INTRODUÇÃO:

Ao se requerer voluntariamente, o benefício da aposentadoria, obtendo-a, opera-se a extinção do contrato de trabalho, iniciando-se daí caso as partes assim o queiram, um novo contrato de trabalho, sob a ótica do entendimento jurisprudencial emanado do C. STF.

DESENVOLVIMENTO:

À luz do artigo 453, caput, da CLT, a aposentadoria espontânea do empregado implica extinção do contrato de trabalho.

Assim, a continuidade na prestação de serviços, após a aposentadoria, importa em novo contrato de trabalho, senão vejamos:

“Art. 453. No tempo de serviço do empregado readmitido, serão computados os períodos, ainda não contínuos, em que tiver trabalhando anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave ou tiver recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente”.

Para celebrar um novo contrato de trabalho com o ente público, é imprescindível, sob pena de nulidade, a aprovação em concurso público, exigência esta prevista constitucionalmente. (artigo 37, inciso II, § 2º da Constituição Federal).

Destarte, essa matéria encontra-se pacificada no C. TST, através do Enunciado nº 363, do seguinte teor:

“Contrato nulo. Efeito. Nova Redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu artigo 37, II, § 2º, somente conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Não obstante o Supremo Tribunal Federal tenha declarado a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT e o Tribunal Superior do Trabalho, logo na sequencia tenha procedido o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº. 177 da Seção de Dissídios Individuais –1, a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho dos empregados públicos, não sendo possível, via de regra, a contagem do tempo de serviço prestado no período posterior ao rompimento do vínculo, tampouco o pagamento de multa de 40% sobre os depósitos de FGTS do respectivo período.

Consigna-se que a redação do caput do artigo 453 não foi objeto das ações diretas de inconstitucionalidades nº. 1770 e 1721, ou seja, as citadas ações foram ajuizadas em face da Lei nº. 9.528/97 que acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao art. 453 e não contra a Lei nº. 6.204/95 que modificou a redação do caput do mesmo dispositivo.

Deste modo, o caput do art. 453, da CLT, autoriza a conclusão de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, na medida em que proíbe a contagem do tempo de serviço anterior do empregado aposentado voluntariamente.

Melchíades Rodrigues Martins, em artigo publicado na LTr (vol. 71, nº. 01, janeiro de 2007, p.15/26), alega o seguinte:

“d) (...) seria, também, por demais injusto, onerar o empregador que contribuiu para o benefício do seu empregado (aposentadoria e FGTS) e ainda ter a obrigação de pagar a multa de 40% do FGTS sobre o período que já

foi compensado (zerado) e exaurido pela própria aposentadoria. Nessa conformidade, ainda que se considerasse que a aposentadoria não seja causa de cessação do contrato de trabalho a multa de 40% do FGTS não poderia alcançar o FGTS referente ao período passado, até porque não seria derivado de saques com objetivos sociais, mas de liberação automática (art. 20, III, da Lei n. 8.036/90), já que o contrato de trabalho continuaria normalmente; (...) f) Haverá violação também ao princípio da legalidade porque não há na ordem jurídica nenhuma lei que determine o pagamento da multa de 40% sobre todo o período anterior à aposentadoria, mas ao contrário, como está dito no item anterior. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal não é órgão legiferante, já que sua função é controle da constitucionalidade das leis (difuso ou concentrado). Caso o contrário haverá não só ofensa ao princípio da separação dos poderes, mas também o sufocamento de todo o processo legislativo. Só pra exemplificar, no caso em análise, o Supremo Tribunal Federal apreciou a Lei n. 9.528/97, que foi direcionada a uma categoria de trabalhadores, quais sejam, de entidades públicas (empresas públicas e sociedades de economia mista) e acabou alcançando outras leis, as quais decorreram de um processo legislativo próprio em que os objetivos perseguidos eram outros, como há de se ver pelas respectivas exposições de motivos. Tanto isso é verdade que as mencionadas leis foram editadas há muitos anos e nunca houve quaisquer dúvidas sobre a constitucionalidade, já que estão em consonância com entendimento dos mis abalizados juristas e no próprio ordenamento jurídico deste País;

g) A aposentadoria é um benefício que interessa tanto ao empregado como ao empregador, em face os aspectos sociais derivantes, daí porque pode ser aplicado à situação o princípio da proteção ao lado da salvaguarda dos interesses de gestão do empregador e da qualificação de ambos como vertentes paralelas do princípio da proteção. Tais princípios não se excluem, nem entram sistematicamente em oposição, mas limitam reciprocamente e podem ser valorizados em alternância ou em conjunto pelo sistema jurídico (...); h) Finalmente, se prevalecer à tese da somatória do tempo anterior à aposentadoria com o período posterior, muitos trabalhadores serão os maiores prejudicados, porquanto as empresas passarão a ter um maior rigor com os empregados que venham a se aposentar, pois uma coisa é certa, quanto maior for o tempo de serviço do empregado na empresa após a aposentadoria, maior será o seu custo para o empregador com verbas rescisórias ““.

Razoáveis fundamentos elencados por Sérgio Pinto Martins, Desembargador do TRT da 2ª Região, em voto proferido no Acórdão nº. 20060896366, embasam a extinção do contrato de trabalho por força da aposentadoria voluntária:

“A aposentadoria continua a ser uma forma de cessação do contrato de trabalho, pois o segurado, ao se aposentar, deixa de receber salário para receber uma prestação previdenciária. Vários doutrinadores se posicionaram nesse sentido, na vigência da Lei nº. 8.213, como Octavio Bueno Magano (Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 4ª edição. São Paulo: LTr, 1993, vol. 2, p.327), Arnaldo Süssekind e Luiz Inácio Barbosa Carvalho (Pareceres de Direito do Trabalho e Previdência Social. São Paulo: LTr, 1993, p. 48). Caso o empregado continue prestando serviços na empresa, inicia-se novo pacto laboral.”; “Adotando-se a idéia do antigo abono de permanência em serviço (art. 87 da Lei nº. 8.213), revogado pela Lei nº 8.870/94, se o empregado se aposentar, não mais pode contar com o emprego. Se quiser mantê-lo, poderia, ao invés de requerer a aposentadoria, optar pelo abono de permanência em serviço, o que também mostra que com a aposentadoria há a extinção do contrato de trabalho. Há que se ressaltar, porém, que não se confunde continuidade do aposentado na empresa com continuidade do contrato de trabalho, pois existe autorização legal para o trabalhador continuar prestando serviço à empresa. As aposentadorias (por tempo de serviço e por idade) são definitivas, importando na cessação do contrato de trabalho, enquanto na aposentadoria por invalidez isso não ocorre, pois esta não é definitiva, apenas suspende o contrato de trabalho.” “O artigo 33 da Lei nº. 8.231 mostra que a renda mensal do benefício de prestação continuada substitui o rendimento do trabalho do segurado. Isso implica dizer que o benefício acarreta a extinção do vínculo de emprego, pois os proventos irão substituir o salário do obreiro.”; “O artigo 453 da CLT também indica indiretamente que a aposentadoria espontânea rescinde o contrato de trabalho, pois o trabalhador não poderá contar o tempo de serviço anterior na empresa.” “O inciso II do parágrafo 3º do art. 1º da Lei nº. 47.090/62 é claro no sentido de que a aposentadoria é causa de cessação da relação de emprego.”

CONCLUSÃO:

O art. 20, inciso III, da Lei nº. 8.036/90, permite ao empregado que se aposenta voluntariamente, o levantamento dos depósitos sem o acréscimo de 40% justamente quando não haja dispensa por parte do empregador. O citado dispositivo apenas considera implicitamente aposentadoria como causa de extinção do contrato de trabalho, não fazendo nenhuma alusão, acerca da existência de readmissão ou da existência de novo contrato.

Não se pode dizer que a indenização de 40% do FGTS é devida na cessação do contrato de trabalho por aposentadoria espontânea, pois esta implica na impossibilidade da soma de tempos descontínuos do empregado na empresa. Além do mais, caso o empregador não o tenha dispensado, mas sim tenha havido pedido de aposentadoria, que se equipara a pedido de demissão do obreiro, da mesma forma não é devida a indenização de 40% do FGTS.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Octavio Bueno Magano, Manual de Direito do Trabalho. Direito Individual do Trabalho. 4ª edição. São Paulo: LTr, 1993, vol. 2.

Arnaldo Süssekind e Luiz Inácio Barbosa Carvalho. Pareceres de Direito do Trabalho e Previdência Social. São Paulo: LTr, 1993.