Resumo: O presente trabalho tem por objetivo analisar ao disposto no art. 37 § 5º da Constituição Federal, sobre o qual existe grande divergência doutrinária e jurisprudencial acerca das pessoas às quais o dispositivo se aplica, bem como sobre a (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento por prejuízos ao erário. O método aqui utilizado consiste na análise do dispositivo constitucional supramencionado e da doutrina especializada sobre a matéria à luz do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Observou-se a existência de grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, a qual somente será pacificada após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 669.069, afetado pela repercussão geral – tema nº 666. Por fim, chegou-se a conclusão de que o § 5º do art. 37 da Carta Magna aplica-se a todo e qualquer agente, seja agente público ou particular, que praticando ilícito, cause prejuízos ao erário, bem como concluiu-se que a parte final do dispositivo em questão consagra a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, tendo em vista a ressalva à possibilidade de restrição do prazo prescricional por norma infraconstitucional.  

Palavras-chave: Ação Ressarcimento ao erário. Imprescritibilidade. Agente lesivo. Supremo Tribunal Federal.

Introdução

Grande é a divergência, tanto doutrinária quanto jurisprudencial, acerca da correta interpretação ao disposto no art. 37 § 5º da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (Grifo nosso).

Inicialmente, a controvérsia se concentra sobre o vocábulo “agente” constante na norma supra transcrita. Há quem defenda que o texto constitucional, ao dispor desta forma, quis se referir aos agentes públicos, conceituados pelo art. 2º da Lei nº 8.429/1992 como “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função”, seja no âmbito da administração direta ou indireta.

Desta forma, o dispositivo em questão só abrangeria os ilícitos praticados pelos agentes públicos, sendo espécies destes, consoante classificação majoritária da doutrina especializada, os agentes políticos, os particulares em colaboração com o poder público e os servidores estatais, subdividindo-se estes em servidores temporários, estatutários e empregados públicos.

Doutro modo, há defensores da tese de que a Constituição Federal, ao dispor sobre “qualquer agente, servidor ou não”, estaria abarcando a todos que porventura pudesse praticar atos ilícitos que ensejassem prejuízos ao erário, sejam estes agentes causadores dos danos agentes públicos ou não, ou seja, que se trate de particulares.

Noutro sentido – e este é o ponto central deste trabalho -, consiste em buscar a real intenção do Constituinte Originário ao dispor no art. 37 § 5º, parte final, da Carta Magna, a expressão “ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. 

A controvérsia, neste ponto, consiste no fato de a maioria dos doutrinadores modernos defenderem que o referido trecho trata-se de uma ressalva constitucional à edição de leis que visem normatizar o prazo prescricional das ações de ressarcimento por prejuízos ao erário, logo, seriam estas imprescritíveis.

Mesmo assim, apesar de se tratar de corrente minoritária, nomes importantes como Ada Pellegrini Grinover, Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho, Elody Nassar, dentre outros, defendem a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, suscitando como argumento a proteção ao princípio da segurança jurídica, que visa garantir a estabilidade das relações em decorrência do tempo[1]. 

Registre-se que as controvérsias ora suscitadas tiveram sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, tendo por leading case o Recurso Extraordinário nº 669.069, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki[2].   

No recurso em comento, interposto pela União em face da Viação Três Corações Ltda., empresa de ônibus do Estado de Minas Gerais, busca o Recorrente a declaração de imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, com vistas a reformar o acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que, confirmando a sentença, extinguiu a ação de ressarcimento ajuizada pela União, que tem por causa de pedir um acidente de trânsito em que foi danificado um automóvel de sua propriedade.

Ao julgar o recurso, decidirá o Supremo Tribunal Federal sobre a correta interpretação do art. 37 § 5º da Constituição Federal, pacificando o entendimento acerca da (im)prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, bem como sobre a abrangência do referido dispositivo, ou seja, se apenas será aplicado aos atos de improbidade administrativa, ou se será aplicado a todo e qualquer ato ilícito que gere prejuízos à Administração.

Estabelecidas tais premissas, passamos à análise do tema propriamente dito.

1. Da abrangência do vocábulo “agente”

Como dito alhures, existe divergência acerca da abrangência do vocábulo “agente” previsto no art. 37 § 5º da Constituição Federal, sendo tal matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 669.069, que será julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral.

A título de exemplo, vejamos alguns doutrinadores que defendem que o dispositivo em questão se aplica apenas aos agentes públicos:

Ora, o artigo 37, § 5º, da Constituição apenas afirma que as ações de ressarcimentos decorrentes de prejuízos causados ao erário não estarão sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilícitos praticados por agentes públicos. (TOURINHO apud RAMOS, 2011, p. 22).

...

[...] a redação do § 5º do art. 37 da Constituição Federal indica que foi conferida atribuição para lei infraconstitucional estabelecer prazo de prescrição apenas no que tange aos ilícitos praticados por qualquer agente público, não se lhe determinando, de outro lado, que viesse a dispor sobre o prazo para o ajuizamento das ações de ressarcimento. (FORNACIARI JÚNIOR apud RAMOS, 2011, p. 22).

...

São, contudo, imprescritíveis, as ações de ressarcimento por danos causados por agente público, seja ele servidor público ou não, conforme o estabelece o artigo 37, § 5º, da Constituição. Assim, ainda que para outros fins a ação de improbidade esteja prescrita, o mesmo não ocorrera quanto ao ressarcimento dos danos. (DI PIETRO apud RAMOS, 2011, p. 30).

Registre-se que apesar do texto constitucional em nenhum momento dispor sobre “agentes públicos”, vários doutrinadores de renome entendem por restringir o alcance da norma ora em análise apenas àqueles que prestam serviços à Administração Pública, excluindo-se, portanto, os particulares que eventualmente venham gerar prejuízos ao erário.

Entretanto, também há quem defenda a aplicação do art. 37 § 5º aos particulares também, a saber:

Nos termos do § 5º, do art. 37 da Constituição Federal, a lei deverá estabelecer os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, conforme se verifica no art. 23 da presente lei. A própria Constituição da Republica, porém, ressalva as ações de ressarcimento que serão imprescritíveis, cabendo sempre seu ajuizamento em face do agente público ou terceiro que por ação ou omissão, dolosa ou culposa, cause lesão ao patrimônio publico. (DE MORAES apud RAMOS, 2011, p. 34)

Analisando o dispositivo constitucional em comento, entende o Autor ser esta segunda corrente a mais correta e a desejada pelo Constituinte Originário.

Com efeito, o § 5º do art. 37 da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não”. Ao tratar sobre os ilícitos praticados por qualquer agente, entendemos que a norma determina sua incidência sobre qualquer agente lesivo, ou seja, qualquer pessoa, agente público ou particular - servidor ou não, respectivamente - que cause prejuízos ao erário.

Pensamento diverso ao aqui exposto ensejaria grave violação ao princípio da isonomia, pois, seria possível aplicação de normas e efeitos distintos a agentes lesivos que gerem prejuízos ao erário, em razão apenas de sua vinculação, ou não, com a Administração, ou seja, aqueles classificados como agentes públicos poderiam ter tratamento mais grave do que aqueles que, agindo com o mesmo grau de lesividade, não possuem vínculo com o Estado.

O Supremo Tribunal Federal, através de seu órgão Plenário, nos autos do Mandado de Segurança nº 26.210, sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, cujo acórdão, até então, é considerado um leading case sobre a matéria objeto deste trabalho.

Neste mandamus, impetrado por Tania Costa Tribe, ex-bolsista do Conselho Nacional de Pesquisas -CNPq, insurge-se a impetrante contra decisão do Tribunal de Contas da União, por meio da qual fora condenada ao pagamento do valor integral da bolsa percebida pela mesma para obtenção de doutorado no exterior, a título de devolução de valores, acrescido de juros de mora e correção monetária, em decorrência do descumprimento da obrigação de retornar ao País após o término da concessão da bolsa de estudos.

Dentre outros argumentos, sustentou a impetrante a aplicação do § 5º do art. 37 da Carta Magna apenas aos agentes públicos, entretanto, decidiu de forma diversa o Supremo Tribunal Federal, conforme se vê no voto do Ministro Relator, in verbis:

Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia.

Com efeito, não fosse a taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento de prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte. (MS 26.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 04 set. 2008, Plenário, DJE de 10 out. 2008).

Sendo assim, amparado no leading case do Supremo Tribunal Federal, bem como no princípio da isonomia, previsto no rol dos direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, entendemos que o vocábulo “agente” previsto no § 5º do art. 37 abrange não só aos agentes públicos, mas, também, aos particulares que, de alguma forma, praticar atos ilícitos que gerem prejuízos ao erário.

2. Da imprescritibilidade das ações de ressarcimento por danos ao erário

A segunda controvérsia, e a mais importante, diz respeito à imprescritibilidade ou não das ações de ressarcimento por danos ao erário, ante a divergência doutrinária e jurisprudencial acerca da correta interpretação da parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, que dispõe:

Art. 37. Omissis.

[...]

§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. (Grifo nosso).

Como dito em linhas anteriores, diversos doutrinadores de renome defendem a prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, com vistas a garantia do princípio da segurança jurídica, o qual tem por fim garantir a estabilidade das relações jurídicas conforme a decorrência do tempo.

Dentre aqueles que defendem a tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, destacamos o entendimento de Rita Tourinho (apud RAMOS, 2011, p. 22):

Observe-se que toda vez que o texto constitucional estabelece a imprescritibilidade o faz expressamente. Assim, quando trata do crime de racismo estabelece que “constitui crime inafiançável e imprescritível” (art.

5º, XLII). Da mesma forma, afirma que “constitui crime inafiançável e imprescritível” a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). Ora, o artigo 37, § 5º, da Constituição apenas afirma que as ações de ressarcimentos decorrentes de prejuízos causados ao erário não estarão sujeitas ao prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilícitos praticados por agentes públicos. Em momento algum afirmou que estas ações de ressarcimento seriam imprescritíveis.

Argumentar-se, em favor da imprescritibilidade do ressarcimento dos danos decorrentes de ato de improbidade administrativa, a proteção ao erário e, em conseqüência, ao interesse publico, não procede. Como vimos, os prazos prescricionais estão a serviço da paz social e da segurança jurídica, valores primordiais a coletividade, que não podem ser suplantados por interesses de cunho patrimonial, mesmo que estes pertençam ao Estado. Observe-se que a preocupação com tais valores é tamanha em nosso ordenamento jurídico que ate o crime de homicídio, que atenta contra a vida – bem maior, passível de proteção – prescreve em 20 anos.

Entretanto, com a devida vênia, não compartilhamos deste entendimento.

Com efeito, conforme clássica interpretação das normas constitucionais de José Afonso da Silva (2008, p. 116), entendemos tratar-se o § 5º do art. 37 da Carta Magna de norma de eficácia contida, que:

São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nela enunciados.  

Dito isto, verifica-se que na norma ora em análise, o legislador constituinte deixou em aberto o prazo de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente que causem prejuízos ao erário, permitindo, entretanto, que lei ordinária restrinja a eficácia deste dispositivo, fixando prazo de prescrição aos ilícitos nela mencionados. 

Por outro lado, no que concerne a parte final da norma em questão, vê-se que o Constituinte Originário estabeleceu uma ressalva às “respectivas ações de ressarcimento”, ou seja, a Constituição Federal foi clara ao dispor que no que tange às ações de ressarcimento ao erário, seu prazo de prescrição não poderá ser restringido mediante lei.

Desta forma, tendo em vista a impossibilidade de restrição legal do prazo prescricional destas ações, ante a expressa vedação do texto constitucional, clara está a imprescritibilidade das ações de ressarcimento por prejuízos causados ao erário.

Nesse sentido, foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no leading case MS 26.210, o qual foi reafirmado em outros julgados da Primeira e Segunda Turma da Suprema Corte, vejamos:

1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.º 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. [...] (AI 819135 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013)

No entanto, apesar dos diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal acerca da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, a palavra final será dada quando do julgamento de mérito do Recurso Extraordinário nº 669.069, afetado pela repercussão geral – tema nº 666 – cujo relator, o Ministro Teori Zavascki, negou provimento ao recurso da União, tendo sido acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Rosa Weber e Luiz Fux.

Apesar do indício de mudança de posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, restam os votos de sete Ministros, dentre os quais estão os Ministros Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Gilmar Mendes que, no leading case MS 26.210, firmaram o entendimento acerca da imprescritibilidade das ações de ressarcimento por prejuízos ao erário.

Conclusão

Por todo o exposto, conclui-se que o art. 37 § 5º da Constituição Federal se aplica a qualquer agente, seja agente público ou particular, que praticando ilícito, gere prejuízos ao erário. Tal posicionamento visa garantir o respeito ao princípio da isonomia, impedindo que seja dispensado tratamento distinto às pessoas que incorrem na prática dos mesmos atos lesivos ao erário apenas em função de sua vinculação com a Administração Pública.

Tal entendimento é o que se mostra mais consentâneo com os princípios da supremacia do interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público, princípios basilares do regime jurídico administrativo.

Doutro modo, chegou-se a conclusão acerca da imprescritibilidade das ações de ressarcimento por prejuízos ao erário, ante a ressalva constante na parte final do § 5º do art. 37 do texto constitucional, que impede que norma infraconstitucional restrinja o prazo prescricional destas ações, logo, por via transversa, consagrou-se a imprescritibilidade de tais demandas.

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