Resumo: O presente trabalho tem como escopo estudar a base de cálculo do pensionamento de alimentos destinados aos filhos menores ou incapazes, à luz do direito de família. Percebe-se uma grande variedade de posicionamentos que prolongam o litígio, por não haver consenso entre as partes, nem entendimento pacificado na jurisprudência, embora se esteja caminhando neste sentido. A análise da jurisprudência se mostra imprescindível tendo em vista que tem contribuído significativamente para o desenvolvimento do tema, especialmente, permitindo a penhora do FGTS para pagamento de dívida alimentar.

Sumário. Introdução. 1. Conceito e características. 2. Critério de valoração e fixação. 3. Natureza jurídica das principais verbas trabalhistas. 4. Base de cálculo dos alimentos. Conclusão. Referências Bibliográficas.

Introdução

O direito a alimentos é uma garantia de sobrevivência de quem deles depende, assim, é um direito personalíssimo, fundamental e atrelado à dignidade da pessoa humana, portanto, inequívoca sua importância, a merecer a tutela do direito e do Judiciário.

É certo que os problemas de família são tormentosos e, muitas vezes, de difícil resolução, todavia, sempre é melhor uma solução consensual, que não rompa os vínculos familiares e que tenha maior chance de ser cumprida, sem ensejar a necessidade de processos judiciais para forçar o cumprimento.

Porém, quando não se é possível se determinar de modo amigável o valor necessário para a pensão alimentícia, o Judiciário é chamado para resolver a questão, momento em que o juiz tentará conhecer a vida financeira das pessoas e suas necessidades, pelos meios de prova utilizados, o que é uma tarefa árdua para o juiz e para as partes.

O Código Civil e a Lei Especial – Lei 5478/68 – buscam regular a matéria referente aos alimentos no âmbito familiar, sendo o primeiro diploma mais amplo que o segundo.

Na tarefa de buscar um valor que resolva o conflito entre as partes, o juiz se pauta no binômio necessidade-possibilidade, ou, na versão mais enfática consubstanciada, no trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade e no auxílio da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Todavia, o terreno é eivado de controvérsias acerca da base de cálculo dos alimentos, ou seja, sobre quais valores da remuneração do alimentante deverá incidir a porcentagem fixada a título de pensão alimentícia.

Não é despiciendo registrar que as partes podem convencionar as incidências que farão parte dos alimentos, desde que o interesse da pessoa incapaz (alimentando) não seja prejudicado, ocasião em que o juiz pode (e deve) intervir em proteção do incapaz.

1. Conceito e características

Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves Farias[1] definem os alimentos como tudo o que se afigurar necessário para a manutenção da pessoa humana, compreendidos os mais diferentes valores necessários para uma vida digna, este conceito parte da clássica doutrina de Orlando Gomes: “alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-las por si”.

Os dois conceitos se complementam, pois o primeiro explicita a abrangência e o segundo evidencia o destinatário.

Os alimentos englobam as despesas ordinárias, tais como, alimentação, habitação, vestuário, educação, saúde e extraordinárias, por exemplo, remédio, material escolar, etc. Podem ser pagos in natura ou em dinheiro (pensão alimentícia), conforme art. 1701 do Código Civil.

Segundo doutrina e jurisprudência os alimentos são: personalíssimos, irrenunciáveis, atuais, imprescritíveis e divisíveis, ou seja, valores destinados a garantir a sobrevivência da pessoa que os recebe (personalíssimo), portanto, não podem ser renunciados.

Além de ser uma necessidade premente e imediata, por isto o caráter atual e sem prazo para ser exercido, são suficientes para embasar o pedido a prova do parentesco familiar, a necessidade fática e o preenchimento dos requisitos legais para serem requeridos a qualquer momento e podem ser rateados entre os devedores de acordo com as possibilidades de cada um e entre os alimentandos.

Vale registrar que a necessidade do filho menor é presumida por lei diante de sua incapacidade e do dever dos pais de cuidar dos filhos menores.

2. Critério de valoração e fixação

Obviamente, não há um valor definido em lei, mas sim um critério para a quantificação dos alimentos se pauta no binômio necessidade-possibilidade, ou, no trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade, conforme o disposto no art. 1694, §1º, do Código Civil, ou seja, a necessidade do alimentando (credor) e a possibilidade do alimentante (devedor), de forma a se buscar um valor justo que não onere demasiadamente o devedor e garanta o necessário ao credor (proporcionalidade).

Neste sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Direito de família. Alimentos. Trinômio possibilidade do alimentante, necessidade do alimentado e proporcionalidade. O critério jurídico para se fixar o montante que deve ser pago a título de pensão alimentícia é a conjugação proporcional e razoável da possibilidade econômica do requerido e da necessidade do requerente, nos termos do que prescreve o artigo 1.694 do Código Civil de 2002. Neste diapasão, demonstrada a necessidade da requerente e a capacidade dos obrigados, hão de serem fixados os alimentos proporcionalmente. (TJ-MG 102310811456180011 MG 1.0231.08.114561-8/001(1), Relator: MARIA ELZA, Data de Julgamento: 24/09/2009, Data de Publicação: 08/10/2009) (negritei)

O espaço de conformação para o aplicador da lei é extenso, sendo certo que será guiado, especialmente, pelas provas carreadas aos autos, bem como pela jurisprudência, que tem fixado a baliza de 30% (trinta por cento) ou 1/3 (um terço) dos rendimentos líquidos do alimentante e/ou com base no salário mínimo federal ou estadual.

Neste sentido:

DECIDE o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por sua Oitava Câmara Cível, à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao apelo, para fixar o valor da pensão alimentícia, definitivamente, em 30% (trinta por cento) dos rendimentos líquidos do alimentante (bruto menos descontos obrigatórios), inclusive o 13º Salário, nos termos da fundamentação, ficando mantidos os demais parâmetros da decisão recorrida. (TJ-PR - Apelação Cível 1465736) (negritei) 

Ementa: Ação de investigação de paternidade e alimentos - Irresignação que se restringe ao valor arbitrado a título de pensão alimentícia arbitrada em 1/3 dos rendimentos líquidos do réu, desde a citação - Binômio necessidade/ possibilidade bem observado - Ação julgada procedente - Sentença confirmada - Recurso não provido. (TJ – SP - Apelação Com Revisão: CR 5534754000 - Publicação: 25/02/2009) (negritei) 

Importante deixar claro que os valores 30% ou 1/3 dos rendimentos líquidos do alimentante são apenas uma baliza para o operador do direito, sendo que será determinante para a fixação do valor da pensão, a prova da situação financeira do alimentante e da necessidade do alimentando a ser elaborada nos autos, de forma que outro valor pode ser fixado, para melhor atender ao caso concreto.

Vale registrar que a jurisprudência admite a fixação da pensão alimentícia sobre o salário mínimo, o que é de bom alvitre para as situações em que o devedor não trabalha com carteira assinada, nem disponha de qualquer elemento de prova que comprove seus rendimentos, como, por exemplo, a situação do trabalhador autônomo. Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Ementa: Agravo regimental agravo de instrumento. Constitucional. Pensão alimentícia. Fixação em salários mínimos. Possibilidade. Precedentes. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de pensão alimentícia, é possível sua fixação em salários mínimos. Precedentes: RE 629.668, Rel. Min. Dias Toffoli, o RE 166.586, Rel. Min. Marco Aurélio, o RE 603.496-AgR, Rel. Min. Ayres Britto, AI 567.424 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, e ARE 727.009 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI 751934 AgR / MG, Julgamento: 12/11/2013) (negritei)

Ação de alimentos. Fixação de pensão alimentícia com base em salario mínimo. Alegação de maltrato ao artigo 7º, inciso IV, da constituição federal. A fixação de pensão alimentícia tem por finalidade garantir aos beneficiários as mesmas necessidades básicas asseguradas aos trabalhadores em geral pelo texto constitucional. De considerar-se afastada, por isso, relativamente a essa hipótese, a proibição da vinculação ao salário mínimo, prevista no inciso IV do artigo 7. da Carta Federal. Recurso Extraordinário não conhecido. (STF - RE 134567 / PR – PARANA - Julgamento: 19/11/1991)

Além do trabalhador autônomo, a fixação da pensão alimentícia sobre o salário mínimo também é recomendável para os casos de desemprego, pois o dever alimentar subsiste nesta hipótese.

Apelação cível - ação de alimentos - pretensão de fixação em percentual sobre salário mínimo em caso de desemprego - razoabilidade - sentença parcialmente reformada. Tem-se por razoável a pretensão do alimentante de fixação da obrigação alimentar sobre salário mínimo para o caso de desemprego, o que lhe possibilitará cumprir o dever legal de sustentar o filho, bem como evitar futuras demandas judiciais entre as partes. (TJ-MG - AC: 10400120001088001 MG, Relator: Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 14/04/0015, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/04/2015) (negritei)

Contudo, é sabida a dificuldade de se provar o valor percebido pelo trabalhador autônomo, o que possibilita fraude e prejuízos irreparáveis ao alimentando que necessita dos alimentos para a sua sobrevivência. Deste modo, para evitar tal dano, a doutrina e jurisprudência tem permitido a fixação dos alimentos com base na teoria da aparência, isto é, a partir dos sinais exteriores de riqueza ostentados pelo alimentante.

Nesta linha, a jurisprudência:

Direito de família. Separação judicial. Alimentos à filha menor. Profissional autônomo. Condição econômica do alimentante. Fixação do quantum. Teoria da aparência. Aplicação. O profissional autônomo tem o dever de provar sua incapacidade financeira de pagar pensão alimentícia para filho menor, fixada em 75% do salário mínimo. Inexistindo prova segura acerca dos ganhos do alimentante, há de prevalecer a lógica do valor arbitrado, lastreada em sinais exteriores que demonstram a capacidade do alimentante. Recurso conhecido e não provido. (TJDF - apelação cível: apl 115711220088070003 DF0011571-12.2008.807.0003 - julgamento: 14/04/2010) (negritei) 

Ação de alimentos - filho menor adolescente - pai empresário - teoria da aparência - alimentos provisórios arbitrados - manutenção - binômio necessidade-possibilidade. A fixação da prestação alimentícia deve considerar o binômio necessidade/possibilidade; pode, contudo, o julgador utilizar-se da teoria da aparência para arbitrar a pensão alimentar. (TJ-MG – numeração única 2046928-93.2005.8.13.0702 – Data do julgamento: 05/05/2009) (negritei)

É de boa praxe, fixar na sentença o valor da pensão alimentícia tanto para as hipóteses de emprego formal e de emprego informal ou desemprego, a fim de efetivamente resolver a lide e evitar que a cada alteração na situação laboral do alimentante as partes tenham que recorrer, novamente, ao Judiciário para especificar o valor da pensão.

Assim, tem seguindo os julgados:

Apelação cível. Ação de oferecimento de alimentos. Sentença que fixou os alimentos em 10% dos rendimentos líquidos (rendimentos brutos, subtraídos unicamente os descontos legais obrigatórios) do autor, incidindo o referido percentual sobre férias, gratificação natalina e demais verbas de natureza salarial, devendo o pagamento ser feito mediante desconto incidente sobre o contracheque do autor, bem como o pagamento, in natura, dos gastos com a mensalidade escolar e o plano de saúde do alimentado. Na hipótese de ausência de vínculo de emprego, determinou que o requerente pagará ao requerido o equivalente a 65% do salário mínimo, quando o pagamento deverá ser feito no 5.º dia útil de cada mês. Inconformismo do autor, que não merece prosperar. 1-Alimentos devidos por força do art. 1.694 do Código Civil - fixação em patamar compatível com os elementos dos autos e com a necessidade do menor. 2-A obrigação alimentar dos pais resulta do outrora chamado "pátrio poder", ora poder familiar, devendo ser pautada no binômio necessidade-possibilidade, conforme o previsto no § 1º, do artigo 1694 do Código Civil, podendo o montante ser modificado, uma vez que estes dois elementos são variáveis. 3-Da análise dos documentos acostados aos autos, o apelante não comprovou a existência de gastos ou de qualquer outra dificuldade relevante, capaz de causar prejuízo para o seu sustendo, traduzindo a ausência do direito a redução do valor da obrigação de alimentar. 4-Pleito de redução que deve ser rejeitado. Sentença que se mantém. Desprovimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00056682620118190045 RJ 0005668-26.2011.8.19.0045, Relator: DES. ROBERTO GUIMARAES, Data de Julgamento: 26/02/2014, DÉCIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 15/04/2014 19:21) (negritei)

Importante registrar que a situação de desemprego superveniente do alimentante não é motivo apto, por si só, para elidir a pensão, razão pela qual a sentença que fixa os alimentos já deve prever tal hipótese, a fim de não ensejar dúvida, nem prejudicar o recebimento dos alimentos pelos filhos menores. Contudo, se não houver tal previsão, deverá o alimentante continuar a pagar a pensão com base na sua última remuneração, conforme já assentou entendimento o Superior Tribunal de Justiça.

Processo civil - Recurso Especial - violação ao art. 586, § 1º, do CPC - falta de prequestionamento - Súmula 356/STF - Ação de execução de alimentos - Pensão fixada em percentual incidente sobre a remuneração do executado - Desemprego superveniente - Extinção da ação - Impossibilidade - Liquidez do título executivo judicial.

1 - Não enseja interposição de recurso especial matéria (art. 586, § 1º, do CPC) não ventilada no v. julgado atacado. Incidência da Súmula 356/STF.

2 - Esta Corte de Uniformização já decidiu no sentido de que a rescisão do contrato de trabalho do devedor de alimentos não retira a liquidez do título executivo judicial que fixa a pensão alimentícia em percentual incidente sobre a remuneração mensal do executado. Ocorrendo alteração na situação econômica do alimentante, tal fato será motivo de defesa ou de ação revisional, mas não de extinção da ação de execução. O cálculo do valor devido deve se basear na última remuneração efetivamente percebida.

3 - Precedente (REsp nº 330.011/DF).

4 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar o processamento da ação de execução de alimentos. (STJ - REsp 726752/SP – Julgamento: 14/06/2005) (negritei)

Dependendo do caso concreto, também se revela de boa prática a fixação de um piso no valor da pensão alimentícia, quando se suspeita de possível ocultação de bens e rendas, ou, evitar fraude futura no registro do valor do salário na carteira de trabalho do alimentante.

Casos em que a pensão pode ser fixada num determinado valor porcentual ou fracional, com a cláusula “desde que não inferior a uma porcentagem do salário mínimo” ou outra que a equivalha. Neste sentido:

Ementa: AÇÃO DE ALIMENTOS - Pedido formulado por filhos menores - Pai que exerce atividade profissional de médico - Rendimentos provenientes de dois empregos - Sentença que arbitra a pensão mensal em 30% dos rendimentos líquidos, desde que não inferior a seis salários mínimos - Hipótese em que há suspeita de omissão de dados e de rendimentos - Obediência ao binômio necessidade/possibilidade - Apelação desprovida Honorários Advocatícios - Sucumbência parcial e recíproca - Benefício obtido pelos alimentantes correspondente a aproximadamente a metade da pretensão - Recurso não acolhido. (TJ-SP - 0128015-80.2006.8.26.0000 – Data do julgamento: 30/11/2010) (negritei)

3. Natureza jurídica das principais verbas trabalhistas

Segundo Maurício Godinho Delgado[2], salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho. Tem natureza alimentar, é crédito superprivilegiado e possui caráter forfetário (o salário não se afeta com o risco do empreendimento).

É uma espécie do gênero remuneração, já que esta engloba todas as contraprestações recebidas pelo empregado, inclusive as gorjetas, ao passo que o salário é prestado somente pelo empregador.

De acordo com José Cairo Júnior[3],

Além do salário stricto sensu, também denominado de salário-base, compõem o salário do empregado os complementos salariais ou sobre-salários, quais sejam, os prêmios, gratificações, adicionais, abonos e todas as parcelas pagas em razão do trabalho, deste modo, tais verbas integram a composição salarial do empregado para todos os efeitos legais, formando toda uma estrutura salarial.

Seguindo o entendimento deste autor, formam o complexo salarial: o salário-base, adicionais (noturno, insalubridade, periculosidade, hora extra, transferência), prêmios, gratificações (tempo de serviço e natalina) e abonos.

Os adicionais possuem natureza compensatória, salvo o adicional por tempo de serviço, que mais se aproxima de uma gratificação.

As gratificações, geralmente, não têm base legal, ou seja, são liberalidades do empregador ou convencionadas em acordo coletivo ou sentença normativa, não são compensatórias e se regulares integram o salário, como o 13º salário.

As gorjetas, conforme a súmula 354 do TST, integram a remuneração do trabalhador e não servem de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

O abono, na visão de Jose Cairo[4]

[...] constitui, ordinariamente, uma verba de caráter salarial decorrente de um ato de liberalidade do empregador, que faz o pagamento de um plus salarial para o trabalho do empregado, geralmente em parcela única, sem que exista um motivo determinante específico para tal acréscimo.

Mister registrar que o abono pecuniário de férias, conforme art. 143 da CLT, não possui natureza salarial.

Também não possui natureza salarial: multa de 40% do FGTS, abono do PIS ou PASEP, indenização por tempo de serviço, vale-transporte, participação nos lucros, salário-família, ajuda de custo, reembolsos, férias indenizadas ou aviso prévio indenizado, ações da empresa em caráter de stock option plan (aquisição de ações da empresa como forma de incentivo e estímulo à permanência do trabalhador na empresa).

4. Base de cálculo dos alimentos

O direito de família vige sob o princípio da autonomia privada, embora temperado com normas de ordem pública, o que não retira a predominância daquele, que bem foi definido por Francisco dos Santos Amaral Neto[5]:

[...] a autonomia privada é o poder jurídico dos particulares de regularem, pelo exercício de sua própria vontade, as relações de que participam, estabelecendo o seu conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Por muitos considerado como sinônimo de autonomia da vontade, com ela, a meu ver, não se confunde, pois a expressão "autonomia da vontade" tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto "autonomia privada" significa o poder particular de criar relações jurídicas de que se participa. Assim, é o poder que nós, particulares, temos, de regular juridicamente as nossas relações, dando-lhes conteúdo e eficácia juridicamente reconhecidos.

A autonomia privada é um dos princípios fundamentais do sistema de Direito Privado, em um reconhecimento da existência de um âmbito particular de atuação do sujeito, com eficácia normativa.

Destarte, devem as partes - alimentante e representante legal dos alimentandos - sempre que possível, convencionarem um justo valor da pensão alimentícia e a base de cálculo, pois sem sombra de dúvida será a melhor solução, por ser consensual, o que diminui a duração e o volume de processos no Judiciário, além de preservar os laços familiares, sem as mágoas decorrentes do litígio judicial.

Contudo, caso seja impossível a resolução amigável, indicando as verbas que comporão a base de cálculo da pensão, o juiz buscará fixa-las à luz da jurisprudência e com base na prova contida nos autos do processo.

A pensão alimentícia, em regra, é calculada sobre os rendimentos líquidos do alimentante, ou seja, o valor bruto dos rendimentos subtraídos os descontos legais obrigatórios, tais como imposto de renda, contribuição previdenciária e sindical. Conforme demonstra a decisão abaixo:

DESCONTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA EM FOLHA. Definição de 'descontos legais' INSS, IR e contribuição sindical. Empregadora que não considerou o IR Correção que se impõe Cálculos equivocados e que foram adotados pela sentença Reforma necessária Danos morais inexistentes Apelo da ré provido em parte, desprovido o do autor. (TJ-SP, APL 00041696920088260157, Relator: Percival Nogueira, Data de Julgamento: 11/04/2013, 6ª Câmara de Direito Privado) (negritei)

A questão das incidências dos alimentos gera divergência, ante a diversidade de entendimentos sobre a própria incidência e sobre a natureza de algumas verbas trabalhistas, todavia, predomina entendimento de que o desconto dos alimentos não pode incidir sobre as verbas indenizatórias e as eventuais.

Recurso Especial. Alimentos. Auxílio-Acidente. Auxílio-Cesta-Alimentação E Vale-Alimentação. Verbas Indenizatórias. Exclusão Da Base De Cálculo Da Pensão Alimentícia. Precedentes. Negativa De Prestação Jurisdicional. Art. 535 Do Cpc. Não Ocorrência. Percentual Incidente Sobre A Remuneração. Revisão. Impossibilidade. Súmula Nº 7/STJ. 1. Os alimentos incidem sobre verbas pagas em caráter habitual, aquelas incluídas permanentemente no salário do empregado. A verba alimentar incide, portanto, sobre vencimentos, salários ou proventos, valores auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas atividades empregatícias, decorrentes dos rendimentos ordinários do devedor. 2. As parcelas denominadas auxílio-acidente, cesta-alimentação e vale-alimentação, que tem natureza indenizatória, estão excluídas do desconto para fins de pensão alimentícia porquanto verbas transitórias. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Rever as conclusões que conduziram à fixação do percentual do desconto incidente no salário do alimentante demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1159408 PB 2009/0197588-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2013) (negritei)

De igual modo, o coeficiente de correção cambial:

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MISSÃO NO EXTERIOR. COEFICIENTE DE CORREÇÃO CAMBIAL. VERBA TRANSITÓRIA E INDENIZATÓRIA. ALIMENTOS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A parcela denominada "coeficiente de correção cambial" não integra a base de cálculo de alimentos, cujo valor foi estabelecido levando em consideração as necessidades dos alimentandos e as possibilidades do alimentante no Brasil. Isso em razão do caráter transitório e indenizatório dessa verba, conforme reconhecido na instância ordinária, percebida pelo servidor público apenas no período em que desempenhou missão no exterior, época em que os alimentandos permaneceram residindo no território nacional. 2. Recurso especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1017035 RJ 2007/0300306-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 17/11/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012) (negritei)

O valor da pensão alimentícia é descontado do salário do alimentando, portanto, em regra, somente deve incidir sobre as verbas de natureza salarial, sendo que o STJ decidiu que há desconto de pensão sobre o décimo terceiro salário e sobre o terço constitucional de férias, no julgamento do recurso repetitivo, conforme julgados abaixo:

DIREITO DE FAMÍLIA. ALIMENTOS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. JULGAMENTO SOB A TÉCNICA DO ART. 543-C DO CPC.

1. Consolidação da jurisprudência desta Corte no sentido da incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias, também conhecidos, respectivamente, por gratificação natalina e gratificação de férias.

2. Julgamento do especial como representativo da controvérsia, na forma do art. 543-C do CPC e da Resolução 08/2008 do STJ - Procedimento de Julgamento de Recursos Repetitivos.

3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1106654 / RJ, Recurso Repetitivo tema 192) (negritei)

Agravo regimental. Recurso especial. Direito de família. Alimentos. Base de cálculo. Remuneração do alimentante. Inclusão da gratificação natalina e do terço de férias. Possibilidade. Inexistência de ressalva em cláusula expressa.

1. A Segunda Seção desta Corte Superior consagrou o entendimento, em recurso repetitivo, de que o 13º salário (gratificação natalina) e o adicional de férias (terço constitucional) integram a base de cálculo da pensão alimentícia, desde que não haja pactuação em sentido inverso. É que tais estipêndios integram a remuneração do genitor, sendo abarcados pelo conceito de "renda líquida".

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp 1152681 MG 2009/0157427-0 - Publicação: DJe 01/09/2010) (negritei) 

Durante muito tempo a jurisprudência entendeu que as horas extras não deviam ingressar na base de calculo da pensão alimentícia, devido ao seu caráter eventual, contudo, o Superior Tribunal de Justiça, através de sua quarta turma, decidiu que independentemente da habitualidade, as horas extras devem compor a base de cálculo da pensão alimentícia.

Direito de Família. Alimentos. Base de Cálculo. Percentual Fixado sobre os Rendimentos líquidos do devedor. Horas Extras. Incidência.

1. O valor recebido pelo alimentante a título de horas extras, mesmo que não habituais, embora não ostente caráter salarial para efeitos de apuração de outros benefícios trabalhistas, é verba de natureza remuneratória e integra a base de cálculo para a incidência dos alimentos fixados em percentual sobre os rendimentos líquidos do devedor.

2. Recurso não provido. (STJ - REsp 1098585 / SP - QUARTA TURMA, Data: 25/06/2013) (negritei)

Na jurisprudência, há divergência sobre a incidência dos alimentos sobre o adicional noturno:

Ementa: ALIMENTOS - Possibilidade de incidência sobre horas extras, adicional noturno e férias. Todavia, descabimento sobre o terço constitucional de férias. Sentença de procedência. Recurso provido em parte para, por maioria de votos, para excluir a incidência dos alimentos ao terço constitucional de férias. (TJ-SP - 0004884-56.2008.8.26.0337 - Data do julgamento: 22/09/2010) (negritei)

Em relação à participação nos lucros, também há divergência jurisprudencial sobre sua incidência para definição dos alimentos, porém, há julgados no STJ que admitem a incidência. Vale conferir:

Civil. Família. Ação revisional de alimentos. Sentença. Pensão alimentícia fixada em um salário mínimo. Alteração do valor dos alimentos para 15% dos rendimentos do alimentante. Manutenção do percentual. Binômio necessidade-possibilidade (cc, art. 1.694, § 1º). Pedido de exclusão de incidência dos alimentos sobre participação nos lucros da empresa. Possibilidade. Verba de caráter eventual não integrante do salário. Recurso parcialmente provido. O critério de fixação dos alimentos provisionais, provisórios ou definitivos está previsto no artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, cuja ordem é para que se observem as necessidades dos reclamantes e os recursos econômico-financeiros do reclamado, visando a uma mais justa fixação da verba alimentar, devendo o juiz estar atento para não fixá-la em quantia irrisória, inadequada ao suprimento das necessidades vitais do alimentando, nem em valor apto a levar o alimentante à insolvência. A pensão alimentícia não pode incidir sobre participação nos lucros da empresa, por constituir verba de caráter eventual, decorrente do exclusivo esforço pessoal do alimentante. (TJ-SC - AC: 554786 SC 2007.055478-6, Relator: Luiz Carlos Freyesleben, Data de Julgamento: 19/05/2011, Segunda Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Joinville) (negritei)

Em sentido contrário, o STJ julgou:

Embargos de declaração em agravo de instrumento – expediente manejado com nítido e exclusivo intuito infringencial – recebimento do reclamo como agravo regimental - pensão alimentícia – alimentante beneficiário de gratificação a título de participação nos lucros de sociedade empresária - evidente caráter remuneratório da verba - correta incidência na base de cálculo da pensão alimentícia - recurso não provido. (STJ - EDcl no Ag: 1214097 RJ 2009/0092121-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 08/11/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/11/2011) (negritei)

No tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), o STJ fixou entendimento de que é possível a sua inclusão na base de cálculo da pensão alimentícia, guiando a jurisprudência dos Tribunais de Justiça neste sentido:

Apelação cível. Família. Homologação de acordo extrajudicial. Alvará para pagamento da pensão alimentícia em atraso. Saque do FGTS. Considerando a natureza alimentar da dívida, tanto no âmbito do STJ, quanto no âmbito desta Corte, encontra-se assentado o entendimento de que é possível a movimentação de conta vinculada de trabalhador no FGTS, além das hipóteses arroladas nas disposições do art. 20 da Lei nº 8.036/90, também para fins de garantia e satisfação de dívida de alimentos. Recurso Provido. (TJ-RS - AC: 70065629495 RS , Relator: Liselena Schifino Robles Ribeiro, Data de Julgamento: 16/07/2015, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 21/07/2015) (negritei)

Tem sido comum o saque do FGTS para o pagamento de dívida alimentar em processo de execução, após o esgotamento de outras possibilidades executivas, conforme mostra o seguinte julgado:

Mandado de segurança. Execução de alimentos. Bens não localizados. Verba depositada a título de PIS (programa de integração social). Penhora. Possibilidade. Princípios constitucionais superiores. Dignidade da pessoa humana. Proporcionalidade. Absoluta prioridade da criança e do adolescente. Precedentes. Ordem denegada. A penhora de recursos do Programa de Integração Social - PIS (e do FGTS), em regra, não é admitida. Entretanto, no caso de inadimplemento de pensão alimentícia, quando esgotadas as possibilidades de satisfação da dívida, pode ser realizada. A prestação de alimentos possui tamanha prioridade em nosso sistema constitucional que é a única hipótese de restrição da liberdade de ordem civil, por meio da prisão. Se até mesmo a liberdade é tolhida, não há patrimônio intangível. (TJ-SC - MS: 272636 SC 2011.027263-6, Relator: Victor Ferreira, Data de Julgamento: 04/08/2011, Quarta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Mandado de Segurança n. , de Garuva) (negritei)

Ademais, entende o STJ que a competência para autorizar o saque é da Justiça Estadual (e não da Justiça Federal), embora haja julgado em sentido contrário, a jurisprudência dos Estados tem seguido esta linha conforme aduz o presente julgado:

Competência. FGTS. Pensão alimentícia devida pelo titular da conta - Alvará de levantamento. I - É da competência da justiça estadual expedir alvará de levantamento de valores relativos ao FGTS, devidos pelo titular da conta em decorrência de pensão alimentícia estipulada por decisão judicial. II - Conflito de que se conhece, a fim de declarar-se a competência da justiça estadual. (STJ - CC: 19283 BA 1997/0010083-9, Relator: Ministro ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, Data de Julgamento: 28/05/1997, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23/06/1997 p. 29035) (negritei)

Na mesma esteira, se estende o entendimento ao PIS:

Processual civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Alvará de levantamento de valores de conta vinculada ao PIS. Titularidade de devedor de pensão alimentícia. Ausência de teratologia e ilegalidade. Recurso desprovido. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à possibilidade de a Justiça estadual autorizar o levantamento de valores de conta vinculada ao FGTS para o pagamento de obrigação alimentar do titular, daí decorrendo, por imperativo lógico, que também o é para expedir alvará de levantamento de conta vinculada ao PIS 2. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 36105 SP 2011/0232202-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 14/05/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2013) (negritei)

Por fim, não integram a base de cálculo da pensão alimentícia as verbas indenizatórias, tais como, ajuda de custo, diárias, auxílio-acidente, cesta-alimentação e vale-alimentação, etc. Nesse sentido, definiu o STJ:

Recurso especial. Alimentos. Auxílio-acidente. Auxílio-cesta-alimentação e vale-alimentação. Verbas indenizatórias. Exclusão da base de cálculo da pensão alimentícia. Precedentes. Negativa de prestação jurisdicional. Art. 535 do cpc. Não ocorrência. Percentual incidente sobre a remuneração. Revisão. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 1. Os alimentos incidem sobre verbas pagas em caráter habitual, aquelas incluídas permanentemente no salário do empregado. A verba alimentar incide, portanto, sobre vencimentos, salários ou proventos, valores auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas atividades empregatícias, decorrentes dos rendimentos ordinários do devedor. 2. As parcelas denominadas auxílio-acidente, cesta-alimentação e vale-alimentação, que tem natureza indenizatória, estão excluídas do desconto para fins de pensão alimentícia porquanto verbas transitórias. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Rever as conclusões que conduziram à fixação do percentual do desconto incidente no salário do alimentante demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1159408 PB 2009/0197588-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 07/11/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2013) (negritei)

Nesta linha, as férias indenizadas também não integram a base de cálculo da pensão alimentícia, conforme julgado abaixo:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL - Revisional de Alimentos - Pedido de redução da verba alimentar - Alegação do apelante de aumento de suas despesas com a constituição de nova família - Pretensão de não incidência da verba alimentar sobre as horas extras, visto que não previstas no acordo entabulado entre as partes- Pretensão de afastamento da incidência da pensão sobre 13° salário e férias gozadas- Acolhimento parcial - Não demonstrada mudança na situação financeira do apelante que justifique a pretendida redução dos alimentos - Incidência dos alimentos sobre o 13º salário, horas extras habituais e 1/3 pago sobre as férias - Não incidência sobre horas extras não habituais e férias indenizadas - Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - 0299533-36.2009.8.26.0000 - Data do julgamento: 03/08/2010) (negritei)

Conclusão

Os alimentos constituem direito humano fundamental, por se tratar de condição indispensável para o desenvolvimento sadio e completo das crianças e adolescentes e para manutenção da vida daquele que não consegue prover a própria subsistência. Assim, são os pais responsáveis pelos alimentos aos filhos menores e incapazes, sendo presumida a necessidade de alimentos para as crianças e adolescentes.

Os alimentos podem ser pagos in natura ou mediante pensão alimentícia, sendo que as partes, em observância a autonomia privada, podem convencionar o valor da pensão e as condições de pagamento, hipótese que tem se mostrado melhor, por resolver amigavelmente, preservando-se os vínculos familiares, e sem o desgaste de um processo judicial.

Contudo, quando as partes não conseguem entabular um acordo sobre a pensão, deve-se recorrer ao juiz que o fará à luz do Código Civil e da Lei 5478/68, munindo-se do auxílio da jurisprudência.

A lei impõe que os alimentos sejam fixados segundo o binômio necessidade-possibilidade, modernamente, tem se falado no trinômio necessidade-possibilidade-proporcionalidade. Como se percebe, são balizas amplas, ficando a cargo da jurisprudência a especificação das verbas que devem compor a base de cálculo da pensão alimentícia, diante da falta de acordo entre as partes.

Entretanto, é possível encontrar muita divergência sobre a composição da base de cálculo da pensão alimentícia. Apenas, há certo consenso de que a pensão deve incidir sobre as verbas de natureza salarial, com exclusão das verbas indenizatórias, restando, ainda, um pouco de dúvidas sobre as verbas eventuais.

A jurisprudência também destaca a boa prática de se fixar os alimentos tanto nas hipóteses de trabalho forma, quanto no caso de desemprego ou trabalho informal, a fim de se evitar que a cada alteração na situação laboral do devedor, as partes tenham que se socorrer do Poder Judiciário.

Assim, em caso de emprego formal os alimentos devem ser fixados em porcentagem dos rendimentos líquidos (valor bruto menos os descontos legais), e em caso de emprego informal ou desemprego os alimentos são fixados sobre o salário mínimo.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento sobre a incidência da pensão alimentícia sobre o décimo terceiro salário e sobre o terço constitucional de férias. Também, modernamente, admitiu a penhora do FGTS para pagamento de dívida alimentar.

Ainda, há um longo caminho para se pacificar quais verbas compõem a base de cálculo da pensão alimentícia. Logo, é importante sempre consultar as fontes legislativas e doutrinárias do direito do trabalho, para identificar a natureza de cada verba, a fim de verificar se está compreendida no salário ou se é indenizatória, embora, nem sempre a jurisprudência siga fielmente esta linha de raciocínio.

Deste modo, é sempre recomendável buscar a resolução amigável, pois na impossibilidade do consenso abrir-se-á um longo caminho para se discutir e definir a justa composição da base de cálculo da pensão alimentícia.

Referências Bibliográficas:

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. Autonomia privada. Portal do Conselho da Justiça Federal. Disponível em:<http://daleth.cjf.jus.br/revista/numero9/artigo5.htm>. Acesso em: 13 ago 2015.

CAIRO JÚNIOR, José. Curso de direito do trabalho: direito individual e direito coletivo do trabalho. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.