirização dos serviços públicos, esclarecendo-se a viabilidade, a licitude, a economia para os cofres públicos, a realização dos trabalhos por pessoal especializado e a responsabilidade trabalhista da Administração Pública.

1 – DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços Públicos consistem em todas as atividades destinadas ao oferecimento de utilidade e de comodidade para satisfazer às necessidades da sociedade e que são assumidas pelo Estado com um de seus deveres, sendo prestados pela própria Administração Pública ou por quem lhe faça às vezes.

Destaca-se com grande brilhantismo os ensinamentos do doutrinador Marçal Justen Filho[1]:

Serviço público é uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou transindividuais, materiais e imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental, insuscetíveis de satisfação adequada mediante os mecanismos de livre iniciativa privada, destinada a pessoas indeterminadas, qualificada legislativamente e executada sob regime de direito público.

Na mesma linha de raciocínio esclarece Rafael Carvalho Resende de Oliveira em sua obra Licitações e Contratos Administrativos[2]:

Os serviços englobam todas as atividades destinadas a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, loção de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos-profissionais (art.6º, II, da Lei 8.666/1993).

Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello[3] acrescenta que:

O serviço público constitui-se em uma das mais importantes noções do direito administrativo brasileiro, porque tem assento constitucional especificador de um vasto campo de deveres do Estado brasileiro em relação à Sociedade, sobre se constituir em fundamento de cobrança de uma relevante variedade de taxas.

1.2 DA INSUSCETIBILIDADE DE SATISFAÇÃO PELA LIVRE INICIATIVA

Dentre todos os atributos do conceito de serviços públicos esse é o mais relevante para a presente pesquisa e, por esta razão, serão delineadas algumas ponderações.

Como foi visto no tópico acima para uma atividade ser considerada serviço público ela precisa ser direcionada a garantia dos direitos fundamentais à sociedade e que a iniciativa privada seja inoperante quanto à satisfação de suas necessidades correspondentes. Por exemplo, tem-se que o fornecimento de alimentos está intimamente relacionado ao atendimento das garantias previstas na Constituição Federal, contudo pode ser plenamente realizado pela atividade econômica privada.

Assim, é possível coexistir atividades com mesmo objeto e desempenhadas por entes públicos e pela iniciativa privada uma vez que a Constituição assegura a exploração econômica dos serviços de saúde, previdência e educação.

Por último, importa frisar a importante orientação tecida por Marçal Justen Filho[4]:

É um equivoco insuperável supor que toda e qualquer atividade, simplesmente porque direta e imediatamente necessária à satisfação de um direito fundamental, seja automaticamente um serviço público.

2 – DA POSSIBILIDADE DE TERCEIRIZAÇÃO E QUARTEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Após o panorâmico estudo sobre o conceito jurídico de serviços públicos chega-se a temática central deste artigo que consiste na possibilidade de terceirização e quarteirização das atividades públicas administrativas de satisfação das necessidades sociais.

2.1 DA TERCEIRIZAÇÃO

A terceirização refere-se à contratação de empresa privada para prestação de serviços para Administração Pública, estando respaldado no âmbito federal no art. 10 do Decreto-Lei nº 200/1967 que dispõe:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

        § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

        a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução;

        b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

        c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

        § 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e contrôle.

        § 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução, especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os fatos e com o público.

        § 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e no desempenho de suas atribuições.        § 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

        § 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas conservarão a autoridade normativa e exercerão contrôle e fiscalização indispensáveis sôbre a execução local, condicionando-se a liberação dos recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

        § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

        § 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.

Observa-se, pois, que a terceirização alcança os serviços públicos instrumentais e visa a sua prestação de forma efetiva através de empresa privada especializada para que a Administração Pública possa se ater especificadamente à sua precípua finalidade, ou seja, à sua atividade-fim.

Explica Marçal Justen Filho[5]:

A terceirização envolve uma modalidade de execução indireta do objeto necessário visando à satisfação de necessidades administrativas. Quando o Estado delibera valer-se da atuação de terceiros para o cumprimento de sua atividades – hipótese que se figura como execução indireta -, pode-se aludir a uma prática de terceirização no âmbito da atividade administrativa.

O exemplo mais conhecido de terceirização de atividade administrativa envolve os serviços de vigilância e limpeza, os quais passaram a ser atribuídos ao desempenho por empresas privadas.

Nesse ínterim, a terceirização sob a forma de fornecimento de serviços foi regulamentada pela Súmula nº. 331 do TST que teve por finalidade inviabilizar o reconhecimento do vínculo empregatício entre a Administração Pública e os prestadores de serviços não concursados.

Assim, a Justiça do Trabalho consolidou o entendimento de que admite-se a terceirização apenas das atividades-meio da Administração.

 Além disso, a licitude da contratação do serviço, por meio de empresa particular, ainda estará condicionada à inexistência de categoria funcional pública. Explica-se, os serviços prestados por empresa particular não podem estar ligados às funções já contempladas no plano de cargos do órgão ou entidade.

Lado outro, os serviços considerados típicos da administração pública e inseridos no plano de cargos da entidade não podem ser terceirizados, salvo expressa disposição em contrário ou quando se tratar de cargos extintos.

Nas sábias palavras de Rafael Oliveira[6]:

 O referido Enunciado demonstra a importância da inexistência da pessoalidade e da subordinação para legitimidade da terceirização. Somente será considerada lícita a terceirização que tem por objetivo a prestação de serviços, sendo vedada a terceirização para erro fornecimento de mão de obra, hipótese em que, caracterizadas a pessoalidade e subordinação do vínculo, a Administração deverá contratar pessoal por meio de concurso público.

Nesse sentido destaca Maria Silva Zanella Di Pietro[7]:

O TCU consolidou entendimento no sentido de que a “prestação de serviços terceirizados não deve criar para a Administração contratante qualquer tipo de vínculo com s empregados da contratada que caracteriza, entre outros, subordinação direta, habitualidade ou pessoalidade.

Ademais, a contratação de serviços que compõem o plano de cargos de um ente público desestrutura as carreiras públicas, implicando em ofensa ao preceito constitucional previsto no artigo 37, inciso II.

O doutrinador Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves[8], em sua obra Improbidade Administrativa, pontua que:

A terceirização sob a forma de fornecimento de serviço, como resulta dos claros termos do Enunciado nº 331, do TST, somente é admitida em se tratando de atividade-meio da administração (v.g.: limpeza, vigilância etc). A licitude da contratação do serviço, por meio de empresa particular, ainda estará condicionada à inexistência de categoria funcional própria, no âmbito do respectivo ente, que seja incumbida de função idêntica àquela objeto da contratação. Não fosse assim, seriam desrespeitados os princípios constitucionais da igualdade e suas variantes específicas: do livre acesso aos cargos públicos e do concurso público.

(...)

Como desdobramento do que foi dito, é possível afirmar que a celebração de contratos de fornecimento de serviço, em estando correlacionados à atividade-fim da administração ou, ainda que sejam pertinentes à atividade-meio, mas que digam respeito a funções já contempladas no plano de cargos do órgão ou entidade, não estará em harmonia com a Constituição. (grifo e negrito nosso).

Na mesma linha de raciocínio é a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, vejamos:

O processo de terceirização na Administração Pública Federal é, por certo, uma opção discricionária de política de governo. Porém, tal política encontra limites estabelecidos, inteligentemente, no mencionado decreto (Decreto 2.271/1997), com o objetivo de que, neste caso, não se desvirtue o Estado de suas funções primárias.”(Acórdão 2681/2011, Plenário, re. Min. José Monteiro, j. 05.10.2011, DOU 05.10.2011)

Como bem ponderou a Unidade Técnica, a terceirização no serviço público não é condenável, exceto quando implica a contratação de trabalhadores para o desempenho de atividades inerentes às categorias funcionais da entidade.(Acórdão 1.426/2009, Plenário, re. Min Benjamin Zymler, j. 01/07/2009)

Nos termos do art. 37, inciso II, da CF/88, o procedimento é inconstitucional, pois estaria a burlar a exigência do concurso público. A estatal viola o mandamento constitucional do concurso público sempre que contrata sistematicamente terceiros para realizar e complementar atividades inerentes ao seu plexo de atribuições legais, que deveriam ser por ela diretamente executadas. (...) Assim, deverá o SERPRO abster-se de terceirizar serviços típicos de sua área-fim e não prorrogar os contratos em vigor até que esgotadas as medidas necessárias para a regularização do quadro de pessoal. (Acórdão 341/2009, Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, j. 04.03.2009, DOU 09.03.2009).

Verifica-se, pois, que a Administração Pública não pode terceirizar serviços inerentes a sua finalidade, que são aqueles essenciais, perenes e intimamente ligados à atividade-fim do ente público, ainda que por meio de licitação.

Esclarece-se, ainda, que a terceirização não pode ter por objeto serviços que integram as funções dos cargos ou empregos do ente público, sob pena de ilicitude:

Acerca da terceirização, o Tribunal de Contas da União possui entendimento no sentido de que somente é possível a contratação de empresa para prestação de serviços a entidades e órgãos da Administração Pública se esses serviços não estiverem incluídos entre aqueles especificados como atribuição de cargos de carreira e que não venham a caracterizar terceirização de atividade-fim do órgão ou entidade administrativa contratante. Essa regra, no entanto, tem sido mitigada pelo próprio TCU, em face de situações especiais devidamente justificadas. O objetivo principal é evitar que seja burlada a regra da obrigatoriedade da realização de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos (CF, art. 37, II).

Nesse sentido, constatando-se que os serviços a ser terceirizados correspondem a tarefas permanentes, contínuas, inerentes e indispensáveis à atividade-fim da Administração, ainda que seja realizada licitação, a contratação é tida por ilegal, importando violação do dever de realizar concurso público.[9]

Importa frisar que a terceirização ilícita concede direito ao trabalhador de receber as mesmas verbas pagas aos servidores que atuam na função pública. Nesse sentido é a jurisprudência trabalhista:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974. (OJ 383 SDI1 TST)

O STF estabeleceu no julgamento da ADC 16/DF que quando a empresa terceirizada não satisfazer as verbas trabalhistas devidas, poderá haver responsabilização da Administração Pública mediante comprovação de sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações do contrato:

Responsabilidade contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

2.2 – DA QUARTEIRIZAÇÃO

 A doutrina vem denominando de quarteirização a contratação de empresa especializada com incumbência de gerenciar o fornecimento de serviços por empresas terceirizadas. Em outras palavras, consiste na delegação da atividade de gerenciamento dos contratos de terceirização das atividades-meio da Administração Pública.

Rafael de Oliveira[10] destaca:

Ao lado da terceirização, largamente difundida na realizada brasileira é possível verificar, no âmbito da Administração Pública, a denominada “quarteirização”.

 Nesse contexto, o doutrinador José Torres[11] tece importante esclarecimento:

(....) a quarteirização é o estágio seguinte à terceirização, consistindo na contratação, pela Administração, de um terceiro privado, especializado em gerenciar pessoas físicas ou jurídicas, os quarteirizados, que o terceiro contratará para a execução de determinados serviços ou o fornecimento de certos bens necessários ao serviço público.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União entende ser válida a quarteirização dos serviços públicos desde que observadas algumas condições. Nesse sentido, é mister citar o trecho do voto do Min. Benjamin Zymler:

23. O novo modelo adotado é uma tentativa de solucionar tais dificuldades. Além das prováveis reduções de custos dos serviços - já obtidas em contratos de fornecimentos de outros tipos de produtos onde foi adotada a sistemática inovadora, conforme apontado nos autos - haverá redução de custos administrativos do DPF com controle da manutenção dos veículos, além de implementação de avanços gerenciais que favorecerão uma melhor gestão da frota, com reflexos positivos sobre as ações policiais.

24. Além disso, estaria sendo resolvido o problema do freqüente e inadequado uso de suprimentos de fundos que tem caracterizado o atual modelo.

25. Com tais mudanças, estaria atendido, assim, também o princípio da eficiência.

26. Registro, ainda, que o modelo em discussão assemelha-se à chamada quarteirização, procedimento em que a gestão de um serviço já terceirizado - no caso concreto, a manutenção de veículos - é entregue a uma quarta entidade incumbida de gerenciar a atuação dos terceirizados - na situação em foco, o administrador da manutenção.

27. Trata-se de uma prática bastante disseminada no mercado privado, cuja adoção no âmbito da administração é salutar, pois demonstra empenho em modernizar métodos arcaicos, ineficientes e burocráticos de gestão e, com isso, melhorar o desempenho dos órgãos e entidades públicos.

28. Assim, por se tratar de inovação, que, em tese, está em consonância com normas e princípios que regem as licitações e a atuação dos agentes públicos, creio que esta Corte, no desempenho do papel de indutora de aprimoramento da gestão pública que tem pautado a atuação dos órgãos de controle no mundo moderno, deve abster-se de inibir o prosseguimento da tentativa de inovação em análise. (Negrito nosso)

 Por último, importa salientar que a Administração Pública - da mesma forma que ocorre na terceirização de serviços públicos - não tem relação jurídica com as empresas quarteirizadas, mas apenas com as empresas administradoras e gerenciadoras, salvo se houver descumprimento das obrigações trabalhistas, quando então sua responsabilidade será subsidiária devido a sua falha na fiscalização.

CONCLUSÃO

A terceirização e a quarteirização têm sido muito utilizadas modernamente tanto no setor público quanto no privado, uma vez que tem importado em redução de custos com pessoal e na prestação de serviços mais especializados.

Vale ressaltar que na terceirização e na quarteirização de serviços públicos caberá à Administração Pública a fiscalização dos contratos trabalhistas posto que nas hipóteses de irregularidades e de restrições de direitos e garantias, o ente público poderá responder subsidiariamente.

Por fim, verifica-se que a terceirização e a quarteirização tem sido instrumentos importantes de auxílio para a Administração na busca da eficiência na prestação de suas atividades-meio, o que tem permitido que os entes públicos se dediquem com mais afinco às suas finalidades precípuas.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Tribunal de Contas da União – disponível em <https://www.portal.tcu.gov.br>, Acesso em: 05 de junho 2015. 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho – disponível em <https://www.tst.gov.br>, Acesso em: 07 de junho 2015. 

BRASIL. Superior Tribunal Federal – disponível em <https://www.stf.gov.br>, Acesso em: 11 de junho 2015. 

FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2001. 

GARCIA, Emerson e PACHECO ALVES, Rogério. Improbidade Administrativa. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris. 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2014.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Manutenção da frota e fornecimento de combustíveis por rede credenciada, gerida por empresa contratada: prenúncio da quarteirização na gestão pública?. FCGP. Belo Horizonte, ano 9, n. 102, p. 31, jun. 2010.