Indyanara Cristina Pini[1]
Neilaine Januário Rocha[2]
RESUMO: O presente trabalho trata da temática da responsabilidade civil que pode ser configurada no divórcio. Procura-se debater os princípios norteadores do casamento previsto no Código Civil, a discussão acerca da imputação ou não da culpa a um dos consortes e ainda as possibilidades de alguns atos de um dos consortes, tornarem-se matérias passiveis de ensejar indenização a título de danos morais, materiais e estéticos.
Palavras-chave: Casamento, Divórcio, Dano Moral, Reparação.
ABSTRACT: This paper deals with the issue of liability that can be configured in divorce. Seeks to discuss the guiding principles of the marriage provisions of the Civil Code, the discussion about the allocation of blame or not to one of the consorts and even the possibility of some acts of one of the consorts, become insusceptible subjects give rise to indemnity for moral, material and aesthetic damage.
Keywords: Marriage, Divorce, Moral Damage, Repair.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A DISCUSSÃO ACERCA DA CULPA NO DIVÓRCIO APÓS A EC 66/2010; 3. A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO MARITAL; 3.1. Reparação de danos por quebra de fidelidade; 3.2. A reparação dos danos por infidelidade virtual; 3.3. A reparação de danos pela conduta violenta entre cônjuges. Exegese da Lei Maria da Penha; 4. CONCLUSÃO; 5. BIBLIOGRAFIA.
1. Introdução
O presente trabalho tem por escopo analisar as situações que ensejam a responsabilidade civil no que concerne ao divórcio. Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a família deixou o caráter eminentemente patrimonialista como era difundido pelo Código Civil de 1.916 e tornou-se uma entidade, com a devida tutela do Estado, e ainda baseada em princípios norteadores de afeto.
O Código Civil de 2002, por sua vez, repetindo algumas das características concernentes ao matrimônio previsto no Códex de 1916, trouxe a baila como princípio norteador da relação à fidelidade entre os cônjuges.
A doutrina e a jurisprudência hodierna, por sua vez, tratam de tutelar as relações conjugais e quando da caracterização de ofensa à honra e a imagem de um dos cônjuges, impõe sanção de cunho reparatório de ilícito civil, aplicando-se as disposições concernentes da Responsabilidade Civil das demais relações contratuais.
Ante tais disposições, serão analisadas as situações referentes a infidelidade e violência doméstica que são passíveis de, havendo sua configuração, serem reparadas na órbita do dano moral.
2. A discussão acerca da culpa no divórcio após a EC 66/2010
Um dos maiores problemas surgidos com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010 refere-se à viabilidade jurídica de discussão da culpa para dissolver o casamento em sede de ação de divórcio. Em poucos anos de sua entrada em vigor, a inovação gerou o surgimento de uma Torre de Babel doutrinária a respeito da problemática. O debate, as reflexões e o tempo devem sanar tais dificuldades. Pelo menos, é o que se espera (TARTUCE, 2014, p. 228).
A discussão que trazemos a baila tem como fundamento o fato de que, a Emenda Constitucional visou dar celeridade ao divórcio dos cônjuges, não mais sendo necessário existir a separação judicial por mais de um ano para só após ser declarado o divórcio, por exemplo, evitando criar maiores desgastes a relação dos cônjuges mesmo após o fim do afeto.
Em razão desta celeridade trazida pela Emenda Constitucional, parte majoritária da doutrina defende que, havendo a possibilidade de se discutir a culpa de um dos cônjuges na ação de divórcio, tal fato irá gerar uma injustificada demora para se por fim ao vínculo conjugal.
Nada obstante, conforme defendido pelos Eméritos doutrinadores que compõe o IBDFAM, a discussão acerca da culpa no divórcio é impossível, não só em razão da morosidade processual que ocasionaria, mas principalmente pelos seguintes pontos:
A nova redação da norma constitucional tem a virtude de por cobro à exigência de comprovação da culpa do outro cônjuge e de tempo mínimo. O divórcio, em que se convertia a separação judicial litigiosa, contaminava-se dos azedumes e ressentimento decorrentes da imputação de culpa ao outro cônjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento pós-conjugal em detrimento, sobretudo da formação dos filhos comuns. (...) O divórcio sem a culpa já tinha sido contemplado na redação originária do § 6º do art. 226, ainda que dependente de requisto temporal. A nova redação vai além, quando exclui a conversão da separação judicial, deixando para trás a judicialização das histórias pungentes dos desencontros sentimentais. O direito deixa para a história da família brasileira essa experiência decepcionante de alimentação dos conflitos, além das soluções degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Os direitos legítimos eram aviltados em razão da culpa do cônjuge pela separação (...) Frise-se que o direito brasileiro atual está a demonstrar que a culpa na separação conjugal gradativamente perdeu as consequências jurídicas que provocava(...) (Divórcio... disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigosartigo=629. Apud TARTUCE, 2014, p. 228, 9).
Da análise do artigo supracitado, percebe-se que a culpa tem sido rechaçada perante a doutrina não somente pela demora processual que causaria tal discussão, mas também pelos reflexos negativos, outrora trazidos diante de sua imputação, a vivência salutar dos cônjuges divorciados e principalmente pelo interesse dos filhos havidos desta relação, que consideravelmente sofriam os reflexos da imputação.
Contudo, apesar de se tratar de uma corrente majoritária, a que veda a discussão da culpa em sede da ação de divórcio, há ainda uma corrente minoritária que defende a discussão de tal situação, conforme se depreende da imperiosa lição de Flávio Tartuce:
Para uma segunda corrente, minoritária até o presente momento, ainda é viável e possível à discussão da culpa para a dissolução do casamento. A essa corrente está filiado este autor, que entende por tal viabilidade em algumas raras situações, mantendo-se um modelo dualista, com e sem culpa, como ocorre com outros ramos do Direito Civil, caso do Direito Contratual e da responsabilidade civil. Por esse caminho de conclusão, o divórcio poderá ser litigioso – com a pretensão de imputação de culpa – ou consensual – sem discussão de culpa (TARTUCE, 2014, p. 230).
Ora, da leitura inteligível da lição imperiosa do Flávio Tartuce, percebe-se que não serão necessariamente todas as ações de divórcio onde será invocado o instituto da culpa, calcando-se, portanto, na existência de um modelo dualístico, donde em cada situação será analisada pelos próprios cônjuges e a demanda versará sob seus próprios anseios.
Inobstante, sem a possibilidade da culpa, como ficaria a questão da responsabilidade civil decorrente do casamento, gerando o dever de indenizar dos cônjuges? Inexistindo a possibilidade da discussão da culpa no âmbito do divórcio, como ficaria as situações onde houve, no âmbito familiar a violência doméstica, transmissão de graves doenças sexuais, existência de famílias paralelas com repercussões sociais?
Neste diapasão, mais uma vez, faz-se imperiosa a elucidação da lição de Flávio Tartuce:
A segunda premissa relaciona-se ao conceito de culpa, primaz para a intersecção que aqui se propõe, um conceito unificador do sistema de responsabilidade civil. A culpa tem sentido amplo, ou lato sensu, ainda consta como fundamento do ato ilícito, previsto no art, 186 do atual Código Civil, pelo qual este é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligencia ou imperícia (culpa em sentido estrito, ou stricto sensu), violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A responsabilidade civil também está, em geral, fundada na culpa pela menção ao ato ilícito que consta no art. 927, caput, do Código de 2002.
Voltando à fundamental discussão quanto à segunda premissa, é imperiosa a conclusão no sentido de que a culpa do ato ilícito e da responsabilidade civil é a mesma culpa motivadora do fim do casamento. Ambas trazem concepção do desrespeito a um dever preexistente(...).
Por tal conclusão, no sentido de que as duas culpas são as mesmas, surge um contraponto em relação àqueles que pretendem a extinção total da culpa nas ações de divórcio. Se a culpa será analisada para os fins de responsabilização civil – como se verifica -, também o pode ser para pôr fim ao casamento. (...) Em suma, é possível cumular a ação de divórcio com responsabilidade civil, correndo a demanda na Vara de Família (TARTUCE, 2014, p.253).
Isto posto em sede de responsabilização civil no âmbito do divórcio, não há como desvincular a cumulação da discussão da culpa de um dos cônjuges, como preceitua a majoritária doutrina pelos motivos elencados, quais sejam o desgaste e a morosidade da demanda. Far-se-á imperiosa a missão do Magistrado, inclusive, em agilizar o divórcio dos demandantes e após, seguir o feito para a discussão do dever de indenizar.
3. A responsabilidade civil no âmbito marital
No curso da convivência de homem e mulher, unidos ou não pelo vínculo do casamento, podem ser praticados atos que extrapolam os limites do normal e aceitável e que tragam ao outro cônjuge ou companheiro prejuízos materiais e imateriais. Com o rompimento do casamento pelo divórcio ou pelo desfazimento da união de fato podem ser trazidas à baila condutas que mereçam a reprimenda indenizatória por danos materiais ou imateriais. Em principio, toda a responsabilidade civil decorre do art. 186[3]: injúria, calúnia, sevícia, adultério ou qualquer outra infração que traduza um ato danoso na relação entre o homem e a mulher seguem a regra geral de responsabilidade civil. Ocorrendo o dano, surge o dever de indenizar (VENOSA, 2010, p. 319).
A indenização a título de danos morais busca a reparação de danos de ordem eminentemente intimas, sendo neste ponto o ressarcimento pela dor, angustia, humilhação e a aflição sofrida pela vítima.
Neste escopo, a indenização por dano moral dentro do instituto do divórcio busca compensar o real sofrimento do cônjuge que teve sua honra conjugal ferida, por situações várias, conforme disposto na lição de Venosa e que, após a declaração do divórcio poderá ser devidamente indenizado pela situação e prejuízos de ordem psíquica e mesmo material decorrente do dano.
(...) sempre que ocorrer ofensa aos direitos da personalidade, que causem no ofendido aflições, humilhações ou profunda dor íntima, haverá um dano de natureza não patrimonial e o consequente dever de indenizar (...) portanto, é inegável que o abalo ou as lesões ocorridas no círculo familiar acarretam o surgimento de dores íntimas, a justificar a reparação por danos morais”( REIS, 1998, p. 59).
Passaremos agora a elucidar três das várias situações que são passíveis de gerar a obrigação de indenizar um dos cônjuges pelos danos morais ocasionados.
3.1. Reparação de danos por quebra de fidelidade
O dever de fidelidade está consagrado no atual Código Civil[4], assim como também o era no Código de 1916[5]. Tem-se por definição de fidelidade a qualidade daquele que é fiel, lealdade, firmeza, exatidão nos compromissos, probidade, honestidade nos deveres e obrigações contraídos.
Impende, contudo destacar que tratamos de infidelidade, não mais de adultério, crime inclusive revogado pela lei 11.106/2005.
A partir de agora, faz-se mister esclarecer que a mera infidelidade, sem maiores repercussões sociais, por si só, não é passível de ensejar o dever de reparar danos ou prejuízos. Neste sentido, inclusive, tem versado o entendimento dos Tribunais pátrios[6] e também de uma parte relevante da doutrina, posto que, simplesmente a quebra da fidelidade vista como ensejadora de reparação de danos, tornaria as ações de divórcio palco de revanches do cônjuge traído, o que, de certa forma, tornaria o montante indenizatório tão somente moeda de troca, com único escopo de ferir o cônjuge culpado.
Por tais razões, deverá o Juiz analisar friamente a situação aludida pelos cônjuges quando a ação de divórcio é cumulada com pedido de indenização a título de dano moral decorrentes de infidelidade, analisando o cotejo fático e probatório, a fim de que possa concluir pela existência ou não do dano moral não se embasando simplesmente na alegação do cônjuge ofendido.[7]
Neste sentido, destacam-se as lições de Paulo Lôbo e Maria Celina Bodin Moraes, respectivamente:
“os valores hoje dominantes não reputam importante para a manutenção da sociedade conjugal esse dever, que faz do casamento não uma comunhão de afetos e interesses maiores de companheirismo e colaboração, mas um instrumento de repressão sexual e de represália de um contra o outro, quando o relacionamento chega ao fim” (LOBO, 2008, p. 120 apud TARTUCE).
“O mesmo se diga acerca do descumprimento do chamado débito conjugal e da infidelidade, circunstancias normalmente intoleráveis para a manutenção da vida em comum.Qual seria o remédio jurídico para tais violações de deveres conjugais? Caberia dano moral puro, como de tantas se sustenta? Acredito que o único remédio cabível seja a separação do casal em razão da ruptura da vida em comum. É evidente que se vierem acompanhadas de violência física ou moral, de humilhação contínua diante de terceiro ou dos próprios filhos, nos encontraremos no âmbito do ilícito e haverá responsabilização pelo dano moral infligido” (MORAES, 2004, p. 411 apud TARTUCE).
Nesta esteira, perceptível que para que haja a imputação da obrigação de reparação de danos em decorrência de infidelidade deverá haver robusta prova de que um dos cônjuges restou abalado diante da situação, tendo sido exposta a situação vexatória, de humilhação. Afinal, é importante salientar que o dano moral em sede da vida marital não será configurado in re ipsa.
Contudo, em algumas situações de maior gravidade, justifica-se plenamente a incidência das regras da responsabilidade civil desde que preenchidos os seus requisitos: a conduta humana; a culpa em sentido amplo – a englobar o dolo (intenção de prejudicar) ou a culpa em sentido estrito (imprudência, negligencia ou imperícia); o nexo de causalidade e o dano ou prejuízo. A ilustrar, o Tribunal Paulista concluiu pela existência de danos morais quando se comprova a traição, bem como a existência de uma filha extraconjugal, gerando graves repercussões sociais e desequilíbrio familiar[8] (TARTUCE, 2014, p. 262,3).
Nada obstante, a transmissão de doenças sexualmente transmissíveis também geram a obrigação de indenizar o cônjuge que foi molestado pela doença, pois na maioria das vezes, esse tipo de doenças é adquirida em atos de infidelidade. Neste caso, inclusive, independentemente da doença ter sido transmitida por dolo ou culpa, o dever de indenizar ainda assim será imputado. O que será variável nestas situações será o quantum indenizatório.
Tal situação, será mais uma daquelas elencadas no item 2, do presente trabalho, onde a culpa será atribuída não só para por fim a sociedade conjugal, como também para a imputação do dever de indenizar, motivo pelo qual, mais uma vez, é bastante perceptível a necessidade de ser possível a discussão de culpa em sede de divórcio.
Nesta seara, eram comuns as demandas donde a concubina do cônjuge culpado também figurava no polo passivo da demanda. Contudo, o STJ, por meio do Informativo n. 415 refutou tal situação, posto que o dever de fidelidade é tão somente do cônjuge, e não de um terceiro envolvido.[9]
Assim, de breve síntese, conclui-se que para que haja o dever de indenizar ante a situação de infidelidade deve ser efetivamente comprovada à existência de danos morais, por meio de conjunto probatório e não somente pela mera afirmação de configuração do dano.
3.2. A reparação dos danos por infidelidade virtual
O Direito Digital ou Eletrônico ainda está em vias de formação, como qualquer ciência relacionada à grande rede, a internet. A via digital repercute diretamente na orbita civil, influenciando os contratos, o direito de propriedade, de responsabilidade civil e, por óbvio, as relações familiares que constituem a base da sociedade, conforme enunciado no art. 226, caput, da Constituição Federal.
Contudo, a infidelidade virtual, assim como a infidelidade do tópico anterior, não será passível de indenização por sua simples ocorrência. Deverá a situação gerar repercussões lesivas ante a personalidade de um dos consortes.
Todavia, a matéria tem sido divergente nos julgados, pois, alguns Juízes posicionam-se no sentido de que a matéria probatória da traição virtual é obtida por meio ilícito, visto que a investigação por si viola os preceitos constitucionais no que tange sob a tutela da intimidade. In reversu, encontramos julgados que dispõe ser lícita a prova produzida, conquanto que, tratando-se de um computador de uso comum, o cônjuge infiel não se opunha ao acesso de terceiros.
Neste contexto, traz-se a baila duas situações narradas por Flávio Tartuce referente a julgados que se contrapõe em relação às situações supracitadas. O primeiro trata-se de uma sentença, proferida pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida, j. 21.05.2008, TJDF[10], enquanto que o segundo é um recurso de apelação, prolatado pela 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.[11]
Após a análise dos casos trazidos à baila, finaliza o iminente Flávio Tartuce:
Outros julgados devem surgir no futuro, em segundas e superiores instâncias. Nesse ponto de destaque, o diálogo interdisciplinar é ferramenta para solucionar os emergentes casos de difícil solução, entrando em cada cena, o Direito de Família, a responsabilidade civil e o Direito Digital (TARTUCE, 2014, p. 273).
Do que se depreende, a situação da reparação de danos decorrente da infidelidade virtual ainda é matéria bastante recente e de pouca discussão em nossos Tribunais, motivo pelo qual, ainda não podemos destacar uma doutrina e julgados majoritários diante deste tema.
Entretanto, do avanço cibernético e sua popularização a cada dia, miscigenando jovens, adultos e idosos, que vivem multiconectados, será questão não tão longínqua para se discutir com maior precisão e diante de maiores juízos de valor.
3.3. A reparação de danos pela conduta violenta entre cônjuges. Exegese da Lei Maria da Penha.
A lei 11.340/2006 nasceu para coibir a prática de violência doméstica sofrida por tantas mulheres, vitimadas por agressões de ordem física e moral de seus esposos ou companheiros. Todavia, é sabido que não se chamou Lei Maria da Penha por mero acaso, mas sim por ter nascido diante das reiteradas práticas de violência sofridas por Maria da Penha Maia Fernandes, que inclusive, como consequência de uma delas, ficou paraplégica.
Quando o Presidente Lula sancionou a Lei 11.340/2006, chamou-a Lei Maria da Penha e disse: Esta mulher renasceu das cinzas para se transformar em um símbolo da luta contra a violência doméstica no nosso país (DIAS, 2012, p. 15).
Muito embora seja um discurso revestido de belas palavras, a lei só fora efetivamente promulgada pouco mais de 23 (vinte e três) após o inicio das investigações de seu caso e ainda, diante de grandes apelos inclusive no cenário internacional.
Dentre as medidas protetivas para a abstenção das agressões sofridas pela vítima, no art. 22[12] da referida Lei encontramos o rol daquelas que obrigam o agressor a se afastar do lar, aproximação da ofendida, dentre outras.
Impende destacar que não será somente na seara penal que tal lei repercutirá, gerando efeitos também no âmbito civil, seja pela reparação dos danos causados a título de danos morais, materiais e também estéticos ou ainda aqueles previstos ainda no art. 24[13] da lei, que objetiva impedir o marido violento de cometer fraudes e ilícitos contratuais a fim de prejudicar a meação ou o patrimônio da própria esposa.
É fato que, ao lado de medidas que repercutem no Direito Penal a Lei Maria da Penha também traz remédios civis relativos à responsabilização civil do agressor, amparando o principio da reparação integral dos danos segundo o qual todos os prejuízos suportados pela vítima da violência doméstica devem ser reparados. Além da reparação de danos, a lei 11.340/2006 traz à disposição de mulher medidas de urgência para afastar o agressor, mecanismos que se cumulam sem afastar a possibilidade de responsabilização civil (TARTUCE, 2014, p. 274,5).
Neste diapasão, faz-se necessário trazer a tona julgados donde se verifica a condenação do homem pela violência praticada, não só a título de reparação por danos morais, mas também por danos estéticos e materiais, posto que, muitas vezes, as agressões sofridas deixam sequelas físicas em algumas mulheres, ante as reiteradas práticas e ainda a força física do agressor eminentemente superior a da mulher.[14]
Cumpre destacar ainda que a lei não versa tão somente no âmbito do casamento, podendo ser configurada na união estável, namoro, relações homoafetivas, pois não é necessário tão somente que se divida o mesmo teto com o agressor, mas que exista relação de afeto entre os envolvidos. Neste contexto:
A lei 11.340/2006 é claro exemplo de norma de tutela dos vulneráveis, realidade corriqueira na pós-modernidade, sendo tratadas como tais as mulheres que estão sob violência doméstica. É um comando legal que se situa na segunda parte da isonomia constitucional, na especialidade, retirada da máxima pela qual a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais de acordo com as suas desigualdades. Nesse contexto, não há qualquer inconstitucionalidade na norma, que vem recebendo pela jurisprudência superior uma interpretação extensiva, a incluir, além das pessoas casadas ou que vivem em união estável, os namorados (STJ, informativo nº 374, HC 92.875-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada pelo TJ-MG), j. 30.10.2008).
Diante destas análises, percebemos que a integridade física da mulher no âmbito da relação familiar também é matéria passível de indenização, tais quais as demais aqui citadas, que, por suas próprias naturezas, infringem de certo modo os dispositivos do Código Civil, no tocante a relação marital.
Talvez, de todas as outras situações ensejadoras da obrigação de indenizar no que concerne ao divórcio, a da violência doméstica seja a mais importante delas, posto que, a infidelidade dos cônjuges podem, por vezes, derivar do desgaste rotineiro da relação e a indenização pleiteada, por vezes, torna-se tão somente sede de vingança do traído. Todavia, a violência doméstica efetivamente deixa sérios riscos, sejam só de ordem moral, de ordem física, estética e ainda familiar, no que concerne a relação do agressor com seus filhos, que assistem tais práticas, o dever de indenizar se mostra mais que uma reparação, mas principalmente uma punição ao agressor, tendo caráter pedagógico, da forma como as demais indenizações no âmbito da responsabilidade civil.
4. Conclusão
Da análise da temática é possível concluir que há a possibilidade de inúmeros atos praticados pelos consortes passíveis de ensejar a responsabilidade civil. Contudo, para que haja tal imputação, será preciso a existência de comprovação cabal de que houve, diante do ato de um dos cônjuges, ofensa a honra, a integridade psíquica, e repercussão social.
Das situações pesquisadas, percebe-se que a maior incidência do pedido de reparação a título de danos morais se dá quando um dos cônjuges é descoberto em uma relação extraconjugal. Inclusive, tal situação demonstra que o Magistrado, quando da análise dos casos narrados, deverá buscar o máximo possível de provas materiais levadas a demanda para verificar se existe a obrigação de indenizar ou se a situação se trata tão somente de uma tentativa de vingança do cônjuge vítima da traição.
Apesar de, após a EC 66/2010 ter sido a imputação de culpa no que concerne ao divórcio retirada de pauta, analisando os casos expostos verifica-se a impossibilidade de atendimento a pretensão da reparação de danos sem que haja a discussão acerca da culpa.
Nada obstante, conclui-se ainda que a responsabilidade civil quando apurada na violência doméstica, além da reparação tão somente por danos morais, poderá ensejar cumulativamente as reparações a título de danos estéticos e materiais, posto que em muitas das vezes, as vítimas das agressões, além dos danos de ordem psíquica sofrem também danos de ordem física, que, por vezes, não são sequer possíveis de reparação que não seja a pecuniária.
5. Bibliografia
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. 3ª ed. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2012.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009.
REIS, Clayton. Dano Moral. 4 ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1998.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil 5. Direito de Família. 9ª ed. São Paulo: Editora Método, 2014.
VENOSA, Silvio de Salvo. Responsabilidade Civil. 10ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010.
[1] Graduanda em Direito pela Faculdade Arthur Thomas/PR. Estagiária Cível e Administrativa no Escritório de Advocacia “Ferreira e Cantuária Advogados Associados” em Londrina/PR. Monitora do Curso de Direito de Família e Sucessões do 8º Período da Faculdade Arthur Thomas de Londrina/PR.
[2] [2] Graduanda em Direito pela Faculdade Arthur Thomas/PR. Estagiária Cível e Administrativa no Escritório de Advocacia “Ferreira e Cantuária Advogados Associados” em Londrina/PR.
[3] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[4] Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
[5] Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges:
I. Fidelidade recíproca.
[6] Apelação civil. Ação de divórcio litigioso direto. Indenização por dano moral. Cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. Agravo retido desprovido. Cabe ao julgador apreciar, com base no artigo 130 do Código de Processo Civil, quais as provas necessárias para a instrução do feito, sendo-lhe facultado o indeferimento daquelas que entenda inúteis ou então protelatórias. Infidelidade. Dano moral. Descabimento. A apelante pretende a condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da conduta ilícita do apelado: infidelidade, isto é, relação extraconjugal do apelado com a mãe e tia da apelante. Esta corte entende que a quebra de um dos deveres inerentes ao casamento, à fidelidade, não gera o dever de indenizar. Além disso, não evidenciada a ocorrência dos alegados danos morais, porque os fatos delituosos de infidelidade não são recentes, nem são a causa direta do divórcio movido pelo apelado. A apelante somente veio alegar os danos decorrentes da infidelidade do apelado, em reconvenção, na ação de divorcio direto ajuizada pelo apelado, quando já está separada de fato do apelado a mais de três anos e já convivendo com outro companheiro. Preliminar rejeitada, e agravo retido e recurso de apelação desprovidos (TJRS, acórdão 70023479264, Santa Maria, 7ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 16.07.2008, DOERS 22.07.2008, p. 34).
[7] DIREITO DE FAMÍLIA. SEPARAÇÃO LITIGIOSA CONVERTIDA EM DIVÓRCIO C/C PEDIDO DE GUARDA, ALIMENTOS, PARTILHA DE BENS E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACORDO ENTABULADO NO DECORRER DA LIDE ACERCA DA GUARDA E DOS ALIMENTOS DA MENOR, ALÉM DA DIVISÃO DE PARTE DOS BENS DO CASAL. PROSSEGUIMENTO DA LIDE NO QUE PERTINE AO ABALO ANÍMICO E À PARTILHA DA RESIDÊNCIA EDIFICADA APÓS O CASAMENTO. APELO DA AUTORA. DANO MORAL. PRETENDIDO CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DE INFIDELIDADE DO VARÃO NÃO DEMONSTRADA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO ASSEGURAM A OCORRÊNCIA DA SUPOSTA TRAIÇÃO DURANTE A CONSTÂNCIA DO MATRIMÔNIO. APELO DO RÉU. MEAÇÃO DA CASA CONSTRUÍDA DURANTE A CONVIVÊNCIA. SUBSTRATO PROBATÓRIO QUE ASSEGURA QUE O IMÓVEL FOI EDIFICADO COM RECURSOS EXCLUSIVOS DA CÔNJUGE VIRAGO, ORIUNDOS DE HERANÇA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1658 E 1659 DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. Em sede de demanda colimando o divórcio do casal, se a alegada infidelidade do marido não for segura e convincentemente demonstrada, o pedido reparatório por dano moral, consequentemente, não merece acolhimento. 2. Em restando provado que a residência em litígio foi edificada apenas com recursos de um dos consortes, obtidos através de herança, não pode ser ela incluída na partilha, dado que o casamento foi celebrado com comunhão parcial de bens (TJ-SC - AC: 20120532164 SC 2012.053216-4 (Acórdão), Relator: Eládio Torret Rocha, Data de Julgamento: 27/02/2013, Quarta Câmara de Direito Civil Julgado).
[8] Separação judicial. Pretensão à reforma parcial da sentença, para que o autor reconvido seja condenado no pagamento de indenização por danos morais, bem como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual própria. Fidelidade recíproca que é um dos deveres de ambos os cônjuges, podendo o adultério caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida. Inteligência dos arts. 1566, inciso I, e 1573, inciso I, do Código Civil. Adultério que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cônjuge, bem como o regime monogâmico, colocando em risco a legitimidade dos filhos. Adultério demonstrado, inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e insuportabilidade do convívio que restaram patentes. Separação do casal por culpa do autor reconvindo corretamente decretada. Caracterização de dano moral indenizável. Comportamento do autor reconvindo que se revelou reprovável, ocasionando a ré reconvinte sofrimento e humilhação, e com repercussão na esfera moral. Indenização fixada em R$ 45.000,00. Alimentos. Recurso provido (TJSP, Apelação com revisão 539.390.4/9, Acórdão 2.644.741, São Paulo, 1ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 10.06.2008, DJESP 23.06.2008).
[9] Danos morais. Cumpre-se. Esposa adúltera. In casu, o recorrente ajuizou ação indenizatória em face do recorrido pleiteando danos morais sobre a alegação de que este manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso, por quase dez anos, daí nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era do recorrido. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelação. Assim, a questão jurídica circunscreve-se a existência ou não de ato ilícito na manutenção de relações sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrência das quais foi concebida a filha erroneamente registrada. Para o Min. Rel., não existe, na hipótese, a ilicitude jurídica pretendida, sem a qual não se há falar em responsabilidade civil subjetiva. É que o conceito – até mesmo intuitivo – de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e não há, no ordenamento jurídico pátrio, norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. O casamento, tanto como instituição quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso em questão, não há como o judiciário impor um ‘não fazer’ ao réu, decorrendo disso a impossibilidade de indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. De outra parte, não há que se falar em solidariedade do recorrido por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo em vista que o art. 942, caput e § único do Código Civil vigente (art. 1518 do Código Civil/1916) somente tem aplicação quando o ato do co-autor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Com esses fundamentos, entre outros, a turma não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJDJ 29.10.2007 (STJ, REsp 1.122.547-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.11.2009).
[10] Direito civil. Ação de indenização. Dano moral. Descumprimento dos deveres conjugais. Infidelidade. Sexo virtual (internet). Comentários difamatórios. Ofensa a honra subjetiva do cônjuge traído. Dever de indenizar. Exegese dos arts. 186 e 1566 do Código Civil de 2002. Pedido julgado procedente. (TJDF, sentença proferida pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida, j. 21.05.2008).
A esposa promoveu a demanda alegando a quebra dos deveres conjugais e pleiteou indenização no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Alegou a autora da ação que foi casada durante nove anos com o réu, separando-se de fato em maio de 2000, diante de uma grave crise que acometia o relacionamento. Sustentou, ainda, que acreditava que o casamento ainda poderia dar certo, uma vez que o marido dizia não querer a separação. Contudo, certo dia, descobriu a esposa, no computador do marido, uma correspondência eletrônica trocada entre ele e outra mulher, a demonstrar a existência de um relacionamento paralelo com uma amante ou concubina. Conforme a decisão, a esposa descreveu que “por viajar muito para Goiânia, para encontrar com sua amante, o requerido passou a faltar com a assistência material e imaterial devida a ela e ao filho, na constância do casamento, o que a fez passar por diversas crises financeiras”. Acresce que na constância do casamento, não continuou seu estudo, abrindo mão da carreira profissional para que o marido pudesse fazer seu curso de mestrado, uma vez que a renda dos dois não era suficiente para financiar a melhoria cultural de ambos (...). Aduz que nos ‘emails’ trocados, ele relata para a amante a sua vida íntima com a autora e de seu filho, violando direito a privacidade. Tais atitudes lhe fizeram sofrer, tendo que passar por acompanhamento psicológico, por atingirem sua honra subjetiva e seus direitos personalíssimos, o que enseja o pagamento de indenização pelos ilícitos cometidos. O marido alegou em sua defesa que a prova obtida digitalmente era ilícita, uma vez que foram subtraídas sem a sua devida autorização. Refutou também o argumento da quebra de assistência material, pois conforme reconhecido pela própria autora na ação de divórcio por ele ajuizada, após sair de casa passou a contribuir, inicialmente, com R$ 1.200,00 mensais a título de pensão alimentícia. Em seguida, passou a R$ 1.000,00 e depois a R$ 900,00, uma vez que pagaria outras três pensões alimentícias. O marido, réu da ação, ainda argumentou que durante a vida em comum os dois tinham uma “cumplicidade salutar, segura, amorosa. Eram inegavelmente pobres e lutaram com dificuldades para elevarem seu nível social, tendo ocorrido a deterioração da relação, e que jamais fez qualquer declaração em público que pudesse denegrir a imagem da autora. Esclarece ser a própria quem mostra as correspondências as outras pessoas, fazendo-se de vítima e denegrindo sua imagem perante a sociedade”. Como o marido não negou a existência do relacionamento paralelo e das mensagens eletrônicas, concluiu o julgador pelo desrespeito ao dever de fidelidade recíproca (art. 1566, inciso I do Código Civil). Além disso, entendeu que como o computador seria de uso da família, poderia a esposa acessá-lo, não se podendo falar em prova ilícita ou ilegal. E arrematou: “Logo, se o autor gravou os ‘emails’ trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso a seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário (...). Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido. Cumpria-lhe ter provado de que os arquivos não estavam no computador da família; que ela não possuía a senha de acesso ao seu correio eletrônico; ou, ainda, que obteve por meio de invasão aos seus arquivos sigilosos, para configurar a quebra de sigilo. Não o fez. Aplica-se o principio do ônus da prova, estipulado no art. 333, inciso II,do CPC”.
[11] Apelação Cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais. Infidelidade virtual. Descumprimento do dever do casamento. Prova obtida por meio ilícito. Principio da proporcionalidade. Preponderância do direito a intimidade e a vida privada. O dever de reparar o dano advindo da pratica de ato ilícito, tratando-se de ação baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927 do Código Civil, exige o exame da questão com base nos pressupostos da matéria, quais sejam, a ação/omissão, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. Para que obtenha êxito na sua ação indenizatória, ao autor impõe-se juntar aos autos elementos que comprovem a presença de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva. Ainda que descumprido o dever fidelidade do casamento, a comprovação de tal situação não pode ocorrer a qualquer preço, sobrepondo-se aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, devendo cada caso submeter-se a um juízo de ponderação, sob pena de estar preterindo bem jurídico de maior valia, considerado no contexto maior da sociedade. A prova, a principio considerada ilícita, poderá ser admitida no Processo Civil e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo réu, desde que analisada a luz do principio da proporcionalidade, ponderando-se os interesses em jogo na busca da justiça do caso concreto. E procedendo-se tal exame na hipótese versada nos autos, não há como admitir-se como lícita a prova então coligiada, porquanto viola direito fundamental a intimidade e a vida privada dos demandados. Precedentes do STF e do STJ. Apelo desprovido.” (TJRS, Apelação Civil 12159-82.2011.8.21.7000, Erechin, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. 30.03.2011, DJERS 12.04.2011).
[12] Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
§ 2o Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
§ 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial.
§ 4o Aplica-se às hipóteses previstas neste artigo, no que couber, o disposto no caput e nos §§ 5o e 6º do art. 461 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil).
[13] Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras:
I - restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida;
II - proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial;
III - suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor;
IV - prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida.
Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo.
[14] Ação de indenização por danos materiais, estéticos e morais. Responsabilidade civil. Comprovação do dano moral e estético. Queimaduras de segundo e terceiro graus por grande extensão do corpo. Ato ilícito e nexo causal. Elementos dos autos. Histórico de violência doméstica. A responsabilidade civil era regulamentada pelo Código Civil de 1916 – aplicável ao caso sob julgamento, uma vez que o acidente ocorreu em 08/12/2001, anterior, portanto, a vigência do Código Civil/2002 –, mais precisamente em seu art. 159, ao dispor que ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano’. Assim, se estiverem presentes todos os requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, o ato ilícito, o dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade entre o dano suportado pela vítima e o ato ilícito praticado, impõe-se a obrigação de indenizar. Sabe-se que a agressão contra a mulher se desenvolve de forma cíclica, com a sucessão de discussões e agressões – essas cada vez mais graves – são seguidas por uma fase de reconciliação, na qual o ofensor alega a arrependimento ou muda temporariamente seu comportamento, passando a ser mais carinhoso. Tal contexto envolve geralmente uma relação psicológica complexa entre as partes que não se pode perder de vista. Vez que o contexto da relação de união estável demonstra um histórico de violência doméstica, reputando-se demonstrados, a luz dos demais elementos de convencimento a culpa do agente, o ilícito praticado e o nexo causal (TJMG, Apelação Civil 1.0145.06.301317-4/0011, Juiz de Fora, 18ª Câmara Cível, Rel. Des. Eupídio Donizette, j. 17.06.2008, DJMG 03.07.2008).
Graduanda em Direito pela Faculdade Arthur Thomas/PR. Estagiária Cível e Administrativa no Escritório de Advocacia "Ferreira e Cantuária Advogados Associados" em Londrina/PR. Monitora do Curso de Direito de Família e Sucessões do 8º Período da Faculdade Arthur Thomas de Londrina/PR.
Por: Mathews Amadeu Verlangieri
Por: Gustavo Raffi Rickes
Por: Gustavo Raffi Rickes
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