Resumo: O presente trabalho visa analisar os aspectos do instituto da estabilidade de acordo com o que está previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Após análise genérica desse instituto, passaremos a estudar os pormenores e peculiaridades da estabilidade da gestante, para então adentrar no caso específico da contratação por tempo determinado. Sobre o tema, o objetivo é mostrar a mudança de entendimento da jurisprudência e trazer ao conhecimento do leitor quais foram os argumentos utilizados para tal mudança.

Palavras-chave: Estabilidade. Gestante. Contrato por tempo determinado. Súmula 244 do TST.

Introdução

            O direito à estabilidade mitiga o direito potestativo à denúncia vazia do contrato de trabalho. Parte da doutrina e jurisprudência entende que esse direito é incompatível com a existência de contrato por prazo determinado.

            Com base no conceito do instituto, mesmo no caso de estabilidade da empregada gestante, havia limitação desse direito nos casos de contrato determinado.

            No entanto, fazendo uma interpretação teleológica da norma, bem como literal do dispositivo constitucional que garante a estabilidade, e ainda com o fim de se alcançar a máxima efetividade dos direitos previstos na Carta Magna, não só a jurisprudência trabalhista, mas também a do STF modificou seu posicionamento.

            De acordo com a nova visão, que vai ao encontro da dignidade humana, a contratação por prazo determinado deixou de ser óbice à aquisição desse direito.

 Conceito de estabilidade

            A estabilidade, sob o prisma do Direito do Trabalho, pode ser conceituada como o direito do empregado permanecer no emprego, independente da vontade do empregador, de modo que não pode ser dispensado, salvo nas hipóteses legais.

            Vale citar o conceito trazido pelo ilustre jurista Sérgio Pinto Martins, para quem “Estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo contra a vontade do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida” (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2005).

            É cediço que, diante da omissão legislativa do Congresso Nacional no tocante à regulamentação do art. 7º, I, da Constituição Federal de 1988, a denúncia vazia do contrato de trabalho é um direito potestativo do empregador. Porém, esse direito é restringido pelo instituto da estabilidade.

            Importante registrar que doutrina e jurisprudência majoritárias utilizam os termos “estabilidade no emprego” e “garantia provisória no emprego” como sinônimos, ao passo que há vozes que defendem que se trata de espécies distintas, a exemplo do Ministro Maurício Godinho  (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: LTr, 2015. pag. 1346 e 1352), para quem:  

            “Estabilidade, conforme já definido, é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida do tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador”.

            Por sua vez, garantia de emprego, ainda segundo o eminente Ministro, “é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal de natureza obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador”.   

Fundamento jurídico

            O fundamento do instituto da estabilidade no emprego é o princípio da continuidade da relação empregatícia, e visa conferir segurança jurídica e financeira ao trabalhador, mantendo-se a sua fonte de renda para o sustento próprio e de sua família.

            Nesse sentido é a doutrina de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. pág. 753):

             “O Direito do Trabalho tem como um de seus princípios essenciais a continuidade da relação de emprego.

Nesse enfoque, a estabilidade é uma importante medida na concretização do referido escopo, sendo por meio do trabalho que a pessoa obtém a remuneração necessária para viver e se manter com dignidade”.

Com clareza Luciano Martinez afirma que “ As garantias de emprego são, em rigor, fórmulas genéricas que visam à proteção do empregado contra a resilição por iniciativa patronal. O princípio da continuidade é entendido como fundamento dessas fórmulas, porque se baseia na ideia de que a constância do vínculo entre empregado e empregador produz uma sensação de segurança social. É justamente essa segurança social o elemento motivador de um conjunto de normas jurídicas que visam impedir ou restringir os atos de terminação dos contratos de emprego por iniciativa patronal” (MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015).

Vale ressaltar que Sérgio Pinto Martins assinala ainda que a estabilidade é também uma das formas de verificar a função social da empresa, que é também dar e manter empregos. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2007).

Fontes formais

            O direito à estabilidade no emprego, entendido de forma genérica, pode estar previsto na Carta Magna de um Estado (ex: Art. 41, caput, CF/88), em normas infraconstitucionais (ex: Art. 492, caput, CLT), em normas internacionais (Convenção 158 da OIT), normas coletivas (convenção e acordo coletivo) e, ainda, no regulamento da empresa ou no contrato de trabalho.

            Há cizânia quanto à possibilidade de fixação de hipótese de estabilidade no emprego por meio de sentença normativa. Uma vertente sustenta a inviabilidade, pois esse tema somente pode ser objeto de norma jurídica ou estabelecido espontaneamente pelo empregador.

            Contudo, prevalece na jurisprudência a posição analítica no sentido de que a sentença normativa, na qualidade de norma jurídica criadora de direitos e condições de trabalho, pode criar novas situações de garantia no emprego, mas desde que atue no vazio da lei. Nesse sentido é a jurisprudência do C. TST, conforme Precedente Normativo 85:

“Nº 85 GARANTIA DE EMPREGO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (positivo)
Defere-se a garantia de emprego, durante os 12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos 5 anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia”.

Legislação brasileira

            No Brasil, a 1ª norma a tratar do tema estabilidade no emprego foi o Decreto 4682, de 24 de janeiro de 1923, também conhecida como Lei Eloy Chaves. Este diploma normativo, entretanto, tratou de forma restrita sobre o tema, aplicando-se apenas à categoria dos ferroviários.

            Atualmente, na Constituição Federal de 1988, há previsão das seguintes estabilidades no emprego: arts. 41 e 19 do ADCT que tratam genericamente da estabilidade do servidor público ; art. 10 do ADCT que garante estabilidade à gestante e aos membros da CIPA; art. 8º, III que veda a dispensa do empregado sindicalizado.

            No âmbito da CLT, encontram-se:

            - A garantia decenal, obtida pelo empregado após dez anos de prestação de serviços para o mesmo empregador. Esta hipótese, com a criação do regime do FGTS, passou a ser flexibilizada, e, a partir da vigência da Lei Fundamental de 1988, foi revogada, de modo que apenas goza da estabilidade do art. 492 da CLT os trabalhadores regidos pelo sistema da estabilidade decenal que, quando da edição da norma suprema citada, já havia adquirido o direito sob exame. Art. 492

            - CCP: art. 625-B, § 1º da CLT que prevê que “É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia, titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave, nos termos da lei”.

            - Gestante: Art. 391-A, que estabelece que “A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

            - Dirigente sindical: Art. 543, § 3º, segundo o qual “Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação”.

            - CIPA: Art. 165, que aduz que “Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro”.

            No campo da legislação esparsa, há previsão das seguintes garantias: diretores de cooperativa (art. 55 da lei 5764/71), membro do CNPS (art. 3º, § 7º da lei 8213/90) e membro do CCFGTS (Art. 3º, § 9º da lei 8036/90)

Classificação

            As espécies de estabilidade no emprego podem ser classificadas:

a) Quanto à possibilidade de dispensa pelo empregador:

Absoluta, que é aquela na qual o empregador somente pode demitir o trabalhador caso este pratique alguma falta grave, a exemplo da estabilidade decenal, sindical, art. 19 do ADCT, cooperativa, acidente do trabalho, art. 41 da CF, gestante, membros do CNPS, da CCP e do CCFGTS.

De outro lado, é relativa a estabilidade quando a extinção contratual pode decorrer de motivos, além de disciplinares, técnicos, econômicos ou financeiros. À guisa de exemplo, cite-se os membros da CIPA, conforme previsto no parágrafo único do art. 165 da CLT.

b) Quanto à duração, pode ser definitiva ou provisória. Esta possue período certo de duração (ex: sindical, gestante, CIPA, cooperativas, acidente de trabalho, CCFGTS, CNPS, CCP, etc.), ao passo que, na definitiva, a estabilidade não há prazo de duração, de forma que o pacto somente pode ser extinto em virtude de morte do empregador, pedido de demissão, falecimento do empregador pessoa física, fechamento do estabelecimento, força maior, resolução contratual por culpa obreira, etc (como a decenal, art. 41 da CF, art. 19 do ADCT.

c) Quanto às formalidades necessárias para a desconstituição do contrato de trabalho: ope judicis ou ope legis. Na primeira, para que o contrato seja extinto por iniciativa patronal, faz-se necessário o prévio ajuizamento do inquérito judicial para a apuração de falta grave, que visa reconhecer a falta praticada e desconstituir o contrato de trabalho (ex: decenal, sindical, membro do CNPS).

De outra banda, na ope legis, ocorrido o fato previsto na lei, pode o empregador rescindir o vínculo empregatício, independentemente do ajuizamento prévio de demanda trabalhista. Caso o empregado sinta-se injustiçado e proponha ação requerendo a convolação da dispensa por justa causa em desmotivada ou a reintegração, caberá ao patrão a prova da falta grave praticada (ex: CIPA, CCP, gestante, empregado acidentado, etc.).

d) Quanto ao objeto jurídico tutelado: altruísta (geral) ou personalíssima. Nesta, o direito à garantia decorre de uma condição pessoal e especial do empregado, como no caso da estabilidade decenal, art. 19 do ADCT, 41 da CF, acidentado, gestante, etc. Naquela, o instituto sob exame visa proteger o representante do grupo ou da coletividade em face de ameaças, pressões e eventual retaliação do empregador, a fim de que o obreiro exerça sua função de forma plena, a exemplo da estabilidade sindical, CIPA, CCP, etc.

Estabilidade gestante

Previsão legal

            A estabilidade gestante encontra-se positivada no art. 10, II, “b”, do ADCT que assim dispõe:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

        ...

        II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

        ...

        b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 

 Trata-se de direito fundamental social, de aplicação imediata, na forma do art. 5º, § 1º, da CF.

            No nosso ordenamento jurídico, ainda há previsão da estabilidade da gestante no art. 391-A da CLT. Já no plano do Direito Internacional, destaca-se a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificada pelo Brasil, e que possui natureza supralegal.

Fundamentos

            O direito à estabilidade gestante encontra duplo fundamento jurídico: tutelar a empregada contra eventual dispensa discriminatória do empregador, considerando que, no período da gravidez até 5 meses após o parto, a mulher encontra-se fragilizada física e emocionalmente; visa, ainda, a proteção do nascituro, no tocante ao seu desenvolvimento e contato materno.

            Nesse sentido, a jurisprudência do TST não tem permitido à gestante renunciar à estabilidade:

RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE. RECUSA DA OFERTA DE RETORNO AO EMPREGO. RENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. PROTEÇÃO AO DIREITO DO NASCITURO. ART. 10, ALÍNEA -B-, DO ADCT. RECURSO NÃO PROVIDO . Esta Corte tem entendido que a recusa, por parte da empregada, da oferta de retorno ao emprego, não importa em renúncia à estabilidade da gestante, prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, pois a garantia tem por finalidade principal a proteção ao direito do nascituro, do qual nem mesmo a gestante pode dispor. Recurso de Revista parcialmente conhecido e desprovido.

(TST - RR: 3085004920065090663  308500-49.2006.5.09.0663, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 08/06/2011, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2011)

Pressuposto objetivo – súmula 244 do TST

            De acordo com o art. 10, II, “b”, do ADCT, aplicando-se uma interpretação declarativa, o TST definiu como pressuposto objetivo para a aquisição do direito à estabilidade gestante a confirmação da gravidez durante o contrato de trabalho.

            Nesse sentido, pode-se afirmar que a trabalhadora faz jus ao direito supra ainda que, quando da resilição contratual por iniciativa patronal, nem ela nem o empregador tinham conhecimento da gravidez, bastando que o requisito citado ocorra na vigência do vínculo empregatício. Nesse sentido é a jurisprudência do C. TST:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

Ainda vale citar recente decisão do TST:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE. DESCONHECIMENTO DA EMPREGADA DO SEU ESTADO GRAVÍDICO NO MOMENTO DA SUA DISPENSA. ARTS. 7º, XVIII, DA CF E 10, II, b, DO ADCT. REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA. PROTEÇÃO AO NASCITURO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DEVIDA. Hipótese em que o Tribunal Regional reconhece que a garantia à estabilidade prevista no art. 10, II, b, do ADCT, só ocorre quando o conhecimento da gravidez pela Empregada, por meio de exame médico/laboratorial, ocorre antes de sua dispensa. O art. 10, II, b, do ADCT tem como objetivo garantir à empregada gestante, detentora de estabilidade, a sua reintegração ou a indenização substitutiva, ainda que a confirmação do estado gravídico tenha ocorrido após a sua dispensa, desde que a situação gestacional seja anterior. A estabilidade conferida à gestante pela Constituição Federal objetiva amparar o nascituro, a partir da preservação das condições econômicas mínimas necessárias à tutela de sua saúde e de seu bem-estar, configurando norma de ordem pública, da qual a trabalhadora sequer pode dispor. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 20/05/2015, 7ª Turma)

            Importante registrar que é devida a estabilidade gestante mesmo quando a confirmação da gravidez ocorre no período do aviso prévio, indenizado ou trabalhado, nos termos do já citado art. 391-A da CLT.

Aplicação

            No tocante ao alcance subjetivo do direito da estabilidade gestante, fazem jus, além dos empregados urbanos, os rurais e domésticos.

            Desde a lei 5859/72, já havia expressa previsão da estabilidade para as domésticas no art. 4ºA, incluído pela lei 11.324/2006. E hoje, tal direito está previsto no parágrafo único do art. 25 da LC 150/2015.

            No que tange às empregadas rurais, apesar não haver norma expressa nesse sentido, doutrina e jurisprudência entendem que, considerando que a redação do art. 10 do ADCT é genérica e que o caput art. 7º da CF/88 iguala urbanos e rurais, a estabilidade gestante é também direito da empregada rural.

            Contudo, conquanto a CLT e a legislação previdenciária estabeleçam, respectivamente, os direitos à licença-maternidade e o salário-maternidade à empregada ou empregado adotante, a estes não se aplica a estabilidade gestante, uma vez que o pressuposto desta é a confirmação da gravidez e o parto, enquanto que o empregado(a) adotante não há que se falar em gravidez nem em parto.

            Apesar da falta de amparo legal para a concessão da estabilidade ao empregado adotante, tal postura está de acordo com a dignidade humana e com o princípio da proteção.

            Ademais, conforme jurisprudência colacionada acima, a estabilidade é instituto que também visa proteger o nascituro. Da mesma maneira, deve-se proteger a criança ou adolescente adotado com base no principio da proteção integral.

            Por esses argumentos, entendo que a estabilidade deve ser estendida também aos casos de adoção. Vale ressaltar que está questão será objeto de julgamento pelo TST conforme notícia abaixo.

Segunda, 13 de Julho de 2015 - 14:40

TST julga pedido de estabilidade de mulher que iniciou processo de adoção

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) deve julgar nos próximos dias o caso de uma mulher que pretendia estabilidade no emprego por ter iniciado o processo de adoção de uma criança. A decisão pode servir de referência para outros processos, a partir do entendimento que, como no caso da mãe que dá à luz, a mãe adotante deve ter garantia de não ser dispensada do trabalho durante a licença-maternidade. A autora da ação, moradora do estado de São Paulo, perdeu o processo em primeira e segunda instâncias, de acordo com a coluna de Mônica Bergamo, na Folha. A mulher alega que, embora tenha comunicado "exaustivamente" sua chefia sobre a intenção de adotar um menino no Maranhão, foi demitida sem justa causa seis dias depois de iniciar o processo judicial de adoção. A decisão dos tribunais aponta para o entendimento de que a establidade é direito apenas se conquistada a guarda definitiva. (fonte: http://www.bahianoticias.com.br/justica/noticia/51791-tst-julga-pedido-de-estabilidade-de-mulher-que-iniciou-processo-de-adocao.html)

Contrato por prazo determinado. Jurisprudência antiga do TST. E as outras 2 correntes

            Com relação à empregada cuja gravidez teve início durante a vigência de um contrato por prazo determinado, há divergência doutrinária e jurisprudencial quanto à aplicabilidade da estabilidade gestante.

            Para a primeira vertente, os institutos são incompatíveis, de forma que a gravidez no decorrer do contrato por prazo certo não gera o efeito da estabilidade no emprego, tendo em vista que a obreira já tinha ciência da data de terminação do contrato, não havendo que se falar em extinção contratual arbitrária, com espeque nos princípios da boa-fé objetiva e da segurança jurídica. O C. TST adotava este posicionamento, conforme jurisprudência transcrita abaixo e antiga redação da Súmula 244 que, no item III previa que “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.”

            REMESSA DE OFÍCIO E RECURSO ORDINÁRIO. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. SUPERVENIÊNCIA DO TERMO FINAL. EXTINÇÃO DO CONTRATO. EMPREGADA GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO NÃO ASSEGURADA . O art. 10, II, b, do ADCT da Constituição de 1988 limita o poder potestativo do empregador, protegendo a empregada urbana e rural contra despedida sem justa causa ou arbitrária, desde a confirmação da gravidez até 05 (cinco) meses após o parto. Pretendeu tal norma assegurar tranqüilidade à mãe que, nesse estado, encontra-se mais suscetível de alterações emocionais que poderão interferir negativamente na saúde e integridade física do feto, bem como garantir que ela possa ter condições de se manter, enquanto estiver cuidando do bebê nos seus primeiros meses de vida. Em que pese o teor social do acórdão rescindendo, o certo é que o julgador, ao interpretar e aplicar a lei, não poderá se distanciar do seu espírito, sob pena de proferir decisão eivada de ilegalidade. O dispositivo em comento, ao conferir a garantia provisória de emprego à gestante, dando efetividade aos princípios constitucionais da solidariedade e da função social da propriedade, dentre outros, impediu o empregador de, utilizando-se do seu livre arbítrio, tomar a iniciativa de romper o contrato de trabalho, demitindo a empregada sem motivo definito em lei, justamente no período em que mais precisa do emprego. Encontra-se, entretanto, excluída de tal proteção a despedida que se dá por causa justa, considerada aquela em que o empregador não contribuiu para que ocorresse, como na hipótese em que a empregada comete alguma das faltas graves previstas na legislação ou quando foi, no prazo de teste (contrato de experiência), tida por inapta para o desempenho das funções contratadas (Súmula 244/TST). De igual modo, não se considera arbitrária, tampouco sem justa causa, a extinção natural do contrato firmado por prazo determinado, em razão da ocorrência do termo final ali previsto, eis que as partes, de antemão, ao formalizarem-no, já tinham plena ciência da sua duração. Na hipótese debatida, apesar da discussão que se travou, na Reclamação Trabalhista, acerca da duração do contrato de trabalho da então Reclamante com a União, restou decidido, ainda que por maioria do Colegiado, que ele foi firmado por tempo determinado, tendo se extinguido quando aconteceu o evento ali previsto, qual seja, a não-reeleição do senador que a havia indicado para a função de confiança. Ausentes as circunstâncias de que trata o inciso II do art. 10 do ADCT (arbitrariedade ou falta de justa causa), conclui-se que a decisão rescindenda, ao deferir à então Reclamante o pagamento de indenização substitutiva da garantia de emprego à gestante, violou a norma ali contida, sendo, portanto, passível de rescisão. Remessa Oficial e Recurso Ordinário providos

(TST - RXOF e ROAR: 366001720035100000  36600-17.2003.5.10.0000, Relator: José Simpliciano Fontes de F.  Fernandes, Data de Julgamento: 30/08/2005, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais,, Data de Publicação: DJ 30/09/2005.)

            Em sentido oposto, há posição analítica, abraçada pelo E. STF e C. TST, que aduz que a estabilidade gestante deve ser observada tanto nos contratos por prazo indeterminado, quanto nos por prazo determinado, considerando que o legislador constituinte, no art. 10, II, “b”, do ADCT, não estabeleceu nenhuma restrição quanto a estas espécies de contrato, não cabendo ao intérprete fazê-lo, bem como encontra fundamento nos princípios da dignidade humana, proteção do nascituro e da família, da função social da empresa e na máxima efetividade da Constituição.

            Primeiro foi o STF que entendeu nesse sentido. Após mudança de entendimento da Suprema Corte, o TST também mudou de entendimento, conforme decisão que se segue:

            RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988. ARTS. 10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I, 227, CF/88. RESPEITO, FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF).[...] A estabilidade provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito, fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego - em detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art. 10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação exposta no item III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal Federal possui diversas decisões - que envolvem servidoras públicas admitidas por contrato temporário de trabalho -, em que expõe de forma clara o posicionamento de garantir à gestante o direito à licença-maternidade e à estabilidade, independentemente do regime jurídico de trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas constitucionais de proteção à maternidade, lançando uma diretriz para interpretação das situações congêneres. Recurso de revista conhecido e provido. PROCESSO Nº TST-RR-21700-25.2009.5.01.0079. Data de Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma. (grifo nosso).

            Por fim, em 2012, o TST consolidou seu entendimento com alteração do item III da Súmula 244 que passou a ter a seguinte redação: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.”

            Mesmo diante da existência de Súmula sobre o tema, vale ressaltar que existe, ainda, uma corrente intermediária, que sustenta que deve ser aplicado, por analogia, a regra do art. 1º, § 4º, da Lei 9601/98, de forma que a empregada gestante faz jus à garantia no emprego, mas apenas durante a vigência do contrato por prazo determinado.

Esta vertente procura harmonizar, compatibilizar, por meio da técnica da ponderação e dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, os valores da dignidade humana, proteção ao nascituro e função social da empresa, de um lado, e, do outro, a segurança jurídica e boa-fé objetiva.

Em que pesem os argumentos em sentido contrário, entendemos que merece alento o posicionamento adotado pelo C. TST, uma vez que a norma constitucional que estabelece o direito à estabilidade gestante não comporta interpretação restritiva, mas sim uma exegese à luz da Constituição Federal, máxime o princípio da dignidade humana, a fim de abranger tanto os pactos por prazo indeterminado, quanto por prazo determinado, dotando as normas constitucionais de máxima efetividade.

Conclusão

            A estabilidade no emprego é um instituto que restringe o direito potestativo do empregador de praticar a denúncia vazia do contrato, uma vez que consagra o direito do trabalhador de permanecer no emprego, independente da vontade do empregador.

            No caso da estabilidade gestante, prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT, tem por objetivo a proteção da empregada e do nascituro, com espeque nos princípios basilares da dignidade humana, valor social do trabalho, função social da empresa e proteção integral.

            Com base nos princípios e objetivos que norteiam a estabilidade da gestante, bem como na interpretação literal do comando constitucional supra, essa hipótese de garantia de emprego não comporta mitigação, razão pela qual se aplica às empregadas gestantes, ainda que contratadas por prazo determinado, nos moldes da jurisprudência consolidada do C. TST.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed. São Paulo: LTr, 2015. pag. 1346 e 1352

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. pág. 753

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2005

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2007