RESUMO: A Administração Pública não goza da mesma liberdade das empresas privadas para adquirir produtos/serviços, necessitando da realização de processo licitatório para aquisição de softwares proprietários. A importância da área de Tecnologia da informação é cada vez maior também na administração pública e nem sempre os processos de compras são rápidos e neste contexto abre-se a oportunidade do uso do software livre na administração pública, trazendo suas facilidades, virtudes e limitações, mas também suas implicações. O Software Livre é uma opção que nenhum administrador deve descartar, apesar de não termos uma política pública normatizada e instituída de utilização do software livre em nossas instituições, a substituição de Softwares proprietários em larga escala em grandes corporações tem ocorrido em diversos órgãos públicos brasileiros, trazendo benefícios para toda a sociedade brasileira.

Palavras-chave: Processos licitatórios. Administração Pública. Software livre. 

1 INTRODUÇÃO

A gestão de orçamentos em uma empresa não é uma tarefa fácil, mas em um órgão público a tarefa é sempre mais complexa, existem leis que regulam a Administração Pública, bem como regulamenta a forma de utilização desses recursos e isso ocorre no âmbito da administração pública Municipal, Estadual e Federal.

A obrigatoriedade de se fazer a licitação está previsto na Lei nº 8.666/93, onde estão obrigados todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Município (art. 1º, parágrafo único).

E toda licitação também gera um custo indireto, além do custo do software em si. A Licitação tem várias etapas e em cada etapa servidores serão alocados para trabalhar e acompanhar o processo. Desde o momento da convocação até o teste, entrega e/ou implantação do software os custos estão sendo computados, ou seja, não são apenas os custos da aquisição.

E eis que surge a opção de uso de softwares livres, softwares que não tem o custo da aquisição, não precisa do trabalho de equipes no processo licitatório, e não há alocação de pessoal extra para realizar/acompanhar se o processo está pertinente as leis existes e que regulam todo o processo de aquisição de software em órgãos públicos.

O Software livre não gera dispêndio direto, mas é preciso que se respeite as leis vigentes que regulamentam seu uso e que permitem sua fácil disseminação.

2 LICITAÇÃO

2.1 ASPECTOS GERAIS

Inicialmente, cabe ressaltar que a Administração Pública não goza da liberdade que tem a iniciativa privada no sentido de promover livremente as compras e alienações de que necessita. Para tanto, a Constituição Federal determina no inciso XXI, do art. 37 que:

Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988).

Sendo assim, pode-se conceituar licitação como sendo um procedimento que, em regra geral, é obrigatório para que o Poder Público realize contratações, tendo por objetivo assegurar que serão selecionadas a melhor proposta com as melhores condições para a Administração, assegurando, também a igualdade de condições a todos os concorrentes.

Segundo Di Pietro:

Pode-se definir licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato (DI PIETRO, 2013, p. 331).

Para Meirelles:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de reincidência e moralidade nos negócios administrativos (MEIRELLES, 2010, p. 272).

Em relação à outorga de concessão ou permissão de serviço público, de acordo com o art. 175, caput, da Constituição Federal: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Portanto, os enunciados constitucionais impõem aos órgãos da União, Estados, Municípios, e o Distrito Federal, o dever de licitar.

O procedimento licitatório foi normalizado pela Lei nº 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública. Tais exigências são determinadas no art. 2º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (BRASIL, 1993).

Outro aspecto importante que foi determinado pela referida lei está contido no parágrafo único do mencionado art. 1º, qual seja, estabelece quem deve licitar. Vejamos:

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (BRASIL, 1993).

Cabe esclarecer que o artigo 37 da Constituição Federal apresenta os seguintes princípios que devem nortear toda a atividade da Administração Pública, em seus diversos âmbitos: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, o quais estudam-se em seguida.

2.1.1 Legalidade

O princípio da legalidade está consagrado no art.5º, inciso II, da Constituição Federal: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e no art. 37 do mesmo diploma legal, acima mencionado, tratando-se, portanto, da norma de procedimento fundamental que norteia a conduta dos agentes da Admi­nistração Pública. O que significa dizer que a Administração Pública somente poderá fazer o que estiver expres­samente autorizado/determinado em lei e nas demais espécies normativas ou, quando for o caso, em ato de delegação de competência (BRASIL, 1988).

Dessa forma, de acordo com Carvalho Filho (2009, p. 19), por força do artigo 37 da Constituição Federal, “a atividade administrativa não prevista em lei é considerada ilícita”.

Portanto, se torna evidente que a Administração Pública possui limites e que, para a Administração não basta a inexistência de proibição legal, é necessário que exista determinação legal para que essa atue.

O Estado Democrático de Direito é aquele em que o Estado reconhece e garante os direitos fundamentais do ser humano, estabelece e cumpre a efetiva participação democrática do povo, como cidadãos e a Constituição Federal consagra o Estado brasileiro como sendo um Estado Democrático de Direito, com objetivos fundamentais voltados para a diminuição das desigualdades sociais, dentro de uma sociedade livre, justa e solidária (BRASIL, 1988).

Em relação ao princípio da legalidade, Meirelles destaca que:

A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso (MEIRELLES, 2010, p. 212).

No mesmo sentido, Di Pietro assevera que:

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite (DI PIETRO, 2013, p. 62-63).

Portanto, a eficácia de toda a atividade da Administração Pública depende do estrito atendimento da lei. Dessa forma, o princípio da legalidade representa uma das mais respeitáveis garantias que o ordenamento jurídico oferece aos cidadãos, isso porque a vontade da Administração Pública decorre da lei.

2.1.2    Impessoalidade

Pelo princípio da impessoalidade, todos os licitantes devem ser tratados igualmente, por isso, também está ligado ao princípio da isonomia (DI PIETRO, 2013).

Sendo assim, os atos normativos ou de expediente emanados da Administração Pública têm forçosamente caráter geral. Não podem apresentar impressão individual em relação ao assunto tratado, tanto por parte do emissor quanto do re­ceptor. O agente público signatário representa a Administração Pública. Deve, por isso, tratar o assunto de forma impessoal, já que os atos oficiais nunca se inserem em um universo subjetivo ou pessoal.

A impessoalidade se liga à generalidade e à universalidade, que são atributos intrínsecos de todo ato oficial. Por isso, deve-se usar verbos na 3ª pessoa e especificar seus fins de maneira genérica, com exceção de atos que designem pessoas para realizar determinadas funções ou ações, ou delas as exonerem.

Bandeira de Mello (2014, p. 536), leciona que “o princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade”.

2.1.3    Moralidade

O Princípio da moralidade, também entendido por Meirelles (2010) como probidade administrativa, informa que a Administração Pública deve manter comportamento não apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e equidade, sendo que o comportamento contrário a esses ditames representa uma ofensa ao princípio da moralidade (DI PIETRO, 2013, p.74).

Para Meirelles (2010, p.286), “a probidade administrativa é dever de todo administrador público, mas a lei incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art. 3º), naturalmente como advertência às autoridades que a promovem ou a julgam”.

Em relação à probidade administrativa, o enunciado constitucional disposto no art. 37, parágrafo 4º, determina que:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (BRASIL, 1988).

O art. 3º da Lei nº 8666/93 reafirma o enunciado constitucional, no que pertine à probidade administrativa.

Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (BRASIL, 1993; 2010).

Dada a importância do princípio da moralidade, Bandeira de Mello (2014, p. 541) considera que, em razão desse princípio “o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”.

2.1.4    Publicidade

O princípio da publicidade informa que todos os atos da Administração Pública, bem como a divulgação do procedimento para conhecimento de todos os interessados devem ser abertos, a fim de assegurar a todos a possibilidade de controlar a legalidade dos atos praticados pela Administração Pública (DI PIETRO, 2013, p. 70-71).

Para Meirelles:

A publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse princípio que se impõem a abertura dos envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente (arts. 3º, § 3º, e 43, § 1º) (MEIRELLES, 2010, p. 283).

Nesse mesmo sentido, Bandeira de Mello (2014, p. 540) assevera que “o princípio da publicidade impõe que os atos e termos da licitação – no que se inclui a motivação das decisões – sejam efetivamente expostos ao conhecimento de quaisquer interessados”.

Assim, o princípio da publicidade objetiva proporcionar clareza e transparência ao procedimento licitatório.

2.1.5    Eficiência

O princípio da eficiência foi acrescentado ao art. 37 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, e tem por objetivo garantir maior qualidade na atividade pública, com a aplicação eficiente dos recursos públicos e diminuição dos custos operacionais.

Como princípio que norteia a Administração Pública, esse vocábulo se liga à ideia de ação, para produzir resultados satisfatórios para o interesse da coletividade, de modo rápido e preciso.

Nesse contexto, as normas devem evitar a multiplicidade de atos sobre a mesma matéria, pesquisando o que já existe a respeito e se esforçando para esgotar o assunto em um único ato. Consiste também no esforço para diminuir as espécies normativas e a diversificação de autoridades para tratar de matéria similar. A diminuição do número de atos facilita o uso racional dos recursos.

2.2       DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

Em certas circunstâncias não é possível ou não há exigência legal para licitar, ou seja, há situações em que são realizadas contratações diretas, sem licitação e, para tanto, a Lei 8666/93 diversificou os casos em que a Administração pode (inexigibilidade) ou deve (dispensa) deixar de licitar, hipóteses essas que estão previstas nos arts. 17, 24 e 25 da referida lei.

Segundo lição de Di Pietro, no que pertine à dispensa e à inexigibilidade de licitação que:

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável (DI PIETRO, 2008, p. 77).

Por outro lado, tanto a contratação por dispensa quanto por inexigibilidade deverão obedecer aos ditames do art. 26 da Lei 8666/93, que prevê:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

Parágrafo único.  O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.  (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

2.3       MODALIDADES DE LICITAÇÃO

A Lei nº 8.666/93 prevê, no artigo 22, cinco modalidades de licitação, quais sejam, concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso e a Lei nº 10.520/2002, criou o pregão como modalidade de licitação a ser utilizado exclusivamente pela União.

2.3.1    Concorrência

A modalidade de licitação concorrência está prevista no inciso I, do art. 22 da Lei nº 8666/93, sendo obrigatória para determinadas obras e serviços de engenharia, compras e serviços de valor elevado, compra e alienação de imóveis, concessões de direito, licitações internacionais, alienação de bens móveis de valor elevado e para o registro de preços, conforme inciso I, “c”, inciso II, “c” e parágrafo 3º, do artigo 23, da Lei 8666/93. Vejamos:

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);  (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).  (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)

§ 3^o  A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (BRASIL, 1993).

A modalidade concorrência, também, é a modalidade de licitação que, de acordo com o parágrafo 1º do art. 22 da Lei 8666/93, tem como características principais a ampla publicidade e a universalidade:

§ 1º  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto (BRASIL, 1993).

Nesse sentido, Meirelles (2010, p. 327) leciona que:

Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular.

Dessa forma, a modalidade concorrência permite a possibilidade de participação de quaisquer interessados, bem como é assegurada a sua publicidade, nos termos do art. 21 da Lei 8666/93 que preceitua que “os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez”. 

2.3.2    Tomada de Preços

A modalidade de licitação tomada de preços está prevista no inciso II, do art. 22, da Lei nº 8666/93:

 2º Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (BRASIL, 1993).

Nesse sentido, Meirelles leciona que:

Tomada de preços é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital (MEIRELLES, 2010, p. 333).

Ainda de acordo com o mesmo autor, o procedimento da tomada de preços é muito semelhante ao da concorrência, sobretudo, no que pertine ao julgamento por Comissão, porém assevera que: 

O que a caracteriza e distingue da concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes através dos registros cadastrais, de modo que a habilitação preliminar se resume na verificação dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital. (MEIRELLES, 2010, p. 333/334)

2.3.3    Convite

A modalidade de licitação convite está prevista no inciso III, do art. 22, da Lei nº 8666/93 e, de acordo com o parágrafo 3º, do referido artigo:

§ 3º  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (BRASIL, 1993).

A respeito da modalidade de licitação convite, Meirelles (2010, p. 334/335), leciona que: “convite é a modalidade de licitação mais simples, destinada às contratações de pequeno valor, consistindo na solicitação escrita a pelo menos três interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo cinco dias úteis (art. 21, § 2º, IV)”.

A modalidade convite não exige publicação, uma vez que é feito diretamente aos escolhidos através de carta-convite. Por fim, a Lei n.º 8.666/93 garante a participação de outros interessados do ramo, desde que previamente cadastrados e que manifestem o seu interesse em até 24 horas antes da apresentação das propostas.

2.3.4    Concurso

A modalidade de licitação concurso está prevista no inciso IV, do art. 22, da Lei nº 8666/93 e, de acordo com o parágrafo 4º, do referido artigo:

§ 4º  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (BRASIL, 1993).

O concurso é uma modalidade considerada especial, na medida em que o objetivo é a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, muito embora esteja sujeita, assim como as demais modalidades, sobretudo a concorrência, aos princípios da publicidade e da igualdade entre todos os partícipes. (MEIRELLES, 2010, p. 335).

2.3.5    Leilão

A modalidade de licitação leilão está prevista no inciso V, do art. 22, da Lei nº 8666/93 e, de acordo com o parágrafo 5º, do referido artigo:

§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (BRASIL, 1993).

Assim, de acordo com Meirelles (2010, p. 336): “leilão é espécie de licitação utilizável na venda de bens móveis e semoventes (arts. 22, § 5º, e 53) e, em casos especiais, também de imóveis (art. 19, III)”.

Existem dois tipos de leilão: o comum e o administrativo. O leilão comum é privativo do leiloeiro oficial e é regido pela legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer as condições específicas. O leilão administrativo é feito por servidor público.

O leilão ocorre após a avaliação prévia dos bens, fazendo-se constar no edital o preço mínimo de cada bem. No edital, também, deverão estar descritos os bens, o que possibilitará a sua identificação pelos interessados, bem como deve indicar o local onde se encontram os bens, possibilitando o exame por parte dos interessados. E, por fim, devem constar do edital o dia, horário e local do leilão.

2.3.6    Pregão 

A Lei 10.520/2002 instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. O artigo 1° da Lei 10.520 de 2002 traz a seguinte redação:

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (BRASIL, 1993).

Nas demais modalidades previstas pela Lei 8.666/93, a responsabilidade pelo procedimento é de uma equipe de servidores que fazem parte da comissão de licitação. Na modalidade pregão, o pregoeiro é o único responsável da Administração, escolhido dentre os servidores do órgão em que será feito o procedimento licitatório. A equipe de apoio não possui poder decisório, somente servindo para auxiliar o pregoeiro (MONTEIRO, 2010).

O pregão, como em todas as outras modalidades de licitação, é realizado em duas fases, sendo a primeira a fase preparatória, conforme artigo 3º e, a segunda, a externa, conforme artigo 4º.

A primeira etapa é a preliminar do procedimento do pregão e, como o próprio nome diz, prepara o processo licitatório. Finda a fase preparatória, de acordo com o inciso I do art. 4º, inicia-se a fase externa com a convocação dos interessados por meio de publicação.

3          SOFTWARE E DIREITO

3.1       LEI Nº 9.609/1998 

Um dos aspectos mais analisados em nosso ordenamento jurídico em relação à Tecnologia da Informação está ligado às relações jurídicas que abrangem softwares, uma vez que estes desempenham um papel importantíssimo nos dias atuais e nas mais diversas atividades, seja pelo computador ou outros equipamentos.

A Lei nº 9.609/1998, a Lei de Software, é composta por 16 artigos e dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador e sua comercialização no País, definindo, no Capítulo I, art. 1º, que:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados (BRASIL, 1998a).

O Capítulo II, artigos 2 a 6, trata da proteção aos direitos de autor e do registro.

Cabe esclarecer que, nos termos da Lei nº 9.610/98, a ser estudada no item 3.2, em relação aos direitos autorais, os softwares enquadram-se no conceito de obra literária (intelectual), expresso, também no artigo 2º da Lei de Software:

Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei (BRASIL, 1998a).

Outro aspecto importante da Lei nº 9.609/1998 estabelecido no parágrafo 1º, do art. 2º,  diz respeito ao direito moral, que somente pode ser aplicado quando:

§1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação (BRASIL, 1998a).

O Capítulo III, artigos 7 e 8, trata das garantias aos usuários de programa de computador e estabelece que “o contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada” (BRASIL, 1998a).

Estabelece, ainda, que aquele que comercializar programa de computador, sendo titular dos direitos do programa ou dos direitos de comercialização fica obrigado, em todo o país, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações (art. 8º), bem como que, de acordo com o parágrafo único, a referida “obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros” (BRASIL, 1998a).

O Capítulo IV, artigos 9 a 11, trata dos contratos de licença de uso, de comercialização e de transferência de tecnologia. Nesse sentido, o art. 9º estabelece, para tanto, que:

Art. 9º O uso do Software no País será objeto de contrato de licença de uso.

Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.

I – O acesso ao Software dar-se-á até o número máximo, indicado no contrato, de usuários concorrentes individuais que se encontram simultaneamente conectados a todo ou a qualquer parte do Software em qualquer determinado momento (BRASIL, 1998a).

Sendo assim, para comercializar/distribuir um software é necessário que o próprio desenvolvedor ou distribuidor autorizado o faça, portanto, ao adquirir um software, o usuário, apenas e tão somente, recebe uma licença de uso, que é uma permissão para utilizá-lo, de forma não exclusiva, sendo que referida aquisição pode ocorrer mediante contrato de cessão de direito de uso ou contrato eletrônico podendo ambos serem ou não seguidos de contrato de serviços, prevendo instalação e/ou implantação do software, dentre outros.

No âmbito penal, o Capítulo V, artigos 12 a 14, trata das infrações e das penalidades, estabelecendo, por exemplo, que aquele que violar direitos de autor de programa de computador terá pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa, conforme art. 12. Se a violação consistir na reprodução do programa, por qualquer meio, no todo ou em parte, para fins comerciais, sem autorização expressa do autor tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa, art. 12, parágrafo 1º. Em relação àquele que expõe à venda, introduz no país, adquire oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito autoral também tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa, conforme art. 12, parágrafo 2º (BRASIL, 1998a). 

3.2       LEI Nº 9.610/1998

A Lei nº 9.610/1998, alterada parcialmente pela Lei nº 12.853/2013, que dispõe sobre os direitos autorais, é composta por 115 artigos e, em seu artigo 1º, estabelece que: “Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos” (BRASIL, 1998b).

O art. 2º dessa lei declara que “o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei” (BRASIL, 1998b). Sendo assim, entende-se que o direito autoral é a propriedade do autor sobre a sua obra, essa entendida como resultado do seu trabalho.

Nesse sentido, assim estabelece o art. 7º:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII - os programas de computador;

XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.

§ 2º A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou materiais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.

§ 3º No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade imaterial (BRASIL, 1998b).

Contudo, o art. 7º da Lei 9.610/98 apresenta um rol exemplificativo a respeito da matéria, ou seja, não exclui outros direitos conexos.

O Título VII trata das sanções às violações dos direitos autorais, estabelecendo, por exemplo, que aquele que editar e vender obra sem a autorização do autor deverá pagar por cada um dos exemplares vendidos (art. 103), contudo, se o número de exemplares vendidos não puder ser mensurado, deverá pagar o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.

Portanto, a proteção dos direitos autorais relativos a programas de computadores é a mesma das obras literárias.

3.3       SOFTWARE LIVRE

De acordo com a organização internacional Free Software Foundation (FSF):

Por “software livre” devemos entender aquele software que respeita a liberdade e senso de comunidade dos usuários. Grosso modo, os usuários possuem a liberdade de executar, copiar, distribuir, estudar, mudar e melhorar o software. Assim sendo, “software livre” é uma questão de liberdade, não de preço. Para entender o conceito, pense em “liberdade de expressão”, não em “cerveja grátis”[1].

A Free Software Foundation (FSF) aponta que um programa será considerado software livre se os usuários possuírem as quatro liberdades essenciais, quais sejam:

- A liberdade de executar o programa como você desejar, para qualquer propósito (liberdade 0).

- A liberdade de estudar como o programa funciona, e adaptá-lo às suas necessidades (liberdade 1). Para tanto, acesso ao código-fonte é um pré-requisito.

- A liberdade de redistribuir cópias de modo que você possa ajudar ao próximo (liberdade 2).

- A liberdade de distribuir cópias de suas versões modificadas a outros (liberdade 3). Desta forma, você pode dar a toda comunidade a chance de beneficiar de suas mudanças. Para tanto, acesso ao código-fonte é um pré-requisito[2].

Por liberdade de executar o programa, significa dizer que qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, pode utilizar o software sem nenhuma restrição imposta pelo fornecedor, isto é, em quantos computadores desejar, utilizando qualquer tipo de sistema operacional e para realizar qualquer espécie de trabalho ou atividade.

Uma característica importante do software livre é o compartilhamento de código-fonte, para que se concretize a liberdade de redistribuir o programa, não sendo necessário, portanto, a autorização do autor/ distribuidor do software para que ele possa ser redistribuído, já que as licenças de software livre assim o permitem.

Sendo assim, um programa de computador é software livre se os usuários possuírem todas essas liberdades acima estudadas. 

Surgiu também o termo código aberto, do inglês open source, com um significado de software livre no Brasil, contudo, a Free Software Foundation (FSF) utiliza o termo software livre isso porque, de acordo com a organização “uma vez que você tenha ouvido que ele se refere à liberdade ao invés do preço, ele traz à mente a liberdade. A palavra “aberto” nunca se refere à liberdade”.

Portanto, o Software Livre, sem dúvida é uma ferramenta para economia de gastos em Tecnologia da Informação, cabe aos gestores avaliarem a viabilidade de usa-los em suas organizações, limitações sempre existem, sejam elas jurídicas, comportamentais ou técnicas.

4          REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

O administrador público não tem a liberdade que um gestor de uma empresa privada tem para aquisição de produtos e serviços, na administração pública as regras para aquisição são bem claras e precisam ser cumpridas à risca com pena do administrador ser punido judicialmente por infringir as leis, o burocracia existente contrapõe com a necessidade de aquisição rápida de softwares, a área de TI hoje é uma área vital para toda a administração, e a burocracia pode em algumas situações atrasar ou inviabilizar alguns projetos.

Mesmo que necessária a normatização para aquisição de produtos e serviços na administração pública é um fato gerador de tempo, e este tempo gasto pode ser um custo algo demais para projetos na administração pública.

As leis que gerem a propriedade intelectual de programas de computador (Softwares) tem penas muito duras para pirataria. Um administrador público que comete o crime de uso de softwares piratas, caso seja autuado será responsabilizado de forma direta e poderá sofrer processo administrativo.

Neste cenário de necessidade de crescimento contraposto ao aumento de custo cada vez maior, que o Software Livre aparece como uma alternativa para minimizar o setor público de gastos diretos e indiretos na aquisição de softwares.

Todo o processo licitatório gera gastos indiretos além do dispêndio para a aquisição. Um número considerado de horas trabalhadas são dispensadas para aquisição e acompanhamento das licitações, o que não acontece com os Softwares Livres. Basta analisar a opção existente e que atenda às necessidades da empresa, e implanta-lo.

O Software Livre pode ser uma opção para substituição a softwares que estariam sujeitos aos trâmites legais necessários à que toda administração pública deve seguir para adquirir um produto ou serviço. Como o Software Livre tem seu uso livre de processos licitatórios faz-se mais rápido sua implantação em uma organização pública o que poderá ser o fator de sucesso de alguns projetos de TI que precisam de uma rápida implantação.

5.  REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014.

______. Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014.

______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014.

______. Lei nº 9609, de 19 de fevereiro de 1998. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014.(a)

______. Lei nº 9610, de 19 de fevereiro de 1998. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014. (b)

______. Lei nº 12.349, de 15 de dezembro de 2010. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014.

______. Lei nº 12.853, de 14 de agosto de 2013. Disponível em: . Acesso em: 30 nov. 2014.

BANDEIRA DE MELO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014.

CARVALHO FILHO, José Santos. Direito administrativo e administração pública. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

FREE SOFTWARE FOUNDATION. O que é o software livre? Tradução: Rafael Beraldo. 01/09/2014. Disponível em: <https://www.gnu.org/philosophy/free-sw.pt-br.html>. Acesso em: 07 out. 2014.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.

MONTEIRO, Vera. Licitação na Modalidade de Pregão. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2010.