RESUMO: O presente trabalho de conclusão de curso visa analisar a aplicação da medida cautelar de indisponibilidade de bens nas Ações de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa, consoante a Lei de Improbidade Administrativa – Lei nº 8.429/92. A cautelar de indisponibilidade de bens é um importante meio utilizado nas ações de improbidade, a fim de possibilitar futura execução em caso de êxito na demanda.

Palavras-chave: Cautelar, Indisponibilidade, Bens, Ação, Improbidade.

Introdução

            A medida cautelar é um instrumento utilizado para garantir a plena realização do direito da parte, para que não tenha frustração dos efeitos práticos da decisão ou da atividade executória, uma vez que o processo principal não tem sua realização de imediato.

            Por conseguinte, a presente pesquisa tem como finalidade precípua a análise da medida cautelar nas Ações Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), especificamente no tocante à Decretação de Indisponibilidade de Bens.

            Nesta perspectiva, aborda-se na fase propedêutica os aspectos gerais do processo cautelar de acordo com o Código de Processo Civil, enfatizando suas características primordiais.

            Na sequência, serão abordadas breves considerações sobre o pedido cautelar de indisponibilidade de bens nas Ações de Improbidade Administrativa, bem como seus pressupostos indispensáveis para a concessão da medida. Ao final, a pesquisa será arrematada com breves considerações e jurisprudências acerca da possibilidade do deferimento da cautelar de indisponibilidade bens dos agentes nas ações civis.

            Para alcançar o objetivo proposto, este trabalho será realizado através do método dedutivo, baseando-se em um referencial teórico bibliográfico de vários doutrinadores da área em estudo, legislação e jurisprudências.

Desenvolvimento

1 – Aspectos Gerais do Processo Cautelar

            No processo civil brasileiro, o poder geral de cautela inerente à função adjudicatória do direito está previsto no art. 798 do Código de Processo Civil, ao preceituar que o juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Para evitar o dano, pode também autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução. (FAZZIO JÚNIOR ; WALDO, 2014, p. 358)

            Se os órgãos jurisdicionais não contassem com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional, esta correria o risco de cair no vazio, ou de transformar-se em provimento inócuo e inútil.Surge, então, o processo cautelar como uma nova face da jurisdição e como um tertium genus, contendo “a um só tempo as funções do processo de conhecimento e de execução”, e tendo por elemento específico “a prevenção”. (THEODORO JÚNIOR; HUMBERTO, 1993, p.356).

            A partir do art. 796, o Código de Processo Civil trata das medidas cautelares, ditando sua instauração antes ou no curso do processo principal, mas de qualquer forma sempre dependente deste. Como acentua José Roberto Bedaque (2001, p. 83), “a imprescindibilidade dessa função provisória está ligada à garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional”. (FAZZIO JÚNIOR; WALDO, 2014, p. 358)

            A tutela cautelar não visa à satisfação de um direito (ressalvado, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o. (DIDIER JÚNIOR; FREDIE, BRAGA; PAULA SARNO, OLIVEIRA; RAFAEL, 2009, p. 452).

            Para que se defira cautela, portanto, não há julgamento da lide do processo de conhecimento, nem há qualquer atividade executória, mas apenas decisão que proteja a eficácia da sentença, da execução, e ainda a própria finalidade do processo, que é a realização da justiça. (SANTOS; ERNANE FIDELIS DOS, 2002, p. 299)

            Assim, uma particularidade do processo cautelar e que o distingue de outras modalidades de tutela definitiva é sua instrumentalidade ao processo principal, bem como seus efeitos são temporários.

            Neste sentido, os processualistas Fredie Didier Jr, Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira, na obra Curso de Direito Processual Civil (2009, p. 452/453) esclarecem:

É instrumental por ser meio de preservação do direito material e do resultado útil e eficaz da tutela definitiva satisfativa (de certificação e-ou efetivação). É o instrumento de proteção de um outro instrumento (a tutela jurisdicional satisfativa), por isso comumente adjetivada como “instrumental ao quadrado”. Por exemplo: o bloqueio de valores do devedor inadimplente e insolvente é instrumento assecuratório do direito de crédito do credor.

(...)

É, ainda, temporária por ter sua eficácia limitada no tempo. Sua vida dura o tempo necessário para a preservação a que se propõe. Mas, cumprida sua função acautelatória, perde a eficácia. E tende a se extinguir com a obtenção (ou não) da tutela satisfativa definitiva – isto é, com a resolução da causa em que se discute e-ou se efetiva o direito acautelado (ex: satisfeito o direito de crédito, perde a eficácia a cautela de bloqueio de valores do devedor insolvente).

(...)

Temporários são seus efeitos fáticos, práticos, afinal a cautela perde sua eficácia quando reconhecido e satisfeito o direito acautelado (ou quando denegado), mas a decisão que a concedeu, ainda assim, permanece imutável, inalterável em seu dispositivo.

            Além destas características, o processo cautelar é autônomo em relação ao principal, uma vez que o resultado de um não reflete sobre a substância do outro (art. 810, 1ª parte do CPC). Contudo, saliente-se, que sua existência depende da existência do processo principal (art. 796, in fine, do CPC), de modo que sua extinção (do processo principal) implicará na extinção do processo cautelar, mas não o contrário.

2 – Do Pedido Cautelar de Decretação da Indisponibilidade de Bens

            Sem prejuízo do fértil contingente de medidas cautelares ofertado pelo Código de Processo Civil e do poder geral de cautela ínsito à função jurisdicional, a Lei nº 8.429/92 alvitra três providências acautelatórias específicas: indisponibilidade de bens (art. 7º); sequestro-arresto (art. 16); e afastamento cautelar do agente público (art. 20, parágrafo único). (FAZZIO JÚNIOR; WALDO; 2014, p.359)

            Em poucas palavras, o processo cautelar visa assegurar o desfecho produtivo da ação civil.(...) Em razão desta utilidade, cautela tornou-se a palavra mágica no processo civil atual. (FAZZIO JÚNIOR; WALDO, 2014, p.358/359)

            Outrossim, no tocante a medida cautelar de indisponibilidade de bens, a Lei de Improbidade Administrativa, dispõe em seu art. 7º:

Art. 7º. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

            Por sua vez, o art. 37, §4º, da Constituição Federal, prevê entre as medidas aplicáveis aos agentes públicos, autores de atos de improbidade administrativa, a decretação de indisponibilidade de seus bens. Essa medida de natureza cautelar mostra-se tão importante que foi expressamente mencionada no texto constitucional entre as sanções pertinentes.

            Neste sentido, o autor Wallace Paiva Martins Júnior (2001, p. 325) disserta sobre o assunto:

“Prevista originalmente no art. 37, §4º, da Constituição Federal como sanção da improbidade administrativa, a indisponibilidade dos bens é, diversamente, uma providência cautelar obrigatória, cujo desiderato é assegurar a eficácia dos provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de redução do ímprobo a estada de insolvência para frustrar a reversão da sentença que condenar à perda do proveito ilícito ou ao ressarcimento do dano (art. 18)”.

            É importante mencionar que, dentre as medidas previstas na Lei n. 8.429/92, a reparação do dano se mostra como uma das mais importantes, já que, além de possibilitar uma espécie de sancionamento, repõe o valor injustamente retirado do erário. Assim, apurado o dano ao patrimônio público ou o enriquecimento indevido e ilícito, predomina o interesse público em garantir futura execução, em detrimento do interesse do particular.

            A indisponibilidade incide sobre tantos bens quantos forem necessários para o ressarcimento integral do dano e para a perda do acréscimo patrimonial indevido.

            Normalmente, predita cautelar é requerida, pelo Ministério Público, no curso do inquérito civil ou uma vez este concluído. A proibição de dispor (art. 7º) é suscetível de instrumentalização por ação cautelar inominada ou via tutela antecipada na ação principal. (FAZZIO; WALDO JUNIOR; 2014, p.365)

            O estado de indisponibilidade significa a paralisação de quaisquer possibilidades de alienação de bens (vendas, permuta, dação em pagamento, doação, etc.), com estagnação provisória, preventiva de eventual consumição ou transmissão, com o fito de assegurar o definitivo perdimento (se de enriquecimento ilícito provierem) ou o ressarcimento integral do dano causado (nas hipóteses do art. 10). (FAZZIO; WALDO JUNIOR; 2014, p.365)

            Outrossim, para concessão da medida cautelar, é necessário estarem presentes os requisitos do fumus boni juris e o periculum in mora.

            O fumus boni juris é a provável existência do direito tutelado, ou seja, a possibilidade do direito invocado. Waldo Fazzio Junior informa que o fumus boni juris reside no fato de que as hipóteses narradas na inicial tipifiquem, pelo menos em tese, atos de improbidade administrativa, o que certamente não é o objeto de cognição plena, senão que se ancora na presença de indícios de veracidade dos fatos descritos (2004, p. 366)

            O Periculum in mora é o risco de inocuidade da tutela jurisdicional principal, em face de sua não imediatidade. Representa o risco de ocorrer uma alteração no estado de fato existente ao tempo do estabelecimento da controvérsia, devendo ser fundado, relativo a um dano próximo e de difícil reparação.

            A jurisprudência pátria, como não poderia deixar de ser, também acolhe a possibilidade da decretação da indisponibilidade de bens do agente público acusado de ato de improbidade administrativa:

EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LIMINAR - INDISPONIBILIDADE DE BENS - ENTENDIMENTO DO E. STJ - TEMA 701 - ART 7º DA LEI 8.429/92 - INDÍCIOS DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO, DOLO E MÁ-FE DA PARTE - ANÁLISE INDIVIDUALIZADA - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DO PAGAMENTO DE EXTENSÃO DE VANTAGEM DECORRENTE DE LEI MUNICIPAL - FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA - PRESENÇA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ORÇAMENTÁRIA DO REAJUSTE - PREJUÍZO AO ERÁRIO - DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. A indisponibilidade dos bens do agente público por ato de improbidade administrativa (art. 7º da Lei 8.429/92) deve ser decretada quando constatada a presença dos requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. 2. Havendo indícios que comprovam o dolo e má-fé da advogada da Câmara Municipal de Mariléia, ao pressionar alguns Vereadores a aprovar Projeto de Lei que majora seus vencimentos, além de atuar como advogada gratuitamente em defesa de interesses particulares destes e eleitores por ele apontados, prudente a manutenção da decisão que deferiu pedido liminar para decretação da indisponibilidade de seus bens. 3. Necessária dilação probatória para aferir se o Vereador agravante atuou utilizou-se dos serviços da advogada da Câmara Municipal de forma gratuita para atender interesses próprios, deve ser reformada a decisão que deferiu o pedido liminar para decretação da indisponibilidade de seus bens. 4. A liminar que tem por objetivo a suspensão de pagamento diretamente à advogada da Câmara Municipal de Mariléia do aumento fixado na Lei Municipal 983/2012, devendo a diferença entre o valor anterior fixado no anexo I da Lei Municipal nº 895/2008 ser depositada mensalmente em juízo preenche os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora, pois demonstra ser a medida mais acertada para fins de resguardar o erário, notadamente tendo em vista a ausência de previsão na lei orçamentária para o reajuste salarial concedido (TJMG, Agravo de Instrumento n. 1.0687.14.005711-2/001, Relator (a) Des. (a) Afrânio Vilela, Julgamento 07/07/2015, Publicação 13/07/2015). 

            Ademais, a cautelar de indisponibilidade dos bens, prevista na Lei de Improbidade Administrativa, visa satisfazer o recebimento de um provável crédito, devendo ser decretada como forma de prestigiar o Princípio da Supremacia do Interesse Público, não se mostrando necessária nem a demonstração da dilapidação patrimonial (que o agente público esteja extraviando bens de seu patrimônio) nem mesmo a oitiva dos demandados.

            Sendo assim, o deferimento da cautelar “inaudita altera pars” para a constrição do patrimônio do agente não fere o princípio do devido processo legal.

            A propósito, sobre a decretação da constrição do patrimônio do agente, sem sua prévia oitiva, vale colacionar alguns julgados:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONCESSÃO INALDITA ALTERA PARS - POSSIBILIDADE - INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DO CONTRADITÓRIO - INDISPONIBILIDADE DE BENS - IMPUTAÇÃO DE ATO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E ENSEJADOR DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - LIMITAÇÃO - VALOR DO SUPOSTO PREJUÍZO DO ERÁRIO OU DO ACRÉSCIMO PATRIMONIAL ILÍCITO - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E FISCAL - POSSIBILIDADE - AFASTAMENTO DO PREFEITO - MEDIDA EXCEPCIONAL - RESTRIÇÃO AO EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO - NECESSIDADE DE PROVA DE EMBARAÇO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL - AUSÊNCIA - DESCABIMENTO NESTE MOMENTO PROCESSUAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Não configura violação ao devido processo legal e do contraditório, a concessão de medida liminar, sem a prévia oitiva da parte contrária, quando a demora no provimento possa acarretar prejuízos ao requerente ou ineficácia de seu provimento final, não sendo aplicável a oitiva do réu, para apresentar defesa prévia, na forma do art. 17, §7, da Lei de Improbidade. - A Lei 8.42992 autoriza, quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, a decretação de indisponibilidade dos bens do indiciado.- A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito (...)(TJMG, Agravo de Instrumento nº 1.0278.11.000591-7/001, Rel. (a) Des. (a) Sandra Fonsecal, DJ 05/06/2012) 

DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS SEM A OITIVA DO DEMANDADO - POSSIBILIDADE - PREVISÃO NA LEI 8.429/92 - COMPROVAÇÃO DE DESFAZIMENTO OU DILAPIDAÇÃO DOS BENS - EXIGÊNCIA NÃO PREVISTA EM LEI - LIMITAÇÃO DO BLOQUEIO AOS VALORES DAS OBRAS REALIZADAS PELA AGRAVANTE - LIBERAÇÃO DA QUANTIA NECESSÁRIA AO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA EMPRESA - RESTRIÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A PRÁTICA DO SUPOSTO ATO ÍMPROBO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - O deferimento de liminar de indisponibilidade de bens no bojo de ação civil pública por ato de improbidade administrativa independente da prévia oitiva do réu encontra previsão no artigo 37, parágrafo 4º, da Constituição Federal, e no artigo 7º, da lei 8.429/92, e se recomenda quando o juiz reconhece, em exame preliminar, a existência de fundados indícios do ato ímprobo, causador de enriquecimento ilícito ou de prejuízo ao erário público. (...) - Os bens existentes anteriormente à prática dos supostos atos de improbidade administrativa também são abrangidos pela decretação de indisponibilidade, porque não há restrição na lei 8.429/92, e porque o objetivo da medida é garantir uma futura e provável obrigação de reparação de danos, de forma que pouco importa o momento em que os bens foram adquiridos pelo réu. (TJMG, Agravo de Instrumento CV 1.0704.09.139339-4/003, Relator Des. Moreira Diniz, DJ 08/07/2010)

A título de argumento obter dictum, cumpre destacar, a licitude da concessão de liminar inaudita altera pars (art. 804 do CPC) em sede de medida cautelar preparatória ou incidental, antes do recebimento da Ação Civil Pública, para a decretação de indisponibilidade (art. 7º, da Lei 8429/92) e de seqüestro de bens, incluído o bloqueio de ativos do agente público ou de terceiro beneficiado pelo ato de improbidade (art. 16 da Lei 8.429/92), porquanto medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade. Precedentes do STJ: REsp 821.720/DF, DJ 30.11.2007; REsp 206222/SP, DJ 13.02.2006 e REsp 293797/AC, DJ 11.06.2001. (STJ, REsp 1085218/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma, Dje 06/11/2009). 

                        Por fim, é importante ressaltar que no Curso de Aperfeiçoamento da Atividade Judicante Teoria e Prática – Improbidade Administrativa – TJPI/EJUD, ocorrido nos dias 14 a 18 de janeiro de 2013, de autoria da Ministra Eliana Calmon, Diretora Geral da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento dos Magistrados Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (Enfam), foram aprovadas conclusões de uniformização e aperfeiçoamento dos serviços judiciários, dentre elas, que: “[...] é possível o bloqueio cautelar da remuneração oriunda do cargo público, limitado ao percentual de 30%, como instrumento para assegurar o ressarcimento ao erário, nas ações de improbidade administrativa”.

                        Portanto, em caso do requerido na ação de improbidade administrativa não dispuser de bens para que recaia a medida cautelar de indisponibilidade, pode-se bloquear, cautelarmente, até 30% da remuneração do agente público oriunda do cargo público.

Conclusão

            O presente trabalho teve por escopo ressaltar que a medida cautelar de indisponibilidade de bens dos agentes públicos e terceiros diretamente beneficiados pelo ato ilícito (art. 3º da Lei n. 8.492/92) é imprescindível para resguardar à garantia constitucional da efetividade da tutela jurisdicional nas ações de improbidade administrativa que visam o ressarcimento ao erário, em razão do dano causado (art. 10 da Lei n.8.429/92) ou enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei n. 8.429/92).

            As ações de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, tendo em vista o seu rito específico, pois antes da citação, tem-se a apresentação de defesa prévia pelos demandados (§7º, art. 17, da LIA), bem como a análise do recebimento da ação pelo juiz (§8º, art. 17, da Lei n. 8.429/92), são extremamente demoradas, estendendo-se ao longo dos anos.

            Posto isto, mesmo que não seja demonstrada a dilapidação patrimonial dos demandados, contudo presentes os pressupostos da medida cautelar – fumus boni juris e periculum in mora – verifica-se que os tribunais têm decretado a indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa. Tal opção privilegia a prevalência absoluta do interesse público em detrimento do interesse particular.

REFERÊNCIAS

DIDIER JÚNIOR, Fredie; SARNO, Paula Braga; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4ª. ed., Bahia: Jus Podivm, 2009, v. 2.

ENFAM – Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – www.enfam. jus.br/wp-content/uploads/2013/12/enunciados-unificado_improbidade1.pdf. Acesso em: 19/07/2015.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa. 2ª. ed., São Paulo:Atlas S.A, 2014.

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. São Paulo:Saraiva, 2001.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 8ª. ed. Ver. e Atual., São Paulo: Saraiva, 2002, v.2.

STJ – Superior Tribunal de Justiça – disponível em. Acesso em:14 de julho de 2015.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 11ª. ed., Rio de Janeiro :Forense, 1993, v. 2.

TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais – disponível em. Acesso em: 14 de julho de 2015.