RESUMO: Esse artigo versa sobre o Trabalho da Mulher, fazendo uma abordagem inicialmente sobre a evolução histórica do trabalho da mulher no Brasil e no mundo, passando pelas primeiras normas de proteção ao trabalho da mulher e à maternidade, chegando as atuais normas protetivas constitucionais e infraconstitucionais, bem como uma breve análise sob o prisma da mulher e a maternidade.

ABSTRACT: This article analyzes Women's Work, making an approach initially on the history of women's work in Brazil and in the world, going by the first protective norms to women's work and maternity, reaching the current constitutional and “infraconstitucionais” standards, and making a brief analysis under the perspective of women and motherhood.

PALAVRAS-CHAVE: Maternidade. Proteção. Trabalho. Mulher. Adoção.

Key-word: Maternity. Protection. Work. Women. Adoption.

1. INTRODUÇÃO

Será realizada uma reflexão sobre a proteção ao trabalho da mulher, fazendo um resgate histórico sobre a evolução do trabalho da mulher, passando pelas primeiras manifestações de legislativas de proteção ao trabalho da mulher chegando até o regramento atual.

Tem como principal propósito a análise do surgimento da Licença-maternidade através da proteção à maternidade abordando sobre a finalidade do instituto, apontando a evolução histórica da licença-maternidade, qual a real preocupação do legislador ao acompanhar a evolução social, explicando os conceitos de licença-maternidade sob o prisma da doutrina atual.

O artigo trata do Trabalho da Mulher, apresentando a evolução histórica do seu trabalho no Brasil e no mundo, passando pela proteção ao trabalho da mulher chegando à proteção constitucional e infraconstitucional à maternidade.

Neste trabalho foi utilizado o método de abordagem dedutivo, partindo-se, primeiramente, dos estudos sobre a legislação aplicável, posteriormente analisando-se as decisões dos Tribunais acerca do assunto tratado e também a abordagem dada pela doutrina.

No desenvolvimento do tema será utilizado o método histórico que vai estudar a origem do trabalho da mulher e posteriormente o método comparativo, analisando as divergências e convergências entre o que ocorria no passado e o que ocorre na atualidade.

2. O TRABALHO DA MULHER

A força de trabalho feminina sempre teve um papel importante na sociedade. Com diferentes graus de importância, conforme a sociedade em que vivia, a mulher ofereceu sua contribuição, a qual, via de regra, foi desvalorizada. A imagem da mulher era como a de uma pessoa frágil, um ser inferior ao homem, que teria se tornado totalmente dependente dele, necessitando assim de proteção especial conferida pelo Estado.[1]

Nesse sentido a legislação primeiramente se preocupou em proteger ao máximo o trabalho da mulher. Contudo, com transcorrer do tempo, percebeu-se que essa superproteção acabava limitando ou excluindo o mercado de trabalho das mulheres. Sendo assim, passou-se então a proteger as mulheres apenas naquilo em que realmente se diferem do homem.

Thiago Moura da Silva afirma que “hoje, aplicam-se à mulher as mesmas restrições e normas dirigidas aos homens, salvo quando relacionadas com sua parte biológica (maternidade, amamentação e aborto etc.), pois nestes casos não se estará discriminando e sim protegendo-a”.[2]

Nas últimas décadas intensificou-se a inserção da mulher no mercado de trabalho. Pode-se apontar como fatores determinantes para tal a emancipação da mulher e o desemprego ou perda de renda do cônjuge que a leva à busca de um posto de trabalho para aumentar a renda familiar.[3]

2.1 A EVOLUÇÃO DO TRABALHO DA MULHER NO BRASIL E NO MUNDO

Desde quando o homem começou a trabalhar contou com a ajuda da mulher. Nas sociedades primitivas o homem era responsável pela caça e pela pesca, enquanto que a mulher era responsável pela coleta de frutos e, mais tarde, pela da cultura da terra. Durante a antiguidade as atividades confiadas à mulher eram a ceifa do trigo, preparo do pão e a produção de vestimenta, a ela então competia tosquiar ovelhas e tecer a lã.

Sobre o papel da mulher na antiguidade, Alice Monteiro de Barros afirma que “entre os gauleses e germânicos sua posição aproximava-se mais a do homem, chegando a participar de guerras, da construção de residências e a tomar parte nos conselhos que decidiam sobre a guerra e a paz.” [4]

No Egito a mulher teve uma relativa posição de igualdade com o homem, podendo ser comerciante, ter indústria e atuar na medicina. Já na Grécia era vista apenas como origem de uma raça forte e por isso a educavam visando terem filhos bonitos e saudáveis; a mulher grega só lidava com trabalhos domésticos, as que se dedicavam a outras atividades, como o comércio, eram raras e desprezadas.[5]

A mulher em Roma marcou uma etapa importante no desenvolvimento da civilização. Ao descobrir a apicultura contribuiu para o surgimento dos primeiros grupos humanos sedentários. Catão, político romano, certa vez afirmou que “os romanos reinam sobre o mundo e a mulher sobre os romanos.” Contudo, não era compreendida, não estudava e raramente deixava de ser escrava do homem, sua posição era de um ser inferior e sem nenhuma proteção legal.[6]

Na idade média a mulher continuava sendo a responsável pela agricultura juntamente com os trabalhos de tapeçaria, ourivesaria e vestuário.[7] Nesse período da história as mulheres continuavam sendo escravizadas, apesar de encontrarmos registros de figuras femininas como grandes senhoras de escravos e como escritoras.[8]

Com o surgimento do corporativismo, representado pelas Corporações de Ofício, o trabalhador buscava melhores condições de trabalho das que era submetido durante o período feudal. Estas corporações eram como empresas dirigidas pelos Mestres que usufruíam de monopólio. Cada corporação explorava uma atividade distinta. Estava presente um sistema de hierarquia começando como “aprendiz”, passando por “companheiro” até chegar a “mestre”. Nas Corporações de Ofício era permitido às mulheres trabalharem apenas como aprendiz e permaneceriam nessa condição a sua vida inteira, nunca chegando a ser mestre. Era grandemente explorado o seu trabalho.[9]

Foi na idade moderna que a mulher conseguiu se libertar do sistema que a oprimiu durante séculos, tendo muito a dever ao cristianismo e aos homens de pensamento. No Renascimento toma uma posição de destaque no que se refere à inteligência e à ciência. Conforme o sistema econômico evoluía à mulher iam sendo atribuídas novas atividades, como fabricação de tecidos e pequenos objetos dentro de sua casa os quais serviam como meio de troca por outras utilidades.[10]

Foi devido a sua grande habilidade em tecelagem e bordado que lhe foi dada a oportunidade de laborar fora do lar com a contraprestação de um salário nos mosteiros, nos senhorios e nos ateliers. Neste período tem-se então a indústria doméstica e a oficina de cooperativa como formas de produção com a presença da mulher em ambas. Com o desenvolvimento industrial, que reduziu a exigência de força braçal para exercer o trabalho, as portas do mercado de trabalho se abrem ainda mais para as mulheres.[11]

Contudo, nesse período as condições do trabalho da mulher eram precárias e ficavam nas mãos dos empregadores que as exploravam. Não eram respeitados seus limites físicos e as características femininas, como a maternidade.[12]

Na França e na Inglaterra a mão de obra da mulher e do menor foi solicitada na indústria têxtil por ser mais barata e mais dócil. A maior característica do processo de industrialização no mundo europeu foi a exploração das chamadas “meias-forças”, que vem a ser o trabalho da mulher e do menor.[13]

Com o capitalismo se desenvolvendo no mesmo período ocorre a diminuição dos salários dos homens devido à mão de obra mais barata das mulheres e crianças. Entretanto, o trabalho era em condições desumanas e degradantes. Afinal, trabalhavam muitas horas por dia por salários que não lhe conferiam o sustento.[14]

As formas de exploração dos trabalhadores de um modo geral eram diversas devido a grande demanda da mão de obra, porém, ganhava destaque os abusos pelos quais eram submetidas as mulheres. Cita-se como exemplo que embora realizassem o mesmo trabalho ganhavam salários inferiores aos homens e também não tinham nenhum tipo de direito protetivo no período de gravidez.[15]

No Brasil a mulher tinha uma vida enclausurada no lar. Este isolamento existiu durante o Império. Neste período apenas algumas mulheres das classes menos favorecidas trabalhavam com rendas, bordados, costura e doces. As indústrias ainda não eram realidade no país e por isso não era solicitada a mão de obra. Para o Estado só se falava em trabalho feminino para condená-lo.[16]

No início do século XX a mentalidade era que as mulheres só poderiam trabalhar se o marido prestasse anuência no seu contrato de trabalho e aquelas que não seguiam essa conduta eram tidas como imorais. Em 1920, o censo registrava que 9,9% dos trabalhadores do país eram mulheres, mas o Estado se mantinha cego aos problemas por elas enfrentado.  Somente a partir de 1930 que esta visão foi desconstituída.[17]

Com a Revolução Industrial tornou-se insustentável a situação a que eram submetidos os trabalhadores que passaram a cobrar do Estado uma efetiva ação no sentido de combater os maus tratos. Assim, o Estado passou a intervir de forma a defender o valor humano e o trabalho, buscando impedir abusos por parte dos empregadores com objetivo de melhorar as condições sociais dos trabalhadores.

Com relação à exploração do trabalho da mulher nesse período afirma Thiago Moura da Silva que “a exploração do suor feminino ocorrida durante a Revolução Industrial foi imensamente combatida pelo Estado, pois tal abuso era prejudicial à mulher, principalmente durante a fase puerperal, e aos filhos, os quais não recebiam a atenção nem os cuidados necessários para crescerem de maneira saudável durante a gravidez e no decorrer do período de lactação”.[18]

O século XX foi marcado por profundas reflexões sobre o trabalho e papel da mulher na sociedade, justamente devido à luta delas em busca de igualdade, foram muitas barreiras a serem vencidas. Começou-se a perceber que ser diferente não é ser inferior.[19]

As operárias diversas vezes tomavam a iniciativa nas revindicações para redução da jornada de trabalho, aumento dos salários e melhoria de condições de trabalho. Entretanto, sua voz não era ouvida. Pois mesmo dentro dos movimentos não lhes era permitido tomar parte ativa nas decisões. A mobilização da mulher trabalhadora estava presente, porém, se fazia ausente das negociações durante as greves. Eram vistas apenas como futuras mães e educadoras que não pertenciam ao mundo do trabalho. Por isto, as que frequentavam os sindicatos eram tidas por prostitutas ou seres repugnantes.[20]

A honra da mulher trabalhadora era constantemente ameaçada, como bem salienta Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque que “nas denúncias dos operários militantes, dos médicos higienistas, dos juristas, dos jornalistas, das feministas, a fábrica é descrita como ‘antro da perdição’, ‘bordel’ ou ‘lupanar’, enquanto a trabalhadora é vista como uma figura totalmente passiva e indefesa. [...] Muitos acreditavam, ao lado dos teóricos e economistas ingleses e franceses, que o trabalho da mulher fora de casa destruiria a família, tornaria os laços familiares mais frouxos de debilitaria a raça, pois as crianças cresceriam mais soltas, sem a constante vigilância das mães.”.[21]

Durante a Segunda Guerra Mundial o trabalho da mulher foi bastante utilizado, inclusive nas fábricas de armamento, devido à indisponibilidade da mão de obra masculina. Contudo, no pós-guerra o trabalho feminino passou a ser uma concorrência indesejada, mas que se manteve por apresentar vantagens em relação ao trabalho masculino, como salários mais baixos.[22]

A mulher seguia resistindo à imposição da sociedade de ocupar um papel unicamente doméstico buscando cada vez mais espaço no mercado de trabalho. Assim, aos poucos, a mulher assumiu dois papéis e duas jornadas de trabalho: a profissional e a doméstica.[23]

2.2 A PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

Na época em que não havia nenhuma garantia de proteção o sistema capitalista, o qual visava apenas o lucro, contribuía para o descaso com a saúde e a dignidade da pessoa humana do sexo feminino.[24]

Visando compensar o mal provocado pela Revolução Industrial, os primeiros sujeitos da proteção legislativa foram a mulher e o menor, aquela pelo motivo de ser o elemento de integração familiar.[25]

Amauri Mascaro Nascimento nos elenca dois fundamentos para a intervenção do Direito na esfera de defesa do trabalho da mulher:

“1) Fundamento fisiológico – a mulher não é dotada da mesma resistência física do homem e a sua constituição é mais frágil, de modo a exigir do direito uma atitude diferente e mais compatível com o seu estado; 2) Fundamento social – interessa à sociedade a defesa da família, daí porque o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido de tal modo que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupações profissionais”.[26]

As medidas de proteção ao trabalho da mulher só se justificam com relação aos períodos de gravidez, pós o parto, de amamentação e a sua condição física de não poder levantar pesos excessivos. As demais formas de discriminação que não se enquadram nessas hipóteses devem ser abolidas. Muitas vezes os motivos para proteção do trabalho da mulher são muito conservadores e ao invés de proteger a trabalhadora acabam discriminando-a.[27]

A esse respeito João de Lima Teixeira Filho afirma que “essa eloquência constitucional quanto à isonomia específica, entre homens e mulheres, fracionando-a do tratamento igualitário amplo (art. 5º, I da CF), no qual estariam incluídos, tem um significado que o interprete não pode desaperceber-se. Essa ênfase, a nosso sentir, visa evitar protecionismos que, no fundo, desguarneçam a mulher no seu acesso ao emprego pelos embaraços que cria. Por isso, é inconstitucional a norma jurídica que confere tutela especial à mulher, diferenciando-a do homem, por razões que não sejam de ordem estritamente biológica, precisamente onde a natureza a desigualou do homem. Cumpre recordar, como proclamou Rui Barbosa, que ‘a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.” [28]

Apesar de ser matéria de ordem pública a adoção de medidas superprotetoras ao trabalho da mulher acabou gerando uma discriminação do seu acesso ao mercado de trabalho. Então foi necessário que algumas proibições fossem restringidas, como o trabalho noturno e trabalho em atividades insalubres e perigosas.[29]

Thiago Moura da Silva corrobora com o supracitado ao mencionar que: “nesse momento, a legislação de proteção à mulher passa a amparar os aspectos peculiares ao sexo feminino. A concepção protecionista estava em crise, sendo que as normas protecionistas só se justificam em relação à gravidez e à maternidade, devendo as demais ser abolidas, sobretudo quando engendrarem a possibilidade de discriminação. Em outras palavras, o entendimento hoje dominante é no sentido de que, em lugar das normas protecionistas, o que deve prevalecer é o princípio da não discriminação, o qual não se traduz propriamente por igualdade, mas equivalência”.[30]

Com isso a proteção à mulher mudou de foco. Passam então a serem tutelados juridicamente, além das discriminações excepcionais que se justificam por fatores biológicos, “a preservação da integridade da mulher, vulnerável a atos de força do homem” e “retirada de empeços à mulher no seu acesso ao mercado de trabalho”.[31]

Contudo, nesse sentido Elida Séguin conclui que “hoje em dia não há que se falar em fragilidade ou debilidade física e emocional da mulher. São aceitáveis apenas fatores de ordem biológica que justificam a tutela especial, porque mesmo as atividades que exigem maior vigor físico podem ter a característica diminuída pelo emprego de modernos recursos técnicos e de automação, pelos quais a máquina substitui a força humana requerida, com a vantagem de eliminar o desgaste físico excessivo prejudicial à saúde humana em geral, além de desmitificarem as propostas de proteção à mulher”.[32]

No âmbito internacional a Organização Internacional do Trabalho (OIT) orientava como seria a melhor forma de tratar a mulher no ambiente de trabalho e as regras de conduta que deveriam ser observadas quanto a isso. No entanto os países eram, e ainda são, livres para se obrigar ou não a essas normas, através da ratificação, o que acaba dificultando a efetivação dessa proteção.[33]

A proteção internacional do trabalho feminino se dividiu em dois rumos. O primeiro com caráter protetivo pretendeu resguardar a mulher durante o ciclo gravídico-puerperal e também impôs restrições quanto ao tipo de trabalho da mulher. O segundo visava a paridade salarial entre homens e mulheres para mesmo trabalho, pela mesma oportunidade e tratamento.[34]

Nos dias atuais o trabalho da mulher é visto de uma forma diferente do período da Primeira Revolução Industrial. Época em que as mulheres eram consideradas meias-forças e eram submetidas a salários baixos e péssimas condições de trabalho, o que justificava a posição protecionista da legislação a esse respeito.[35]

O que se tem hoje é uma grande tendência de superação da norma protetiva que tem por objeto exclusivamente a comparação entre homem e mulher. Caminha-se, assim, para uma normativa unissex com regras de igualdade e aplicação geral, sem normas especiais.[36]

Relata Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque a este respeito que “a proteção especial ao trabalho da mulher deveria ser somente em relação à maternidade, lactância e em decorrência da proteção do mercado do trabalho, através de ações positivas, com o intuito de corrigir as distorções reais de discriminação de gênero existentes na sociedade atual brasileira, sendo as demais regras um direito do trabalhador em geral. Seriam tais ações positivas somente necessárias enquanto perdurasse a discriminação entre homens e mulheres, pois são alternativas para alcançar a igualdade real de respeito entre as pessoas independente do sexo”.[37]

Uma das maiores e mais importantes conquistas relacionadas ao trabalho da mulher foi a proteção à maternidade. Assim, devem permanecer como disposição específica à natureza da mulher a condição da maternidade, se fazendo necessária a suspensão do trabalho nesse período. Contudo, as normas que tratam da proteção à trabalhadora quanto à maternidade devem ser compreendidas como um fato social, da mesma forma que se trata o período de afastamento para serviço militar para o homem.

Sobre esse aspecto afirma Maria do Perpétuo S. W. de Castro: “sob esse angulo particular, a maternidade surge como fato biológico e social determinante de um tratamento especial, porque há diferenciação das situações do homem e da mulher, nesse evento. É evidente que a Constituição não inviabiliza tratamento diferenciado à mulher enquanto mãe. A maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela Carta de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem – e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto”.[38]

Cabe ressaltar que com as novas técnicas de reprodução não se tem apenas a maternidade biológica, mas também a maternidade gestação e a maternidade afetiva, contemplando a mãe adotiva e, porque não, o pai adotivo tendo em vista que é possível um homem sozinho adotar uma criança. Estas novas formas de maternidade também merecem proteção estendendo a aplicação das normas já existentes para essas novas formas de maternidade.[39]

Caso ocorra a dispensa da trabalhadora por suposta gravidez, casos de esterilização ou controle de natalidade, caberá a reintegração, não pela garantia do emprego, mas sim porque nessas situações a dispensa teria sido fundamentada em atos discriminatórios à mulher.[40]

Em 1995 foi realizada a Conferência Mundial de Mulheres, ocorrida na China. Na ocasião mulheres de todo o mundo e das mais diversas culturas discutiram sobre a violação de seus direitos, a discriminação e as desigualdades entre os gêneros. Ficou demonstrado que independente da localidade mundial e da classe social as mulheres de um modo geral recebem salários inferiores, têm menos possibilidade de ascensão profissional, são submetidas a uma relação de dependência econômica e atingem menor número de cargos de direção.[41]

Assim, com o intuito de diminuir essas injustiças, foram reivindicadas mudanças legislativas. Entretanto, apenas esta atitude não seria suficiente, como bem constata Rodrigo Pereira: “por outro lado, constatou-se que nos países onde há avanços legislativos de proteção à mulher, falta a implementação institucional pelo aparelho de Estado, que fragiliza a força normativa das leis reparadoras das desigualdades. Vê-se, portanto, que a igualização de direitos entre os gêneros não se resolveria simplesmente através de textos legislativos anunciadores de uma igualdade. No Brasil, por exemplo, a lei maior, mais que declarar, estabelece esta igualdade. Entretanto, não há de pronto ainda, e de fato, tal igualdade. Há uma distância entre o fato e o Direito”.[42]

A desigualdade é uma variável transcendental, pois afeta todas as áreas nas quais a mulher atua, principalmente na esfera do trabalho. Quanto à proteção a não discriminação entre os sexos cabe ressaltar que o que se deve almejar é a igualdade através das desigualdades.

Contudo, a desigualdade é dinâmica, contínua e quantitativa, como bem observa Marco Aurélio Marsiglia Treviso: “não podemos esquecer que a desigualdade não é universal e homogênea, como profanam alguns, mas dinâmica e contínua, porque percorre vários aspectos sociais em que se situam os diferentes grupos coletivos de mulheres, em função de uma maior ou menor intensidade de opressão. Também não se pode deixar de lado o fato de que a desigualdade é uma categoria quantitativa, e não meramente qualitativa, uma vez que todas as mulheres não sofrem a mesma desigualdade, uma vez que certos grupos femininos, menos favorecidos, sofrem muito mais com a desigualdade, se comparados com outros grupos do mesmo sexo, porém, com maiores condições de conquistarem os bens materiais e imateriais necessários para uma vida digna”.[43]

Alguns doutrinadores afirmam que as proteções ao trabalho da mulher são um desestímulo à contratação das obreiras. Como afirma Bruna Maria Jacques Freire de Albuquerque “ao invés de ser um mecanismo de proteção, como se propõe, passa a ser um obstáculo no momento da admissão a um trabalho. Ao invés de proteger o ingresso da mulher no mercado de trabalho, por meio de incentivos específicos, acaba por causar o efeito contrário”.[44]

O protecionismo adotado pelo CLT tem prejudicado as possibilidades profissionais das mulheres. Em alguns países, como Suécia e Dinamarca, existe uma inclinação a acabar com todas as proteções destinadas às mulheres, inclusive com as restrições protetivas relacionadas com a maternidade.[45]

2.3 A MULHER E A MATERNIDADE

A decisão de exercer ou não o direito à maternidade é uma questão particular de cada mulher, na qual ela analisa as várias regras que normatizam a maternidade, a educação dos filhos e também o amparo legal de proteção à gestante e à criança.[46]

Thiago Moura da Silva afirma que “essa dádiva concebida às mulheres merece todas as proteções existentes, as quais não devem ser consideradas com benesses ofertadas, mas sim como forma de confirmação do princípio da igualdade, pois trata os desiguais de maneira desigual. Portanto, a gestante deve ser tutelada para seu próprio bem, para o da criança e o da família”.[47]

A proteção à maternidade tem seu início no art. 391 e parágrafo único da Consolidação das Leis Trabalhistas, que dizem respectivamente que contrair matrimônio ou gravidez não são motivos para demissão por justa causa e que nos regulamentos ou contratos de trabalho são proibidas restrições a estes direitos.[48]

A este respeito João de Lima Teixeira Filho escreveu: “no que concerne à proteção à maternidade, as medidas legais ainda têm outro objetivo, de caráter social, que é a proteção da mãe-trabalhadora. [...] Essa proteção à trabalhadora, especialmente quanto ao aspecto de que estamos tratando, visa a conservar em toda integridade as forças vitais da operária, de modo a que ela possa cumprir normalmente sua função de mãe. E, na verdade, todas as outras medidas, tais como limitação das horas de trabalho, fixação de pesos máximos que pode manipular etc., têm o objetivo de amparo à maternidade e ao bem-estar das futuras gerações. Esse sentido é tão marcante que não só as convenções internacionais como a legislação se referem à ‘mãe-trabalhadora’, seja ela casada ou não”.[49]

Segundo a Lei nº 9.029 de 13 de abril de 1995, considera-se um ato discriminatório ao trabalho da mulher o empregador solicitar exame, perícia ou outro meio que vise comprovar se a mulher encontra-se em estado gravídico ou estéril. Este ato pode ser punido com detenção de um a dois anos, multa administrativa e a proibição de financiamentos em instituições oficiais.[50]

A esse respeito o Conselho Nacional dos Direitos da Mulher se manifestou:

“No que se refere à admissão no emprego, é generalizada a prática das empresas não aceitarem mulheres casadas. Além disso, elas exigem exame de urina ou de sangue para verificar se as mulheres estão grávidas e não é incomum a dispensa de gestantes. Sem contar a inexistência de creches e dos berçários previstos na lei. Além da ineficiência da fiscalização dos órgãos competentes, é necessário considerar que existem brechas nesta legislação que contribuem para sua ineficácia. Cabe, então, examinar estas brechas e discutir, do ponto de vista das mulheres, o que deve mudar na CLT”.[51]

Embora existam diversas regras que visam à proteção da maternidade, temos no Brasil dois institutos que são os principais garantidores: a estabilidade da gestante e a licença-maternidade.[52]

A estabilidade da gestante consiste na proibição de sua dispensa sem justa causa, desde a confirmação do estado gravídico até cinco meses após o parto. Importante frisar que o prazo não tem seu início com a comunicação ao empregador, mas sim do momento de confirmação da gravidez. Não sendo observado esse instituto a despedida imotivada se torna nula e deve ocorrer, se possível, a reintegração ao emprego. Caso não seja possível a reintegração, esta poderá ser convertida em indenização no valor dos salários que seriam percebidos durante o período da estabilidade.[53]

Quanto ao natimorto a doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que deve se manter a previsão da estabilidade para a mãe.[54]Tem-se então que o fato de a criança não ter nascido com vida não obsta o direito de a mãe fazer jus à estabilidade bem como à licença-maternidade, pois o art. 392 não faz a exigência de nascimento com vida. Desta forma, se o legislador não fez diferenciação quanto a isso, não pode o intérprete fazê-lo.[55]

A esse respeito afirma Alice Monteiro de Barros que “se o legislador pretendesse reduzir a licença, nesta hipótese, deveria tê-lo feito expressamente, como ocorre com o Código de Hungria, entre outras legislações”.[56]

O aborto não criminoso se diferencia do natimorto, pois juridicamente aborto é o evento ocorrido antes da 23ª semana de gestação, enquanto que o natimorto, nascimento de feto morto, é assim configurado quando o evento ocorre após a 23ª semana de gestação.[57]

A esse respeito Silvia Souza afirma que “a título de argumentação, o aborto distingue-se da situação ora exposta, porque o feto é expelido do corpo da mãe sem tempo necessário de gestação para sobrevivência. O natimorto já teria condições de sobrevivência, pois o tempo de gestação já seria necessário a tanto”.[58]

Para a doutrina o aborto não criminoso ocorrido após a 23ª semana de gestação é considerado antecipação terapêutica de parto (nos casos de feto anencefálico, por exemplo), ou seja, para efeitos previdenciários trata-se de parto acarretando na concessão do benefício do salário maternidade e licença-maternidade para a mulher.[59]

Em se tratando de aborto não criminoso, comprovado via atestado médico, a mulher tem direito a licença de duas semanas. Neste caso o período gestacional é menor, sendo menores os impactos emocionais que a mãe terá que suportar em caso de aborto espontâneo ou mesmo nos casos de permissão pela legislação, por isso a licença é reduzida. Essa licença tem fundamento nas funções fisiológicas da mãe, visando proporcionar um período de repouso para que a mulher possa se reestabelecer física e psicologicamente. Na hipótese de natimorto, tendo em vista que os impactos emocionais e físicos são maiores, o período de licença se mantém integral, ou seja, 120 dias.[60]

A licença-maternidade atualmente possui duração de 120 dias. Durante este período a empregada faz jus à integralidade de seu salário, mesmo que o valor exceda o teto previsto para os benefícios previdenciários, pois é assegurada pela Constituição Federal a sua integralidade. O salário será pago pelo empregador que será ressarcido destes valores através de abatimentos na contribuição previdenciária da empresa.[61]

Este período de 120 dias é bastante criticado por especialistas da área que dizem não ser este prazo o ideal para que a mãe se separe de seu filho após o parto. A separação precoce atrapalha a alimentação da criança e por consequência seu desenvolvimento, já que com 4 meses ela ainda se alimenta, na maioria dos casos, exclusivamente com leite materno. Justamente atendendo a esses interesses o Estado criou o programa Empresa Cidadã, objetivando prolongar o período de contato entre mãe e filho nos primeiros meses de vida.[62]

A partir desse programa a lei prioriza acima de tudo a família, o valor máximo da sociedade. Através dela as empresas tendem a ver seus funcionários como cidadãos e não apenas como mão de obra. Essa conquista é importante para o desenvolvimento de uma sociedade mais justa, humana e cidadã apresentando um grande avanço para as mães e a saúde das crianças.[63]

Através do Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei nº Lei nº 11.770/2008, tem-se a possibilidade de ampliação de 120 dias para 180 dias. Também foram autorizadas a administração pública, direta, indireta e fundacional a manter programa que proporcione essa ampliação do período da licença-maternidade paras as suas servidoras.[64]

Sobre o Programa Empresa Cidadã afirma Rubens Naves: “trata-se de uma inovação extremamente importante, tanto em termos de satisfação dos funcionários (indiretamente também o pai é beneficiado), como de saúde pública, já que a mãe recebe um estímulo importante para o aumento do período de amamentação. A universalização dos seis meses de licença-maternidade, portanto, é uma ação que favorece mães e crianças. Estudos indicam que os benefícios dessa convivência maior nos primeiros meses de vida do bebê proporcionam uma série de ganhos físicos, psicológicos e cognitivos. A criança se desenvolve melhor e são evitados vários problemas de saúde que podem ocorrer por conta da falta de amamentação correta ou do acompanhamento da mãe nos primeiros anos de vida”.[65]

Para que possa gozar dessa prorrogação deve-se observar dois requisitos. O primeiro requisito é objetivo, trata-se da exigência de adesão da empresa ao programa Empresa Cidadã; o segundo é subjetivo, já que impõe que a empregada deve requerer tal benefício até o primeiro mês após o parto.[66]

Sobre a licença-maternidade afirma Alice Monteiro de Barros: “atualmente, o afastamento após o parto é obrigatório. É que a licença tem como fato gerador não só o nascimento do filho, mas também a gestação, que, como é sabido, ocasiona à mulher transtornos físicos naturais e até psíquicos. Aliás, o próprio diploma internacional citado, isto é, a Convenção n. 103 da OIT (revista pela de n. 183) e ratificada pelo Brasil, em 1966, previu no art. 3º, 6, para a hipótese de doença decorrente do parto, uma prorrogação dessa licença, mas nunca substituição da licença-maternidade por doença, ainda que decorrente daquela”.[67]

Primeiramente era o empregador quem suportava o pagamento dos salários da mulher durante a licença-maternidade. Isso fazia com que a contratação de mulheres fosse escassa. Fazia-se necessário que a Previdência Social assumisse a responsabilidade dos pagamentos como uma forma de incentivar a contratação das mulheres.[68]

Nesse sentido Maurício Godinho Delgado afirma: “[...] a ordem jurídica buscou minorar os custos normalmente assumidos pelo empregador, isso em decorrência de uma política social dirigida a eliminar discriminações à mulher no mercado de trabalho. É que, se fossem mantidos todos os custos da interrupção no presente caso, prejudicar-se-ia a mulher obreira, dado que se estaria restringindo comparativamente seu mercado de trabalho (seus contratos seriam potencialmente mais caros para o empregador, levando este a práticas discriminatórias contra as mulheres)”.^[69]

Com isso houve uma importante alteração na relação trabalhista, uma vez que para o patrão as empregadas que ficavam grávidas já não eram mais tidas como um problema, pois antes dessa alteração uma funcionária que ficasse grávida era motivo de grande dispêndio de dinheiro por parte do empregador, o que por muitas vezes acarretava na não contratação das mulheres. Essa alteração protegeu o mercado de trabalho para a mulher e, de certa forma, também protegeu a criança no sentido de se garantir o sustento da prole a partir do trabalho da genitora.[70]

A esse respeito podemos citar ainda Yone Frediani: “de enfatizar-se que o binômio maternidade-criança é indissolúvel. Eis que a proteção concedida não visa unicamente à pessoa da gestante, mas principalmente, a da criança”.[71]

Por preocupar-se também com os filhos se encontra na legislação brasileira algumas regras de proteção à maternidade que tem objetivo de auxiliar a amamentação. No art. 396 da CLT tem-se a previsão de repouso de 30 minutos para cada turno de trabalho destinados para que a mulher amamente seu filho até os 6 meses de vida.[72]

Este prazo pode ser estendido caso a saúde da criança assim exija, a critério da autoridade competente. A observância desse período para amamentação é de extrema importância devendo ser respeitado pelo empregador, tendo em vista que nenhum alimento se substituído ao leite materno trará os mesmo benefícios à saúde da criança. Pode-se dizer que ao descumprir essa norma o empregador atinge a moral e a dignidade da pessoa humana.[73]

Com o mesmo objetivo o art. 389, parágrafo 1º da CLT, como já abordado neste estudo, prevê que nas empresas que tenham mais de 30 mulheres com idade superior a 16 anos é obrigatório se ter um local apropriado para que a empregada possa cuidar e amamentar seu filho.[74]

É notório que alguns dispositivos da legislação não possuem aplicação real, quer por falta de fiscalização, quer pelo desencontro da lei com a realidade. Um destes dispositivos é o art. 400 da CLT, o qual diz que o local adequado para as trabalhadoras cuidarem de seus filhos deve conter no mínimo: um berçário, uma sala para amamentação, uma cozinha dietética e instalação sanitária.

Sobre artigos previstos no ordenamento que não são aplicados nas situações fáticas João de Lima Teixeira Filho afirma “entre estes deve ser apontado o que impõe a existência de creches, quer construídas pelos empregadores, quer por instituições particulares, e destinadas ao filho do trabalhador. Raríssimos são os estabelecimentos que as possuem e muito raros são, também, os que, pelo menos, mantêm local apropriado para guarda e assistência aos filhos, durante o período de amamentação (art. 389, § 1º). Na realidade esse local é uma creche como as demais”.[75]

O empregador que não fornecer as condições adequadas para amamentação descritas acima deverá suportar o pagamento integral do salário à funcionária sem a prestação do serviço, conforme lemos no Precedente Normativo 6 do TST: “é garantido às mulheres, no período de amamentação, o recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT”.[76]

A respeito do intervalo para amamentação propõe Alice Monteiro de Barros: “propomos a extensão do intervalo previsto no art. 396 da CLT a um dos pais, quando se tratar de aleitamento artificial, como já ocorre na legislação espanhola, a fim de que se estreitem os elos afetivos também entre filhos e pai, tornando este último cada vez mais responsável pelos cuidados com aqueles”.[77]

A empregada gestante também tem direito, sem prejuízo de seu salário, a saída do trabalho para realização de no mínimo 6 consultas médicas e de exames complementares. Também faz jus à garantia de troca de função caso a que exerça ofereça risco a saúde do feto. Ainda, é possibilitado à empregada grávida a rescisão do seu contrato de trabalho, mediante atestado médico, caso ele prejudique a gestação.[78]

2.4 A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL AO TRABALHO DA MULHER

Não pode-se falar em proteção constitucional e infraconstitucional sem passar pela evolução das leis, normas e regulamentos que embasam tal proteção.

Em 1814 o governo inglês realizou um inquérito que apurou as barbáries a que eram subtidas as trabalhadoras. Alguns estadistas esclarecidos tomaram decisões que geraram medidas de proteção à mulher. Atitude válida, ainda que a preocupação principal por trás dessa iniciativa fosse impedir que a exploração do trabalho feminino se desse de tal forma que viesse a substituir de vez o braço masculino, o que já se mostrava um perigo à sociedade tendo em vista a grande quantidade de homens desempregados.[79]

As massas já se organizavam para reivindicar direitos trabalhistas e os poucos que eram conquistados não se aplicavam às mulheres trabalhadoras. Somente em 1906, em Berna, foi elaborado o primeiro projeto de convenção internacional que proibia o trabalho de mulheres à noite nas fábricas.  Este projeto foi convertido em Convenção, porém não foi aceito na maioria dos países convenentes.[80]

Em 1919 no Tratado de Versalhes era recomendado que “‘a trabalho igual deve-se pagar salário igual, sem distinção de sexo do trabalhador’ e ‘deve-se organizar, em cada Estado, serviço de inspeção que compreenda mulheres, a fim de assegurar a aplicação de leis e regulamentos para a proteção dos trabalhadores’”.[81]

A cerca do desenvolvimento da ação internacional visando a proteção do trabalho da mulher na obra de Alice Monteiro de Barros lemos: “no domínio do trabalho da mulher, a ação internacional assumiu dois perfis. O primeiro, de caráter tutelar, articulou-se em duas direções: de um lado, a disciplina dirige-se à mulher no ciclo gravídico-puerperal (Convenções n. 3, 103 e 183 da OIT) e, de outro, impõe restrições ao trabalho da mulher, em geral, proibindo-lhe atividades insalubres, perigosas e penosas, onde se inclui o trabalho noturno nas indústrias (Convenções n. 4, 41 e 89 da OIT), em regimes de horas extras e com pesos. O segundo perfil caracteriza-se pela necessidade de atribuir às mulheres igualdade de remuneração, de oportunidade e de tratamento com os homens no trabalho (Convenções n. 100 e 111 da OIT). Contraditoriamente, esse novo perfil coexiste com as normas de tutela à mulher, embora haja uma tendência a reduzir o seu rigor, como se infere do Protocolo n. 90 da OIT e da Convenção Internacional n. 171, de 1990, do mesmo organismo, que limita a proibição do trabalho noturno das mulheres àquelas que estiverem no ciclo gravídico-puerperal”.[82]

O grande marco que deu início às normas de proteção ao trabalho dos homens e das mulheres foi a Revolução industrial. Em diversos países começou a surgir uma legislação que proibia o trabalho da mulher em determinadas circunstâncias, como o trabalho no subterrâneo, carga horária superior a 12 horas, trabalho noturno e atividades perigosas e insalubres. Essa legislação garantia oito semanas de repouso não remunerado paras as grávidas com proibição de carregar objetos pesados.[83]

Com a Revolução Industrial o trabalho da mulher mudou significativamente, como bem salienta Jorge Luiz Souto Maior: “a Revolução Industrial foi, como para toda a história humana, um marco para o trabalho feminino. Até então as atividades desempenhadas pelas mulheres eram consideradas de menor relevo (apesar de essenciais para a comunidade). Porém com os novos fatores introduzidos pela industrialização, a força de trabalho de ambos os sexos foi afetada. A mulher, antes considerada mais fraca para o trabalho braçal, poderia contar com instrumentos que fariam a produção depender menos de força física”.[84]

Sob o prisma da Organização Internacional do Trabalho tem-se várias convenções e recomendações que visam proteger o trabalho da mulher.[85]

Além da regulamentação normativa prevista na Organização Internacional do Trabalho também encontramos proteção ao trabalho da mulher em outros textos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção da Organização das Nações Unidas.[86]

Antes de 1930, período da chamada Velha República, no Brasil se falava apenas em alguns projetos que versavam sobre a proteção do trabalho da mulher. Esses projetos foram apenas discutidos, mas nunca chegaram a ser aprovados.[87]

Em 1917 com o projeto de Código do Trabalho foi a primeira vez que se pensou em legislar algo sobre trabalho da mulher. O projeto, ao qual se referiam na época como “essa aberração legislativa”, estabelecia que a mulher pudesse assinar contrato de trabalho sem outorga marital, jornada de trabalho de 8 horas diárias, proibia o trabalho noturno, licença de 15 a 25 dias antes do parto com percepção de um terço do salário e até 25 dias depois com percepção de metade do salário, além da garantia de retorno ao emprego. Justamente por estes direitos é que esse Código do Trabalho foi amplamente criticado provocando violentos debates na Câmara a respeito do tema, o que acabou por estender sua discussão por 13 anos.

Sobre este período elucida Segadas Vianna: “e era assim a Velha República da liberal-democracia, desconhecendo os grandes interesses, tripudiando sobre o problema social, esquecida de seu deveres, surda às palavras pronunciadas em 1926 pelo então Deputado Getúlio Vargas: ‘No descontentamento dos tempos que correm, existe uma surda fermentação de um novo mundo que surge sob o esboroamento das instituições decrépitas’”.[88]

Uma nova era surgiu em 1930, o trabalho da mulher foi estudado e notou-se que, por necessitarem da mão de obra feminina, os patrões já lhes conferiam atrativos, como auxílio às mães, para que as mulheres permanecessem nos seus empregos. Mas ainda assim se fazia necessária uma legislação a respeito do tema.[89]

Foi então expedido em 17 de maio de 1932 o Decreto nº 21.417-A, esta foi a primeira lei que tratou da situação da mulher trabalhadora no Brasil.[90]

Este decreto trouxe um rol de proibições e de direitos. Das proibições: (a) trabalho noturno das 20h00 às 05h00; (b) trabalho nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e nas obras de construção pública particular; (c) remoção de pesos; (d) trabalho em serviços insalubres ou perigosos; (e) serviços no período de 4 semanas antes e de 4 semanas depois do parto. Dos direitos: (a) salário igual ao dos homens para trabalhos iguais; (b) salário maternidade de 50% do remuneração corresponde às 8 semanas; (c) a possibilidade de dar fim ao contrato de trabalho caso suas tarefas fossem prejudiciais à gestação; (d) dois intervalos de meia hora por dia para fins de amamentar seu filho até os 6 meses de idade; (e) garantia de um local para guarda dos filhos em período de amamentação nos estabelecimentos que tivessem o mínimo de 30 mulheres com idade superior a 16 anos; (f) exclusão da gravidez do rol das justas causas para rescisão do contrato de trabalho.

O auxílio-maternidade veio a ser assegurado dois anos após com o Decreto 24.273 de 22 de maio de 1934. No mesmo ano a Constituição Federal de 1934 proibia a discriminação salarial do trabalho da mulher, não permitia o trabalho da mulher em atividades insalubres, assegurava o direito de repouso remunerado à gestante e constituiu serviços de amparo à maternidade.[91] Em 1934 foi expedido o Decreto nº 24.273 o qual garantia às mulheres empregadas no comércio o auxílio-maternidade.[92]

Se opondo à política de proteção do Estado Novo, o Decreto Lei 2.548 de 31 de agosto de 1940 permitia a redução do salário mínimo da mulher. Com o advento da Consolidação das Leis Trabalhistas no ano de 1943 foi suprimida a discriminação prevista no decreto anteriormente citado e mantida a legislação protetora. Já o Decreto Lei 6.353 de 20 de março de 1944 passou a permitir em algumas atividades o serviço noturno para mulheres com idade mínima de 18 anos.[93]

A Constituição Federal de 1946 garantiu assistência sanitária, hospitalar e médica à gestante e a previdência em favor da maternidade. A Constituição de 1967 inclui o direito de aposentadoria com salário integral às mulheres com 30 anos de trabalho.[94]

Considerado um grande avanço para a época o Estatuto da Mulher Casada de 1962, sob o fundamento de que a proteção da mulher tem origem na sua fragilidade física e não intelectual, modificou o Código Civil Brasileiro de 1916 em um ponto crucial: a capacidade da mulher, que até então era considerada como incapaz.[95]

Em 1969 o Decreto lei 546 possibilitou o trabalho noturno para a mulher nos bancos para a atividade de compensação de cheques ou a computação eletrônica.[96] No mesmo ano, o Decreto lei 744 alterou o artigo 379 da CLT permitindo o trabalho da mulher no período da noite em algumas hipóteses.[97]

Nada foi mais importante e significativo para os trabalhadores no Brasil do que a Constituição Federal de 1988. A Carta Magna veio consolidar os direitos dos cidadãos e dos trabalhadores tendo como princípio o capítulo dos direitos sociais e consagrou no artigo 5º os direitos do cidadão. Neste artigo foi assegurada a igualdade entre homens e mulheres, a estabilidade provisória à mulher grávida desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto[98]

A partir dos novos direitos e garantias oriundas da então nova Constituição foi necessário que a legislação infraconstitucional se adequasse às novas necessidades do mercado de trabalho. Com esse intuito, a Lei nº 7.855 de 1989 revogou alguns artigos da CLT: (a) o art. 379 que proibia o trabalho noturno; (b) o art. 380 que especificava o trabalho em algumas situações; (c) os arts. 374 e 375 que tratavam da prorrogação e compensação; (d) o art. 387 sobre o trabalho nos subterrâneos, nas minerações em subsolo, nas pedreiras e obras de construção civil, pública ou particular, e nas atividades insalubres e perigosas.[99]

Em se tratando da Consolidação das Leis Trabalhistas são vários os direitos previstos e assegurados. Cabe ressaltar que as normas gerais previstas na CLT são aplicáveis aos direitos da mulher quando não forem contrários às normas especiais e aos princípios.[100]

É assegurado pela CLT no art. 461 a igualdade de salários por trabalho de igual valor, correspondente ao princípio do salário igual, sendo consagrado no âmbito internacional na Convenção nº 100 da OIT.[101]

Com relação ao salário maternidade previsto no art. 392, §§ 1º e 2º da CLT a lei nº 10.421 de 2002 incluiu como destinatária deste direito a empregada que adotar ou obtiver a guarda judicial.[102]

3. CONCLUSÃO

A mulher sempre ocupou papel importante na sociedade por ser a responsável pela perpetuação da espécie. Porém, nas relações de trabalho, embora se tenha registro de que desde os primórdios a mulher de alguma forma auxiliasse o homem no trabalho, foi aos poucos que ela ganhou seu espaço.

A presença das mulheres no mercado de trabalho era mínima devido a fatores biológicos, por serem mais fracas fisicamente que os homens e pela questão da maternidade que a mantinha afastada do trabalho durante o período de sua licença.

Conseguindo a inserção no mercado de trabalho a mulher era submetida à condições precárias e era muito explorada recebendo em contrapartida salários baixíssimos. A Revolução Industrial foi um marco muito importante para alterar essa realidade da época que veio a modificar a forma como era a vista a mão de obra feminina, que passou a contar com as máquinas, assim, o trabalho não dependia mais exclusivamente da força física.

Com o passar do tempo concluiu-se que a proteção ao trabalho da mulher só se justificaria quando se tratasse de fundamentos biológicos, como a limitação física e questões ligadas à maternidade (gravidez, parto, amamentação, etc.), ou sociais, no sentido de se proteger a família compatibilizando a vida profissional e familiar da empregada.

Demais formas de proteção levaram a um resultado diverso do pretendido, qual seja a discriminação do trabalho da mulher. Diante disso foram restringidas algumas proibições como o trabalho noturno e o trabalho em atividades insalubres e perigosas.

No entanto, as normas de proteção do trabalho da mulher por motivos relacionados à maternidade se mantiveram, sendo estas as mais importantes por refletirem diretamente no bem estar da criança. Os principais institutos que protegem a maternidade são a estabilidade da gestante e a licença-maternidade.

A estabilidade da gestante, que tem início no momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, tem como objetivo a proteção do mercado de trabalho da mãe trabalhadora e por consequência o sustento de sua prole. Em caso de dispensa da empregada durante o período de estabilidade esta deverá ser reintegrada ao emprego principalmente porque tal dispensa teria sido fundada em ato discriminatório à mulher e não apenas pela questão da garantia do emprego.

Com objetivo semelhante a licença-maternidade desde sua criação, que se deu com a Constituição Federal de 1934, passou por algumas modificações que foram muito importantes no sentido de assegurar uma melhor proteção ao trabalho da mulher, bem como, e principalmente, garantir o bem estar da criança através da presença da mãe dedicada exclusivamente aos seus cuidados durante os primeiros e essenciais meses de vida.

Conclui-se que atualmente somente são legítimas e admissíveis as normas de proteção ao trabalho da mulher que se justifiquem por razões de ordem biológica que a diferencia do homem. Deve-se priorizar o princípio de não discriminação por gênero, prevalecendo a igualdade entre homens e mulheres.

Nesse sentido a proteção ao trabalho feminino percorre por duas correntes. A primeira visa proteger a mulher durante o período gravídico-puerperal que também impõe restrições ao tipo de trabalho que a mulher pode ser submetida. A segunda pretende a paridade salarial entre homens e mulheres com trabalho igual, com mesmo tratamento e oportunidades.

Com relação a não discriminação entre os gêneros tem-se que apenas a previsão na legislação não é suficiente. Pois apesar de estar estabelecido no texto da Carta Magna a igualdade entre homens e mulheres não há de fato, ainda, tal igualdade. Isso ocorre devido a distância existente entre o fato e o direito, e é essa realidade que a sociedade deve buscar modificar.

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