Resumo: O imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, incide sobre os serviços constantes da lista anexa da Lei Complementar nº 116/03, independente de serem prestados em conjunto com atividade não tributada. Dessa forma, o STF pacificou o tema, no enunciado de súmula vinculante nº 31, que proíbe a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis. Esta conclusão baseia-se na ideia do conceito de serviço traçado pela Constituição da República. Depreende-se que a Lei Complementar Federal que traça os serviços passíveis de submissão a exação tributária pertencem ao grupo do conceito de serviço delineado na Lei Maior.
Palavras-chaves: Processo Administrativo Tributário. Jurisdição única. Princípio da Verdade Material.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito Constitucional de Serviço. 4. Conclusão. 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO
No intuito de evitar a guerra fiscal entre os entes federados municipais, a atual Constituição da República estabelece critérios uniformes para a instituição e cobrança dos impostos de competência constitucional dos municípios. Os dispositivos constitucionais são regulamentados por lei complementar, no caso do ISS, pela Lei Complementar nº 56/87, anexa ao Decreto Lei 406/68, e pela Lei Complementar nº 116/03.
De início, resumidamente, a jurisprudência do STF veda a incidência do Imposto sobre Serviços quanto à locação de bens móveis, pois o direito tributário não poderia alterar conceitos jurídicos de direito privado, como a definição de serviços. A expressão constava da Lei Complementar nº 56/87, anexa ao Decreto Lei 406/68, no item 79, declarada inconstitucional pelo Supremo, nos termos do RE nº 116.121, verbis:
TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional. (STF - RE 116.121, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2000 – grifos acrescidos)
Entendimento consolidado na Súmula Vinculante nº 31, verbis:
Súmula Vinculante 31
É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
- ISS sobre operações de locação de bens móveis.
Nessa toada, o art. 110, do CTN, ao estabelecer que a lei tributária não alterará os conceitos oriundos do direito privado para definir institutos e conceitos utilizados para definir ou limitar competências tributárias. Assim, o conceito de ‘serviço’, deverá ser aquele advindo do direito privado, conforme decidiu o Supremo:
"(...) 1. A não incidência do ISS sobre a locação de bens móveis decorre da impossibilidade do poder de tributar vir a modificar o conceito constitucional de serviço que provém do direito privado. Tal conclusão afasta a competência do sujeito ativo com relação a qualquer dos diplomas que tenham disciplinado as normas gerais sobre o imposto. Não é por outro motivo que o item da atual lista de serviços que previa a possibilidade de fazer o tributo incidir sobre a atividade em questão foi objeto de veto presidencial." (RE 602295 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgamento em 7.4.2015, DJe de 23.4.2015).
Não obstante, o anexo da LC 116/03, bem como a LC 56/87, anexa ao Decreto Lei 406/68, devem ser interpretados de forma restritiva, sendo a atuação legislativa dos Municípios vinculada ao rol previsto na norma federal. Ainda, do conceito de serviço, vindo das disposições de direito privado, tem-se que o serviço demanda uma obrigação de fazer, não se confundindo com uma obrigação de dar, conforme seria o aluguel de bem móvel. Didático, neste sentido, o entendimento do STF:
Ementa: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS ASSOCIADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LOCAÇÃO DE GUINDASTE E APRESENTAÇÃO DO RESPECTIVO OPERADOR. INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. SÚMULA VINCULANTE 31. AGRAVO REGIMENTAL. 1. A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. 2. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro. 3. O que a agravante poderia ter discutido, mas não o fez, é a necessidade de adequação da base de cálculo do tributo para refletir o vulto econômico da prestação de serviço, sem a inclusão dos valores relacionados à locação. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(STF - ARE 656709 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 14/02/2012 – grifamos)
O item 3.01 da lista de serviços da LC 116/03, aprovada no Congresso Nacional, que dispunha sobre a locação de bens móveis foi vetado pelo Presidente da República, com as seguintes razões:
O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.
Nesse sentido, somente será tributada pelo ISS a atividade entendida como serviço, obrigação de fazer, na forma constitucionalmente estabelecida. Assim, a empresa não poderá ser compelida a pagar o Imposto sobre Serviços se não houver prestado serviço, já que o aluguel de mídias móveis é mera obrigação de dar. Para se resguardar de possível lançamento e imposição de pagamento por parte do ente tributante municipal caberá ao sujeito passivo da relação tributária resguardar-se por mandado de segurança preventivo ou ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária.
Enfim, no writ pretende-se assegurar o direito líquido e certo do impetrante de não ser compelido a pagar uma exação tributária por fato gerador inexistente. Quanto à ação declaratória de inexistência da relação jurídica tributária o objetivo é o mesmo, impedir que a exação tributária recaia sobre quem não é sujeito passivo, entretanto, neste procedimento caberá à produção de provas na fase instrutória do processo.
Em suma, não haverá incidência do ISS sobre a locação das mídias móveis, tendo em vista a interpretação restritiva da lista de serviços do anexo da lei complementar nº 116/03, sendo de observância obrigatória pelos municípios. Com esse viés, não incidirá o ISS sobre um fato que não seja a prestação de serviços, tendo por meta a taxatividade das hipóteses de incidência, ordenadas pela Constituição de 1988 e regulamentadas por Lei Complementar. Por fim, para evitar o lançamento e a cobrança indevida do Imposto sobre Serviços quanto à locação de bens móveis, caberá ao sujeito passivo o manejo de uma ação declaratória ou mandado de segurança preventivo.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 116.121, Tribunal Pleno. Brasília, 11 de outubro de 2000. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=206139. Acesso em: 27/06/2015.
2) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 602295 AgR, Primeira Turma. Brasília, 7 de abril de 2015. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8273399. Acesso em: 27/06/2015.
3) BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 656709, Segunda Turma. Brasília, 14 de fevereiro de 2012. Disponível em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1801906. Acesso em: 27/06/2015.
4) BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Acesso em: 29/06/2015. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/leicom/2003/leicomplementar-116-31-julho-2003-492028-veto-13883-pl.html.
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