Resumo: O presente artigo científico tem como objetivo abordar a relevância jurídica da moda, disciplinada através do Fashion Law que se trata de um ramo do Direito Empresarial, no segmento da Propriedade Industrial, ­ que ampara os direitos da indústria da moda. A partir do Direito Comparado será analisada a aplicabilidade do Fashion Law em diversos países. Ademais, será demonstrada como o Fashion Law é utilizado pela legislação brasileira vigente, com enfoque na Lei n. 9.279/96. Também será contemplada a questão do trade-dress e o prejuízo da pirataria para a indústria do vestuário.

Palavras-chave: Fashion Law, propriedade intelectual, direito, moda, conceito-imagem.

Índice: Introdução; 1- A moda como vertente do Direito; 1.2- O Fashion Law no mundo; 2- Moda e patente: a Lei n. 9.279/96 e o benefício do registro no INPI; 3- Trade-dress, moda e direito; 4- A pirataria e o prejuízo para a indústria do vestuário; 5- Conclusão; 6- Referências.

INTRODUÇÃO

A proteção jurídica da criação de moda é fundamental para impedir o prejuízo em torno de R$17 milhões anuais, decorrentes da pirataria. Deste modo, é necessário que as criações sejam patenteadas, visando coibir a cópia não autorizada, em escala industrial, no Brasil.

O seguimento jurídico que atende a esta questão é o Fashion Law, direito aplicado ao mercado de moda. Esta vertente jurídica, que ainda não foi amplamente difundida  no Brasil, já é aplicada de forma eficaz nos Estados Unidos — onde possui, desde 2010, o Fashion Law Institute, criado pela Fordham University. 

O foco cardeal do Fashion Law é abarcar questão da propriedade intelectual, abrangendo desde a concepção do produto de moda, seu design, desenvolvimento da tecnologia e materiais aplicados, confecção e outras diversas etapas até chegar às mãos do consumidor final.

A função da propriedade intelectual de moda é garantir, através do registro de patente, a exclusividade da reprodutibilidade da criação, vedando a possibilidade de cópia por terceiros não autorizados, durante determinado período de tempo. Por conseguinte, torna-se proibido copiar, reproduzir e/ou comercializar — sem o consentimento do criador — os itens que forem patenteados.

A patente é outorgada pelo Estado ao criador requerente do registro e para que seja deferida é necessário que haja novidade, utilidade e originalidade da criação.

No Brasil, somente a indústria calçadista tem utilizado do recurso do registro de patente, em um índice expressivo.

De acordo com dados fornecidos pela Federação do Comércio do Estado do Rio de Janeiro, aproximadamente dezessete milhões de brasileiros compraram roupas e acessórios falsificados, somente no ano de 2010. O produto falsificado, além de prejudicar o próprio consumidor, por geralmente se tratar de item com qualidade inferior e sem garantia, lesa toda a economia brasileira.

Como sequela da pirataria dos produtos de moda, o mercado brasileiro deixa de lucrar por volta de dezessete milhões de reais, assim como impede a criação de mais dois milhões de empregos formais. Isto posto, percebe-se a imprescindibilidade de os juristas, constatarem a importância de contemplar a moda no âmbito jurídico e os benefícios que isto trará para a economia e para o mercado de trabalho.

 A relevância deste tema é de âmbito mundial, pois mercado da moda movimenta cerca de um trilhão de dólares por ano, representando 4% do PIB mundial. Ademais, o número de litígios decorrentes da pirataria dos produtos de moda, crescem na mesma proporção da sua importância para a economia.

Segundo o filósofo francês Gilles Lipovetsky, em seu famoso livro O Império do Efêmero, dispôs que “todas as indústrias se esforçam para copiar métodos de grandes costureiros. Essa é a chave do comércio moderno: o que escrevia L. Cheskin, nos anos 1950, não foi desmentido pela evolução futura das sociedades ocidentais.”[1] Este livro foi publicado em 1987, entretanto a questão da cópia em escala industrial, não se fixou na França de décadas passadas; na verdade, se alastrou ao decorrer do tempo, tornando-se um problema generalizado, nos diversos países produtores de moda.

Com o fito de coibir esta prática, está em trâmite, nos Estados Unidos, um projeto de lei antipirataria da criação de moda. Enquanto esta não entra em vigor, aplica-se o que os americanos nomearam de jurisprudência da moda. Por outro lado, países da Europa já possuem previsão legal, desde 2002, tratando especificamente sobre a proteção dos desenhos, das criações, seus tecidos e outros elementos relacionado aos produtos finalizados.

Insta salientar que entre a França, Inglaterra e a Itália, maiores produtores de moda da Europa, não há unanimidade em suas respectivas legislações e jurisprudências. Cada um deles possui sua própria lei sobre propriedade intelectual da criação de moda, mas sabe-se que estes países estão em busca uma uniformização, criando o implemento de uma norma comum.

Pelos fatores explanados anteriormente, é que este artigo almeja demonstrar a necessidade de proteção quanto ao investimento feito em pesquisas e desenvolvimento do produto de moda, através do registro de patente, coibindo a cópia não autorizada, em escala industrial, no Brasil. Não obstante, há uma expansão dos direitos da propriedade intelectual da criação de moda em todo o mundo, decorrente do crescente prejuízo ocasionado pela pirataria.

1 – A moda como vertente do Direito

Primeiramente, cumpre ressaltar que moda não se trata apenas de uma questão econômica, restrita a um mercado sazonal e efêmero da indústria e dos desfiles e dentro do âmbito consumista, ela é também expressão não-verbal de um tempo, cultura, grupo ou sociedade.  Antes mesmo da instituição Moda surgir como fenômeno no século XIV, a indumentária  já manifestava significações como as distinções sociais, por exemplo[2].

Segundo Gilles Lipovetsky, é preciso redinamizar, inquietar novamente a investigação da moda.[3] A moda deve não ser tratada apenas como algo frívolo, deve ser desmistificada, trazendo seus conceitos para o contexto acadêmico.

A moda não faz furor no mundo intelectual. O fenômeno precisa ser sublinhado: no momento mesmo em que a moda não cessa de acelerar sua legislação fugidia, de invadir novas esferas, de arrebatar em órbita todas as camadas sociais, todos os grupos de idade, deixa impassíveis aqueles que têm vocação de elucidar as forças e o funcionamento das sociedades modernas. [...] Somos superinformados em crônicas jornalísticas, subdesenvolvidos em matéria de compreensão histórica e social do fenômeno.[4]

Porquanto, a moda está presente desde o início das civilizações, mesmo que não externada na forma econômica. Até as tribos africanas, desconhecidas dos anseios efêmeros do capitalismo, utilizam adornos corporais, desde os tempos mais remotos.

No século XV, o rei francês Carlos VII, talvez inconscientemente, já aplicava a exclusividade do direito de comercialização de determinados tecidos, utilizados pelos alfaiates. Nessa época, a moda era considerada tão importante na França que pediram a Carlos VII que criasse um ministério só para ela.[5]

Em contraponto, a moda sempre esteve afastada do conhecimento jurídico, na vertente da propriedade intelectual, até haver um relevante aumento do número de demandas judiciais referentes aos direitos sobre a criação de moda, em razão dos produtos falsificados.

O avanço da tecnologia têxtil fez com que a confecção de tecidos e suas estamparias se tornassem mais baratas, o que estimulou o crescimento da pirataria da moda. Pois, com a criação de maquinário mais eficiente, tornou-se possível a reprodução da cópia em um número cada vez maior, o que prejudicou significativamente os verdadeiros criadores.

Em razão da burocracia, tanto os pequenos estilistas quanto as grandes empresas de moda têm dificuldade para controlar as falsificações, como consequência da limitação quanto ao registro do produto. Visto que certas criações de moda não advêm de inovações tecnológicas, mas somente de inovação estética do design do produto.

Este traço da futilidade é essencial para que a alteração no objeto seja, sob ponto de vista jurídico, um desenho industrial, e não um eventual modelo de utilidade ou uma adição de invenção. Por outro lado, este mesmo traço aproxima o design da obra de arte. São ambos fúteis, no sentido de não ampliam a utilidade dos objetos a que se referem.[6]

Ressalta ainda que o desenho industrial da moda muitas vezes não se restringe apenas à inovação estética, mas também dispõe uma nova funcionalidade ao produto.

O design de produtos de moda pode ser considerado modelo de utilidade, que modifica algo existente com o fito de aprimorar a utilização do objeto, como, por exemplo, os tecidos que bloqueiam os odores do corpo ou regulam a temperatura corporal, tênis sem costura para melhorar a performance dos maratonistas etc.

Não é algo absolutamente novo. É uma criação que se faz sob o objeto de uso comum, ou sobre parte de um objeto, a determinar-lhe uma nova forma ou disposição, a implicar melhoria no desempenho de suas funções (melhoria no uso) ou na sua fabricação.[7]

O conceito narrado por Gladston Mamede pode ser exemplificado através da criação de uma camisa confeccionada em tecido parecido com os utilizados pelos astronautas da NASA, que tem como objetivo manter a temperatura corporal. Pois a camisa vai além do uso comum, que é cobrir e proteger o corpo.

A camisa, batizada de Apollo, também não amassa nem acumula odores e promete deixar os homens livres das indesejadas manchas de suor. Se o usuário sai para uma caminhada ao sol, por exemplo, a tecnologia permite a liberação do calor corporal. Já quando ele entra em um ambiente com ar condicionado, o tecido faz o caminho inverso e retém o calor.[8]

No Brasil, a proteção dada aos desenhos e modelos industriais é recente, pois somente em 1934, através do Decreto Lei nº 24.507, é que se passou a conceder patente aos desenhos e modelos industriais com o fito de coibir a concorrência desleal. Anteriormente, só era passível de proteção a criação artística.

 Porém, nem mesmo com o advento da Lei de Propriedade Industrial, em 1996, houve a inserção da proteção da criação de moda. Deste modo, o amparo a patente da criação de moda é feito de maneira analógica a das criações de modo difuso.

A relação da moda com o direito extrapola o âmbito direito empresarial, repercutindo também no âmbito do Direito Penal, sendo associada à formação de quadrilha. Tem-se como exemplo o caso ocorrido em dezembro de 2012, na cidade de Fortaleza-CE, na qual a pirataria de roupa no segmento de surfwear, ocasionou em sete prisões preventivas.

 Os acusados de terem cometido o crime, chegaram a lucrar mais de R$300.000,00 (trezentos mil reais) semanalmente, em virtude da venda de peças de roupas falsificadas.

Sete pessoas presas, mais de 30 mil peças apreendidas e a desarticulação de um esquema criminoso que rendia a uma quadrilha cerca de R$ 1,2 milhão por mês. [...]

O volume de mercadorias falsas chegou a uma quantidade tão grande que o Ceará passou a ser procurado por falsificadores de várias partes do País.

Os donos das marcas que estavam sendo fraudadas decidiram se unir contra a ´pirataria´ e fundaram uma associação. Com mais força, procuraram a Polícia Civil e o Ministério Público do Ceará em busca de providências que estancassem a ação criminosa.[9]

Há um capítulo no Código Penal Brasileiro que versa sobre os crimes contra a propriedade intelectual.  O artigo 184 dispõe sobre as violações ao direito do autor de forma ampla, sendo considerada por alguns autores como norma em branco, pois afirmam não ser clara a sua aplicação, necessitando do amparo da Lei de Propriedade Intelectual.

Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003) 

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual, interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor, do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de quem os represente: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)

Sabe-se que a lei penal é o último recurso, sendo aplicada somente quando já se esgotaram outros meios de proteção e punição.

1.2 – O Fashion Law no mundo

A moda tem relevância econômica em nível mundial, movimentando cerca de US$1 trilhão ao ano. Uma área com tanta importância para a economia, certamente acarreta importantes consequências jurídicas. Foi analisando está questão que os Estados Unidos criaram o conceito de Fashion Law.

Nos Estados Unidos, apesar de o Fashion Law ser bastante difundido, o design dos produtos de moda não tem uma lei específica sobre ele, sendo protegido através da lei que rege os desenhos industriais. Todavia, há dificuldade para proceder ao registro dos desenhos industriais de moda, em razão do alto custo e demora do procedimento.

Para garantir a proteção da criação, os estilistas e as marcas estadunidenses acatam o registro do trade-dress.

Acrescenta-se que já está em tramitação no senado dos EUA uma lei que versa sobre a proteção do design inovador, abarcando as criações e desenhos de moda. Enquanto a lei não é publicada, para suprir a falta de amparo legal aos desenhos de moda, os norte-americanos utilizam a jurisprudência para salvaguardar os direitos destas criações.

Dentre os países da Europa, a França é o mais desenvolvido no âmbito do Fashion Law, onde existe a possibilidade de patentear a criação de moda, seja em relação ao desenho ou à propriedade industrial. O direito de exclusividade oriundo da patente tem a duração de 20 anos, sendo válida somente dentro do país.

A proteção dos desenhos de moda é amparada por artigos específicos na lei francesa de propriedade intelectual, garantindo todos os direitos autorais do designer e da marca, vedando a reprodução, adaptação, exibição e vendas sem a autorização do criador. A legislação francesa ampara tanto os desenhos quanto os mais diversos tipos de criação concernentes à moda.

The French copyright requirement differs from the United States, which requires “an original work fixed in a tangible medium of expression.”19 Under the French copyright system, garment designs in the fashion industry are protected.20 Article L. 112-2 of the French Intellectual Property Code specifically lists works including “creations of the fashion industries of clothing and accessories,” which it defines as those which, “because of the demands of fashion, frequently renew the form of their products.”21 Under the code, fashion creations includes dress making, leather goods, fabrics, etc.[10]

Tem-se como exemplo o artigo L112-2, 14º do Code de la propriété intellectuelle (Código Francês da Propriedade Intelectual) que trata explicitamente sobre a moda, versando sobre tecidos, materiais, tipos de costura , bordados e sobre alguns acessórios como luvas e calçados.

14° Les créations des industries saisonnières de l'habillement et de la parure. Sont réputées industries saisonnières de l'habillement et de la parure les industries qui, en raison des exigences de la mode, renouvellent fréquemment la forme de leurs produits, et notamment la couture, la fourrure, la lingerie, la broderie, la mode, la chaussure, la ganterie, la maroquinerie, la fabrique de tissus de haute nouveauté ou spéciaux à la haute couture, les productions des paruriers et des bottiers et les fabriques de tissus d'ameublement.

Os franceses acreditam que a proteção legal das criações de moda, além de inibir as cópias, influencia na elaboração de novos projetos, favorecendo o aumento da inovação e criatividade no setor da indústria da moda.

Ademais, assim como nos Estados Unidos e na França, a Inglaterra possui escritórios de advocacia especializados em Fashion Law.

2 – Moda e patente: a Lei n. 9.279/96 e o benefício do registro no INPI

O Direito da Propriedade Intelectual visa garantir a propriedade ou exclusividade derivada da atividade intelectual, nos campos mais diversos campos, seja ele industrial, científico, literário ou até mesmo artístico. Deste modo, veda que terceiros que não participaram do processo de criação estejam impedidos de copiarem, reproduzirem ou utilizarem o produto tendo fins comerciais, sem a autorização do proprietário intelectual.

A propriedade intelectual engloba tanto a propriedade industrial quanto os direitos autorais. A indústria da moda é amparada pela Lei de Propriedade Industrial que desempenha um papel de extrema relevância ao proteger as criações deste ramo, desde os croquis e inovações tecnológicas de produção até o produto finalizado para o consumidor.

Os direitos autorais são inalienáveis e irrenunciáveis e estão amparados pela Lei 9.610/98 que garante, ao criador, a proteção das obras por ele elaboradas, na esfera dos direitos patrimoniais e morais — determinando que quem utilizar a obra deve exibir a verdadeira autoria, respeitando a qualidade e integridade do autor e de sua obra. É possível também que seja vedada a veiculação do que foi produzido, salvo se houver autorização prévia e expressa do criador. 

A propriedade industrial refere-se aos bens imateriais passíveis de serem patenteados, trata sobre as criações e invenções de natureza utilitária e/ou inovadora para fins comerciais ou industriais. O direito da propriedade industrial está previsto na Lei n. 9.279/96 que regulamenta questão da proteção temporária dos direitos dos criadores referentes às suas obras intelectuais de caráter utilitário, inovador, industrial ou comercial.  Nessa direção, assim como na propriedade intelectual, terceiros devem ter a autorização do criador para a veiculação, reprodução e comercialização das criações ou inovações.

Responsável pelo processamento e pela concessão dos direitos patentários, o INPI analisará as condições legais de obtenção ou requisitos de validade exigidos pela Lei n. 9.279/96.

A patente de invenção tem requisitos de validade, de forma e de mérito: são a novidade inventiva e a aplicação industrial, conforme disposto no art.8º da Lei n. 9.279/96.

Já a patente de modelo de utilidade também tem como requisitos de mérito a novidade e a aplicação industrial, diferindo tão somente no requisito atividade inventiva, já que no caso, exige-se ato inventivo, conforme estabelecido no art. 9º Lei n. 9.279/96.[11]

Pode ser patenteada a criação que versar sobre a melhoria da funcionalidade ou utilidade de um produto, assim como aquilo que apresente avanço no processo de criação. Existem três requisitos para ser possível o registro através de patente, que a novidade seja absoluta, que atividade técnica ou comercial seja inventiva e tenha aplicação industrial.

Considera-se novidade absoluta aquilo que ainda não foi exibido em qualquer hipótese ao público em geral, salvo se exposto pelo próprio criador, nos casos dispostos na Lei n. 9.279/96.

Entende-se por atividade técnica ou comercial inventiva aquela que é oriunda de processo novo e não óbvio, até mesmo para os técnicos ou especialistas no assunto, conforme o disposto no artigo 13 da mesma Lei: “A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica”.

Pode-se ter como exemplo de atividade inventiva a criação de uma tecnologia capaz de pigmentar tecidos, utilizando um menor consumo de água e produtos químicos e por consequência reduzindo a contaminação de efluentes[12].

A empresa brasileira Golden Tecnologia, especializada na área têxtil, acaba de receber a patente que oficializa a posse dos direitos de comercialização da tecnologia Dye Clean - solução sustentável utilizada para tingimento de tecidos com fibras celulósicas (algodão, viscose). O processo pode reduzir em até 80% o consumo de água, em 50% o de produtos químicos e auxiliares, e em 80% o de sal (para cada mil litros de água é preciso adicionar entre 30 e 80 quilos de sal nos processos de tingimento) Com o Dye Clean é possível reduzir entre 20% e 30% o custo total do processo de tingimento de tecidos, além de diminuir a contaminação de efluentes.[13]

No que tange a aplicação industrial, é necessário que a invenção tenha reprodutibilidade em escala industrial ou que seja aplicada em alguma etapa do processo industrial da criação.

Sabe-se que é garantia constitucional que seja preservado os direitos do autor concernentes à sua invenção, pois o inciso XXIX do artigo 5º da Constituição Federal, dentro das garantias fundamentais, contempla a questão da proteção à criação:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

Além da Constituição Federal, o direito do autor é garantido na Lei de Propriedade Industrial (Lei n. 9.279/96) e na Lei de Direitos Autorais (Lei n. 9610/98).

O artigo 6º da Lei de Propriedade Industrial assegura ao autor o direito de propriedade sobre sua criação, através do registro de patente.

 Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei.

   § 1º Salvo prova em contrário, presume-se o requerente legitimado a obter a patente.

   § 2º A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou de prestação de serviços determinar que pertença a titularidade.

   § 3º Quando se tratar de invenção ou de modelo de utilidade realizado conjuntamente por duas ou mais pessoas, a patente poderá ser requerida por todas ou qualquer delas, mediante nomeação e qualificação das demais, para ressalva dos respectivos direitos.

   § 4º O inventor será nomeado e qualificado, podendo requerer a não divulgação de sua nomeação.

O período de exclusividade garantida à invenção patenteada é de 20 anos e caso se trate de modelo de utilidade, a duração é de 15 anos.

Em relação aos desenhos de moda ou croquis, estes podem se enquadrar na hipótese de desenho industrial para obterem a proteção legal.

Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial.

O desenho industrial também pode ser chamado de arte aplicada e tem a finalidade de criar uma nova aparência, um diferencial visual, ou seja, tem um teor puramente estético, que não engloba a questão funcional do produto.

Deste modo, fica claro que os designers de moda podem patentear os seus croquis, onde estão contidos o esboço com características de suas peças, assim como os modelos de utilidade que forem criados. Garantindo, por conseguinte, uma maior proteção de todo o seu processo criativo e inovador.

Cumpre ressaltar que só podem ser registrados aqueles croquis que tiverem o objetivo de desenvolver um produto para comercialização, pois os que forem puramente artísticos não são contemplados pela possibilidade serem patenteados. Porquanto, as criações meramente artísticas são protegidas pela Lei de Direitos Autorais.

O artigo 42 da Lei de Propriedade Industrial preserva ao autor o direito de exercer o poder de impedir que terceiros não autorizados façam uso de sua criação.

 Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:

   I - produto objeto de patente;

   II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

   § 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.

   § 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente.

Caso fique comprovada a utilização indevida do que foi patenteado, cabe indenização.

 Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da patente.

   § 1º Se o infrator obteve, por qualquer meio, conhecimento do conteúdo do pedido depositado, anteriormente à publicação, contar-se-á o período da exploração indevida para efeito da indenização a partir da data de início da exploração.

   § 2º Quando o objeto do pedido de patente se referir a material biológico, depositado na forma do parágrafo único do art. 24, o direito à indenização será somente conferido quando o material biológico se tiver tornado acessível ao público.

   § 3º O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41.

Portanto, conclui-se que a função das patentes é proteger as criações e invenções com o fito de vedar, de forma temporária, que terceiros se utilizem dos direitos protegidos — fazendo com que o criador tenha exclusividade em todos os atos atinentes a sua criação ou invenção. Deste modo, o criador tem como garantir o retorno financeiro, recompensando o que foi dispendido em tempo de pesquisa e custo de materiais para o desenvolvimento do seu produto.

3 – TRADE-DRESS, MODA E DIREITO

Trade-dress, também denominado conjunto-imagem, é o conceito de uma marca ou produto, o conjunto dos detalhes que a caracterizam e que fazem diferenciá-la das demais, ou seja, é a identidade visual distintiva.

O trade-dress ou conjunto-imagem pode ser definido como um conjunto de características peculiares capazes de identificar um produto, serviço e/ou estabelecimento comercial, e individualizá-la no mercado.

Essa “configuração” diferenciada contempla a reunião e combinação de cores, formatos, desenhos, fontes, tamanhos e disposição de letras, rótulos, embalagens, ambientes internos e externos de estabelecimentos comerciais, propagandas e demais elementos distintivos de produtos e serviços que tragam individualização junto ao mercado consumidor.[14] 

O conjunto-imagem de uma marca também pode versar sobre o modo pelo qual seus produtos são anunciados em campanhas publicitárias, pelo estilo que é demonstrado ao consumidor, pelo tipo de embalagem ou qualquer outro quesito diferenciador, não só pelo produto em si.

Segundo o artigo 122 da Lei de Propriedade Industrial, as marcas são “os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais”. Portanto, a marca tem o fito de gerar a identificação dos serviços e produtos da empresa, pois caso contrário não pode ser registrada, já que não é considerada marca.

Salienta-se que o artigo 125 versa sobre o tratamento deferido às marcas de alto renome, deve ser feito de maneira diferenciada, garantindo a sua proteção em qualquer ramo de atividade.  “À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade”. Assim como há tratamento diferenciado àquelas marcas que forem notoriamente conhecidas, trazendo a proteção apenas no mesmo ramo de atividade. Segue:

Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.

   § 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.

    § 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.

Observa-se que o INPI abriga o registro da marca de uma maneira ampla e não exatamente em relação aos ícones diferenciadores. Este registro é válido pelo prazo de 10 anos, a fluir de quando foi concedido, sendo cabível o pedido de prorrogação.

O trade-dress visa resguardar os ícones de reconhecimento da marca, evitando a ocorrência de cópias[15] que levem o consumidor a incidir em erro de discernimento. Por conseguinte, o conjunto-imagem tem guarida jurídica no Direito Empresarial, mais especificamente no segmento da Propriedade Intelectual, como pode ser ratificado a seguir: 

A esse respeito, nosso ilustre jurista Carlos Alberto Bittar define direitos intelectuais como sendo “aqueles referentes a relações entre pessoas e coisas (bens) imateriais que cria e traz a lume, vale dizer entre os homens, os produtos de seu intelecto, expressos sob determinadas formas, a respeito dos quais detêm verdadeiro monopólio”.[16]

Sabe-se que é possível que a marca registre o seu trade-dress, mas caso não efetue o registro não acarreta impedimento para protegê-la ou defendê-la em demanda judicial. Assim, a marca que tiver o seu conjunto-imagem transgredido pode requerer, através de medida cautelar preventiva, a cessação imediata da veiculação ou comercialização da marca violadora, cabendo, ainda, a indenização por perdas e danos.

O objetivo jurídico da proteção do trade-dress é vedar que os investimentos intelectuais e econômicos — dispendidos pela empresa para distinguir sua marca — sejam utilizados por outrem; bem como resguardar a imagem e renome da marca, além de impedir a concorrência desleal, estimulando, assim, que cada marca crie sua própria identidade.

Cumpre readvertir que o trade-dress não é amparado de forma específica na legislação brasileira vigente, este instituto é tratado de forma geral dentro da Lei de Propriedade Industrial. Não obstante, para proteger o conjunto-imagem, os magistrados têm aplicado os artigos que abordam a questão da concorrência desleal.

In Brazil, the concept of trade dress has historically primarily been utilized to protect store layouts and concepts (i.e. franchising), as well as product packaging.  However, an important landmark court decision in 2008 granted for the first time trade dress protection to the designs of a children’s clothing company after the designs were blatantly copied by a competitor.  It is relevant to note that Brazilian law does not provide specific provisions regarding trade dress, and does not explicitly require proof of secondary meaning.  Nevertheless, the Brazilian IPL unequivocally prohibits a company or a person from using fraudulent means to divert, for its own or for a third party’s benefit, a competitor’s clientele.  Accordingly, it is through unfair competition mechanisms, such as the above, that Brazilian fashion lawyers have to seek trade dress protection.[17]  

Segundo Álvaro Loureiro Oliveira, advogado especialista em proteção da propriedade intelectual e combate à pirataria, em matéria para o Jornal do Comércio, afirma em outras palavras, que os estilistas devem se firmar no trade-dress, em razão da burocracia para realizar o registro do produto.

A melhor saída para os grandes estilistas é mesmo apostar em um estilo único, algo que identifique a marca e que faça com que ela seja desejada. As ações para combater as cópias são demoradas e não trazem compensação financeira. Recomendo patentear em caso de inovação tecnológica.[18]

Ademais, em virtude da dificuldade em patentear apenas as peças do vestuário, as grandes marcas têm criado características diferenciadoras, para que se destaquem e lhe deem fácil reconhecimento, quando exibida para o comércio. Logo, a marca não deve ter ícones parecidos a outros da mesma categoria de mercado, para que seja possível garantir a sua exclusividade, evitando que a produção de ícones idênticos ou similares.

Segundo o artigo 130 da mesma lei, é assegurado ao detentor da marca o poder de ceder seu registro e licenciar seu uso por outrem.

 Art. 130. Ao titular da marca ou ao depositante é ainda assegurado o direito de:

   I - ceder seu registro ou pedido de registro;

   II - licenciar seu uso;

   III - zelar pela sua integridade material ou reputação.

Em agosto de 2012, foi proferido um acórdão pela onde foi provido o recurso da marca conceituada marca brasileira Huis Clos, que afirmava que a utilização do nome Le Clos pela parte contrária poderia causar confusão aos consumidores.

Pelo cotejo dos autos, verifica-se que a empresa autora, detentora da marca “HUIS CLOS”, devidamente registrada no Instituto de Propriedade Intelectual (fls. 18), teve seu direito de exclusividade violado pela existência da empresa ré, denominada “LE CLOS” Modas Ltda., atuante no mesmo ramo comercial, qual seja, o comércio de vestuário.

Analisando ambos os nomes, depreende-se que a requerida reproduziu parcialmente o nome adotado pela autora, além de atuar no mesmo segmento e localizar-se em bairro nobre desta cidade.

Constata-se que ambas as empresas, por explorarem o mesmo ramo de atividade e comercializarem o mesmo tipo de produto, podem levar o consumidor a erro, eis que é inegável a afinidade entre os serviços prestados por elas, o que bastaria para gerar o perigo de confusão e, assim, de dano ao prestígio e à boa fama da titular da marca, cujo direito, constituindo propriedade, merece proteção, no caso de violação de seu uso exclusivo. [...] Destarte, de rigor o provimento do recurso para julgar procedente a ação, devendo a requerida, ora apelada, abster-se de utilizar o nome “CLOS”...[19].

Nas ações que versam sobre o direito da propriedade intelectual, o ônus da prova cabe ao infrator de comprovar que não infringiu determinada patente.

Em que pese não haver norma exclusivamente voltada para a moda e indústria têxtil, não tem ocorrido impedimentos para julgar as lides com probidade.

4 – A pirataria e o prejuízo para a indústria do vestuário

Inicialmente, deve-se diferenciar o que é pirataria e fonte de inspiração, pois é de conhecimento geral que a moda possui tendências sazonais de estilos, tecidos e estamparias. A tendência é uma fonte de inspiração, é uma influência, uma criação baseada no que foi confeccionado por outro autor, transportando e adaptando o que foi elaborado por este.  Conceito que difere da pirataria, pois esta é a cópia feita ilegalmente, é o plágio, imitação do original. Na cópia não autorizada há apropriação indébita de uma ideia feita por outrem, sem mostrar quem é o real criador.

O plágio, cabe ressaltar, representa acima de tudo uma infração contra o direito moral do autor, desde que sua obra seja afetada em sua forma de expressão original, e que o plagiário substitua o verdadeiro autor da obra. Com esse nível de afronta, essa forma de violação agride faculdades de ordem moral e patrimonial.[20]

As indústrias e os estilistas de um modo geral tem dificuldade em realizar o registro de suas criações, assim como evitar a realização da cópia não autorizada caracterizam a sua marca e estilo. O maior prejuízo se dá no âmbito do desenvolvimento de tecnologia têxtil, pois há alto investimento em mão de obra especializada e equipamentos para produzir um produto de qualidade elevada.

Sabe-se que as indústrias que realizam cópias não autorizadas, inevitavelmente, não prezam pela qualidade dos produtos, como ocorre com o original. Podendo inclusive utilizar em sua fabricação produtos químicos prejudiciais à saúde, como excesso de chumbo, bário e cádmio, por exemplo.

Trademarks are the most valuable commodities in the fashion industry. Fashion companies rely on their trademarks so consumers can identify a particular brand’s products easily, which in turn has a bearing upon whether the consumer elects to purchase the product. Since copyright protection for fashion designs is limited, fashion companies must rely on their trademarks in order to help distinguish their products from those of their imitators. Trademarks have the ability to stimulate consumer demand for products globally.[21]  

Salienta-se que a pirataria existente na indústria da moda ocasiona a deturpação o conceito original da marca, pois prejudica a sua imagem. Uma vez que os produtos de determinadas marcas possuem credibilidade — quanto aos materiais utilizados na elaboração de seus produtos e ao adquirir um item falsificado —, o consumidor não tem a garantia de uma boa qualidade, quando adquire produtos falsificados. Tal situação acarreta em deturpações à imagem da marca, além de causar prejuízos para a economia.

Por esta razão, algumas marcas introduzem dispositivos capazes de fazer o consumidor distinguir a peça legítima de uma falsificada.

Consumers also lose when they purchase non-genuine products. Counterfeiting is successful because counterfeiters find ways to take shortcuts in manufacturing. This poses a substantial threat to the health and safety of consumers because of a lack of quality control. Counterfeiting operations often work below the radar of international standards and therefore do not comply with minimum public safety requirements. For products such as clothing, this means that garments may be washed in substances that are toxic or that are proven skin or eye irritants. Counterfeit sunglasses may not be shatterproof or protect eyes from ultraviolet rays.[22] 

Em 2011, entre todos os tipos de produtos pirateados, 11% refere-se a roupas e 8% a acessórios, totalizando 19% atinentes a artigos de moda. Em 2012, o índice retrocedeu em apenas 1%.

O prejuízo para a economia, oriundo da pirataria de produtos de moda afeta não somente o consumidor que compra um produto de qualidade inferior, mas principalmente a indústria que investe em tecnologia e inovações de design. Fato este que acarreta um prejuízo anual de mais de R$17 milhões, somente no Brasil.

Dois milhões de empregos formais, isso é um dado oficial, deixam de ser criados no Brasil todo ano por causa da pirataria. Todos perdem com a pirataria. A população precisa entender que por trás da pirataria está o crime organizado, está o emprego de criança, mão de obra desqualificada e mão de obra escrava”, afirma a delegada Valéria de Aragão.[23]

Deste modo, a pirataria de produtos de moda deve ser abordada de maneira mais relevante, pelo sistema jurídico brasileiro, para evitar os danos causados aos consumidores, indústrias e até mesmo em relação ao mercado de trabalho.

 5 – Conclusão

A definição de moda como identidade cultural, artística e comportamental de um país é ampla. No Brasil, ainda mais. Pelo tamanho e importância, o setor é uma potente locomotiva da economia nacional que estima faturar algo em torno de R$ 135,7 bilhões em 2012. São aproximadamente 30 mil empresas formais, boa parte delas de pequeno porte, apenas na cadeia têxtil e de confecção.[24]  

É fundamental que o Direito não se limite ao conceito de moda como sendo algo frívolo, efêmero e puramente estético, pois a moda possui grande relevância para a economia mundial, portanto não deixar de ser amparada juridicamente.

O Fashion Law é a disciplina que relaciona a moda ao Direito, no âmbito da Propriedade Industrial. Na esfera internacional, esta disciplina já é bastante difundida, principalmente nos Estados Unidos e na França, ícones da moda mundial, enquanto no Brasil, o Fashion Law ainda é pouco difundido.

O objetivo do Fashion Law é a proteção da criação de moda, visando garantir exclusividade aos criadores e coibir os prejuízos oriundos da cópia não autorizada em escala industrial. Visto que, a pirataria da moda gera prejuízos bilionários às indústrias e empresas, além fornecer produtos de qualidade inferior e duvidosa aos consumidores.

Em razão da ausência de proteção especifica e da morosidade do processo para obter as patentes, os criadores de moda tentam se calcar no trade-dress que é o conceito de marca, garantindo a exclusividade na utilização dos ícones identificadores e caracterizadores de sua marca.

Ao fim, sabe-se que é crescente o número de demandas judiciais no âmbito do Fashion Law, portanto o Direito não pode se eximir de comtemplar a moda com maior relevância.  Assim, devem ser preenchidas as lacunas da lei de propriedade industrial para que se aplique o direito de maneira mais eficiente e precisa para o ramo da moda.

6 – Referências.

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