RESUMO: A Constituição Federal de 1988 franqueou à iniciativa privada, dentre outras maneiras, participar do sistema de saúde de forma suplementar através da disponibilização de planos de assistência à saúde aos consumidores em geral. Assim, ao mesmo tempo em que o Texto Maior assegura a inserção das operadoras de planos de saúde neste ramo (art. 199), também impõe limites para sua atuação através de Mercado regulado e fiscalizado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), objetivando a proteção aos consumidores e à sociedade de forma geral, bem como buscando o equilíbrio contratual através de diversos instrumentos de regulação, dentre eles o “direcionamento”.

INTRODUÇÃO.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 199, permitiu à iniciativa privada participar do sistema de saúde, tanto em sua forma complementar, atuando junto ao sistema público de saúde, através de celebração de contrato público ou convênio com a Administração ou de maneira suplementar através da oferta de planos de saúde pelas empresas operadoras aos consumidores em geral.

Para regular a atuação da iniciativa privada no campo da saúde, posto que trata-se de segmento estratégico de política social do Estado, a Lei nº 9.961/2000, criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar, autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde, como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.

No entanto, vale mencionar que antes mesmo da criação do órgão regulador – ANS – o Mercado da Saúde Suplementar, que há décadas era auto regulado pelas “leis de mercado”, passou a ser disciplinado pela Lei nº 9.656/98, sendo, no entanto, modificada para harmonizar suas regras e princípios com a lei que instituiu a aludida agência.

A ANS tem como objetivo institucional a promoção da defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulado as operadoras que nele operam, inclusive na esfera consumerista, constituindo um sistema indispensável ao sistema de saúde de todo o país.

O legislador ordinário, calcado na Constituição Federal, estabeleceu diversas atribuições à ANS, mas para fins deste trabalho destacam-se: a elaboração de rol obrigatório de observância de todas as operadoras; bem como o estabelecimento de normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde. 

1. DOS MECANISMOS DE REGULAÇÃO DE SAÚDE SUPLMENTAR.

Como mencionado, no que tange ao mercado de saúde suplementar, a Lei nº 9.656/98 outorgou à Agência de Saúde Suplementar – ANS a competência de instituir e disciplinar mecanismos próprios com a finalidade de equilibrar as relações jurídicas estabelecidas entre as operadoras de planos de saúde e os consumidores, com relevante interesse coletivo, no que se refere à oferta, procura e utilização dos serviços suplementares de saúde, normatizando institutos contratuais peculiares deste setor sócio-econômico, a teor do disposto no artigo 1º, § 1º, alínea “d”, da Lei nº 9.656/98:

Art. 1^o  Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;    

§ 1^o  Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: 

a) custeio de despesas;

b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada;

c) reembolso de despesas; 

d) mecanismos de regulação;

Dentre os diversos mecanismos de regulamentação da saúde suplementar tem-se, por exemplo: (a) autorizações prévias para procedimentos médicos específicos; (b) o direcionamento; (c) a porta de entrada; (d) franquia; (e) coparticipação; (f) deveres das operadoras e; (g) proibições estabelecidas às operadoras.

Desses mecanismos de regulação interessa ao presente estudo o “direcionamento”, também denominado de referenciamento ou hierarquização de acesso. Esse mecanismo de regulação refere-se à permissão que o Estado confere às operadoras de planos de saúde de impor aos seus usuários a realização de consultas, exames ou internação em sua rede credenciada ou referenciada.

Isto é, para a fruição dos serviços contratados pelos usuários junto às operadoras de planos de saúde, os beneficiários somente poderão se valer da rede credenciada ou referenciada, que deverão custear todos os procedimentos de coberturas obrigatórias estabelecidos e periodicamente atualizados pela ANS (atualmente em vigor a RN nº 338/2013, atualizada pela RN nº 349/2014).

Vale destacar que nos casos em que o usuário do plano de saúde pretender a realização de qualquer procedimento por profissional e/ou estabelecimento não integrante da rede credenciada pela operadora, esta deverá assumir o ônus financeiro de tais serviços, limitando sua responsabilidade aos valores usualmente praticados junto aos seus credenciados, como se verifica do art. 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98, in verbis:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

(...)

VI - reembolso, em todos os tipos de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização dos serviços próprios, contratados, credenciados ou referenciados pelas operadoras, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo produto, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega da documentação adequada; (destaque não original)

O fundamento para que uma operadora de plano de saúde tenha que assumir o pagamento de serviços prestados por estabelecimento não integrante da sua rede de credenciados é o da existência de situações excepcionais de urgência/emergência que não possibilitam a utilização daqueles, retirando do beneficiário a opção de livre escolha para o atendimento.

Cediço que os contratos de assistência à saúde dispõem que os beneficiários dos planos de saúde serão atendidos em hospitais e por médicos credenciados de acordo com as categorias dos planos contratados, limitação esta não abusiva, vez que as operadoras atuam com base em cálculos de riscos compatíveis com os prêmios (cálculos atuariais), estabelecendo um equilíbrio entre o que é pago pelos beneficiários e o que é assumido por elas.

Nesse sentido, são as lições trazidas por Leonardo Vizeu Figueiredo[1] em sua festejada e completa obra, recorrentemente citada pelo Judiciário: 

O direcionamento, referenciamento ou hierarquização de acesso consiste em impor que a realização de consultas, exames ou internação previamente determinados na rede credenciada ou referenciada. Cuida-se da definição pela operadora de que determinados procedimentos só podem ser obtidos pelo beneficiário em prestadores credenciados ou referenciados indicados e preestabelecidos.

Destarte, o consumidor só pode realizar determinados procedimentos no credenciado/referenciado escolhido pela operadora. Ressalte-se que o direcionamento não desonera a operadora de seu dever de atendimento, tampouco de seu dever de cobertura financeira, quando o consumidor opta por profissional médico não credenciado. Todavia, somente ficará obrigada a reembolsar o valor de tabela que seria devido ao profissional da rede da operadora, ficando o ônus financeiro residual às expensas do consumidor.

E o ilustre doutrinador acrescenta:

A atuação do ente regulador deve ser efetuada no sentido de se garantir o cumprimento das cláusulas contratuais, bem como a fiel observância dos comandos legais, a fim de que a proteção ao consumidor não se traduza em paternalismo injustificável e fator de majoração no custo do plano, em virtude do aumento do risco moral do negócio.

Portanto, é manifesta a relevância da ANS, dentre outras diversas finalidades institucionais, a de delimitar e orientar sobre os procedimentos que devem ser custeados pelas operadoras de planos de saúde de forma obrigatória, já que essa normatização é ponto de partida das operadoras no momento da elaboração e na negociação dos contratos.

É notório que as operadoras de planos de saúde disponibilizam ao mercado diversas modalidades de planos de saúde em relação à sua abrangência territorial; rede credenciada; procedimentos; reembolsos, nos casos de seguro-saúde; etc. e cada qual possui um determinado preço.

Compelir o plano de saúde a custear o tratamento pretendido fora de sua rede credenciada e/ou fora dos padrões dos honorários praticados pela operadora acarreta, a médio e longo prazo, a inviabilização da atividade econômica, com efeitos nefastos para toda a sociedade em diversas esferas (saúde, trabalhista, tributária, etc.), como já presenciada a derrocada de diversas operadoras, como a recente determinação da alienação compulsória da carteira de clientes da Unimed Paulista pela ANS[2], com manifestos efeitos deletérios não apenas aos médicos cooperados, mas aos demais prestadores e muito mais aos consumidores. Esse é o efeito backlash da inobservância dos instrumentos regulatórios que visam a dar equilíbrio e segurança ao sistema de saúde, que será objeto de outro artigo.

Além disso, é público e notório que, por decisões judiciais, a todo o momento as operadoras se vêm obrigadas a custear evento não incluído pela lei, pelas normas da ANS, tampouco pelo contrato, acarretando evidente prejuízo a todos os demais usuários-consumidores de planos de saúde que serão onerados com o aumento dos prêmios e/ou mensalidades, numa verdadeira socialização dos prejuízos, o que se mostra incompatível com a decisão política fundamental adotada pelo constituinte originário que alçou o livre mercado como princípio constitucional.

Essa situação, certamente, acarretará a opção, pelos consumidores, de contratar planos de mensalidades menores e depois buscar o afastamento de todas as limitações previstas junto ao Judiciário, transformando o “Sistema Suplementar de Saúde” em verdadeiro “Sistema Universal de Saúde”, sendo defeso ao Poder Judiciário criar obrigações contratuais inexistentes, pelo contrário, é seu mister coibir o abuso de direito.

Ressalta-se que o acesso universal e gratuito à saúde é dever do Estado, como cânone constitucional (artigos, 6º, 196 e seguintes, da Constituição Federal) e não dos particulares no livre exercício da atividade econômica.

2. A BOA-FÉ OBJETIVA E FUNÇÃO SOCIAL COMO PRINCÍPIOS INDISPENSÁVEIS PARA O EQUILÍBRIO ECONÔMICO E FINANCEIRO DOS CONTRATOS.

Os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos têm, em diversos casos, sido distorcidos como preceitos aptos apenas a privilegiar, nos casos dos contratos em análise, os usuários de planos de saúde (consumidores) e não a estabelecer o equilíbrio contratual, a verdadeira razão pela qual foram inseridos em nosso ordenamento jurídico.

Em relação à boa-fé objetiva que deve nortear todos os contratos, inclusive aqueles de natureza consumerista, Gustavo Tepedino[3] leciona:

(...) a boa-fé objetiva consiste em um dever de conduta. Obriga as partes a terem comportamento compatível com os fins econômicos e sociais pretendidos objetivamente pela operação negocial. No âmbito contratual, portanto, o princípio da boa-fé impõe um padrão de conduta a ambos os contratantes no sentido da recíproca cooperação, com consideração aos interesses comuns, em vista de se alcançar o efeito prático que justifica a própria existência do contrato.

(...)

A boa-fé contratual traduz-se, pois, na imposição aos contratantes de um agir pautado pela ética da igualdade e da solidariedade. Ao perseguir seus interesses particulares, devem as partes de um contrato conferir primazia aos objetivos comuns e, se for o caso, às relações existenciais sobre as patrimoniais, e à preservação da atividade econômica em detrimento da vantagem individual. (g.n.)

Assim, a boa-fé objetiva, como parâmetro de interpretação do contrato, perfaz “(...) mandamento imposto ao juiz de não permitir que o contrato, como regulação objetiva, dotada de um específico sentido, atinja finalidade oposta ou contrária àquela que, razoavelmente, à vista de seu escopo econômico-social, seria lícito esperar”[4].

Imagine a situação hipotética em que determinado indivíduo, acometido de tetraplegia oriundo de acidente de automobilístico, celebre contrato de assistência à saúde com certa operadora para pagamento de mensalidade de R$ 200,00 (duzentos reais). Dessa forma, ao contratar o plano de saúde o consumidor tem o conhecimento de sua patologia, da rede credenciada disponibilizada e em alguns casos do limite territorial do contrato e que as mensalidades, depois de cumpridos os prazos de carência, lhe gerariam direito a fruição de todos os serviços contratados. Considere-se ainda que é vedado aos planos de saúde recusar o ingresso de qualquer consumidor no seu quadro de usuários[5].

Dentro desse cenário, não há que se falar em abusividade das cláusulas que estabelecem os limites apontados no parágrafo anterior para a fruição dos serviços contratados, até porque a mensalidade estipulada guarda relação com o cálculo atuarial em virtude do risco assumido, como permitido pela Lei nº 9.656/98, Código de Defesa do Consumidor e as normas regulamentares da ANS. Interpretar de modo diverso representará manifesto paternalismo não amparado pelo ordenamento jurídico, além de transformar o Setor de Saúde Suplementar em verdadeiro Segurador Universal. O que o CDC veda, de fato, é a presença de cláusulas dúbias, omissas e abusivas e não aquelas limitativas dos serviços oferecidos, próprias dos contratos de assistência à saúde e regulamentados pela ANS.

Como atender os interesses comuns no contrato em tela e, assim, respeitar a boa-fé objetiva?

A resposta é simples, em regra, os usuários dos planos de saúde podem exigir das operadoras a realização de todos os serviços previstos no rol de procedimentos obrigatórios divulgados pela ANS junto à rede credenciada de seu plano.

Dessa feita, a pretensão, como corriqueiramente se verifica, de realizar procedimento médico fora da rede credenciada do plano de saúde, a despeito de por disponibilizado, é manifestamente abusiva, haja vista que submete as operadoras a arcar com custos de preços estabelecidos unilateralmente por hospitais, clínicas, médicos, etc..

O que se verifica em muitas demandas é a pretensão de diversos consumidores em obter benefício não contratado, em manifesta contradição de posturas (uma no momento da contratação e outra no momento da execução do contrato), não observando a confiança e o dever de lealdade que devem nortear toda relação contratual.

Nesse contexto, a doutrina desenvolveu e o Judiciário incorporou a máxima venire contra factum proprium non potest que segundo Flávio Tarctuce[6]:

(...) determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boa-fé objetiva, depositada quando da formação do contrato.

Esse princípio, correlato à boa-fé objetiva foi reconhecido na IV Jornada de Direito Civil, através do Enunciado 362, do Conselho de Justiça Federal, segundo o qual: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.”

É notório que há no Judiciário enxurradas de ações com a alegação de abusividade de cláusulas contratuais que limitam a fruição dos serviços pactuados, mas esta deve ser avaliada ainda em razão da função social dos contratos. Isso porque, limitar os serviços a serem oferecidos dentro das regras impostas pelo agente regulador (ANS) e proporcionalmente atrelados às mensalidades pagas é inerente aos contratos de assistência à saúde.

Desses contratos se espera a cobertura de procedimentos médicos, hospitalares, laboratoriais, etc. pela operadora e o pagamento correspondente pelo beneficiário, observando-se os limites dos serviços contratados. Não se pode negar que o seu equilíbrio econômico-financeiro tem repercussão direta em todos os demais usuários de determinado plano de saúde. A oneração do mesmo em procedimentos não abrangidos na contratação acarretarão consequências aos demais consumidores que verão suas mensalidades majoradas para restabelecer o equilíbrio ou até mesmo poderá ocasionar a inviabilidade financeira da operadora (função social externa dos contratos).

Nesse diapasão o Ministro Marco Aurélio Mello entende que “a higidez financeira dessas empresas está diretamente ligada ao conceito de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de seguro-saúde.”[7]

Portanto, para que o contrato de assistência à saúde atenda a sua função social é indispensável o equilíbrio entre as coberturas dos serviços ofertados pela operadora e a contraprestação mensal paga pelo consumidor.

Nesse passo, a pretensão da realização de procedimento em profissional e/ou estabelecimento não integrante da rede credenciada com assunção da integralidade do ônus financeiro do tratamento pela operadora não atende à função social do contrato, posto que acarretará o desequilíbrio econômico-financeiro, com manifesto prejuízo aos demais usuários integrantes da massa.

Não se nega que a interpretação de cláusulas ambíguas ou contraditórias estipuladas nos contratos de adesão devam ser interpretadas favoravelmente aos aderentes (art. 423 do CC e 47 do CDC). Combate-se, no entanto, o desrespeito às limitações contratuais impostas de forma clara e destacada.

Sem a pretensão de mitigar a proteção ao consumidor, ela deve ser adequada e proporcionalmente fundamentada, como levada à efeito nos casos expostos, sob pena de soçobrar. O STJ já teve a oportunidade de se manifestar quando expôs: “os contratos de adesão são permitidos em lei. O Código de Defesa do Consumidor impõe, tão somente, que ‘ as cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. Destarte, ainda que se deva, em princípio, dar interpretação favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como impor-se responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e de fácil verificação, tenha sido excluída do contrato”. (STJ, 3ª T., Resp 319.707, Rel. p/ AC. Min. Castro Filho, J. 07.11.2002, DJ 28.04.2003) (g.n)

3. O DIRECIONEMTNO E O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

Em situações que envolvem as questões objeto deste artigo, o Tribunal de Justiça de São Paulo, corrigindo o excessivo paternalismo havido no seio dessas questões atinentes à saúde, sedimentou entendimento segundo o qual, os usuários dos planos de saúde não podem exigir que as operadoras custeiem procedimentos médicos, hospitalares, laboratoriais, etc. fora de sua rede credenciada ou cobertura não contratada.

E mais! Esse mesmo Sodalício manifestou que nas hipóteses em que os usuários pretendam realizar tratamentos/procedimentos em profissionais não integrantes da rede credenciada da operadora contratada, esta se limitará ao pagamento dos honorários por ela praticados junto aos profissionais/estabelecimentos filiados.

Seguem as ementas de alguns julgados que corroboram as assertivas acima:

EMENTA: Plano de saúde. Cobertura em hospital não integrante da rede credenciada que é apenas admitida em situações excepcionais de urgência/emergência que não possibilitam a utilização dos prestadores de serviços do plano de saúde, retirando do beneficiário a opção de livre escolha para o atendimento. Apelante que estava internada e recebendo os cuidados necessários à preservação da sua vida. Transferência para o hospital Samaritano de São Paulo que se deu por liberalidade. Ausência de pedido prévio de autorização e de demonstração de que os credenciados não pudessem proporcionar o mesmo tratamento.

Cobertura. Plano se saúde que deve assumir os custos da internação até o limite que arcaria se fosse realizada em hospital credenciado.

Sucumbência recíproca. Divisão das custas e despesas processuais e da verba honorária em partes iguais e compensáveis. Possibilidade, ainda que uma das partes seja beneficiária da justiça gratuita.

Recurso parcialmente provido. (TJ/SP, Apelação nº 1005701-97.2014.8.26.0562, Rel. Des. Araldo Telles, v. u., J. 30.06.2015).

PLANO DE SAÚDE - Realização de procedimento cirúrgico em hospital não credenciado - Inexistência de indícios de que a operadora ré não tinha condições técnicas para realizar o tratamento em hospital credenciado - Autor e seu falecido esposo que optaram por realizar o procedimento cirúrgico junto ao Hospital Albert Einstein, conhecido pela excelência e custos elevados, com perfeito conhecimento da ausência de cobertura no padrão de plano contratado - Determinação de reembolso das despesas havidas fora da rede credenciada, limitadas ao valor que seria gasto dentro da rede credenciada, de modo a evitar o enriquecimento sem causa da operadora - Cessão de carteira de clientes de plano de saúde Inexistência de transmissão de obrigações já vencidas em relação ao cedente para o cessionário, na inexistência de previsão expressa a respeito - Reconhecimento da ilegitimidade passiva da corré SÃO FRANCISCO. Manutenção da extinção da ação em face da São FRANCISCO - Ação parcialmente procedente em face da MEDES CLÍNICA MÉDICA - Recurso da autora improvido - Recurso da ré parcialmente provido. (Apelação n. 0003589-93.2009.8.26.0160, Rel. Des. Francisco Loureiro, 6º Câmara de Direito Privado do TJSP, julgado em 31/01/2013. No mesmo sentido: Apelação n. 025633-68.2004.8.26.0100, Rel. Des. Silvério da Silva, 8ª Câmara de Direito Privado do TJSP, julgado em 30/10/2013.)

EMENTA PLANO DE SAÚDE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Improcedência - Recusa da associação de assistência à saúde em arcar com os custos oriundos de consultas e exames em favor do beneficiário do plano (filho do autor) Médicos e laboratórios não pertencentes à abrangência geográfica do contrato Ausência de abusividade - Conjunto probatório indicativo de que a ré disponibilizou ao autor, fora de sua área geográfica, clínica e médico credenciados aptos a realizar o atendimento ao segurado que, conforme se extrai dos autos, não era emergencial. Autor que, por livre escolha, levou o filho para ser atendido por médico não credenciado. Ausência de abusividade, por parte da ré. Ato ilícito não configurado (o que afasta a pretensão reparatória a título de danos morais e também materiais) Precedentes - Sentença mantida Recurso improvido. (TJ/SP, Apelação Cível nº: 4009151-31.2013, 8ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles Rossi, J. 02.07.2015)

A 8ª Câmara de Direito Privado, no julgamento da Apelação Cível nº 410.803.4/4-00 também reafirmou a legalidade do “direcionamento”. Confira a ementa:

“PLANO DE SAÚDE AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. PEDIDO DE REEMBOLSO - Recusa da seguradora em arcar com os custos advindos de internação em hospital não credenciado Ausência de abusividade. Recorridos que optaram que a filha menor permanecesse em nosocômio cuja internação não era autorizada, não obstante existisse idêntica cobertura em outros hospitais próximos ao local e de reconhecida qualidade Impossibilidade de se declarar a responsabilidade da seguradora pelas despesas realizadas nesse sentido Pedido de reembolso Inadmissibilidade, porquanto o contrato prevê tal possibilidade somente nos casos em que não for possível a utilização dos serviços credenciados pela seguradora (o que não é a hipótese dos autos). Improcedência da ação corretamente decretada - Sentença mantida Recurso improvido.”

E ainda, mais outro precedente desta mesma Câmara, que afastou a cobertura para tratamento de despesas junto ao Hospital Albert Einstein, porque não credenciado (Apelação Cível nº: 511.913.4/2-00):

“PLANO DE SAÚDE AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. PEDIDO DE REEMBOLSO - Recusa da seguradora em arcar com os custos advindos de internação em hospital não credenciado (Albert Einstein) - Ausência de abusividade Opção da autora em permanecer sob tratamento em nosocômio cuja internação não era autorizada. Termo aditivo firmado entre as partes (diante da liquidação extrajudicial da INTERCLINICAS) que não prevê a cobertura no citado nosocômio. Opção da autora em permanecer em plano básico, que não prevê o atendimento no hospital referido Demandada que dispõe de ampla rede de atendimento, não se justificando a cobertura pretendida pela autora - Improcedência da ação corretamente decretada - Sentença mantida. Recurso improvido.”

Também nesse mesmo sentido e direção, merece destaque julgado da Apelação Cível n. 61.300-4, da 1ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, que teve como Relator o Desembargador ALEXANDRE GERMANO, do qual se extrai:

“SEGURO-SAÚDE. Ação cominatória. Pagamento das despesas com internação de paciente em hospital descredenciado. Impossibilidade. Validade da cláusula contratual que prevê a cobertura de emergência em locais credenciados. Sentença confirmada Recurso não provido.” 

Por fim, vale destacar que no Agravo de Instrumento nº 2096400-23.2015.8.26.0000, a 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu:

LOMBALGIA CRÔNICA E INCAPACITANTE. LIMINAR PARA COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO INDICADO PELO MÉDICO (RIZOTOMIA PERCUTÂNEA POR SEGMENTO + DISCECTOMIA LOMBAR PERCUTÂNEA). REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC PREENCHIDOS. RECURSO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO.

1. Decisão que, em “ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação dos efeitos da tutela” movida por Vera Lúcia Vieira da Silva Lima contra GreenLine Sistema de Saúde Ltda., indeferiu a liminar requerida na inicial.

2. Requisitos exigidos pelo artigo 273 do CPC preenchidos. Diante dos documentos anexados aos autos, verifica-se a urgente necessidade do procedimento cirúrgico recomendado à autora por médico especialista. Evidenciado o risco de danos irreparáveis à agravante, cabe à agravada autorizar o tratamento, arcando integralmente com os custos dos materiais, exames e hospitalares, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00, limitada a R$ 30.000,00.

3. Observa-se, entretanto, que os custos dos honorários médicos deverão custeados pela ré, mas nos limites do que esta pagaria a um médico credenciado, cabendo à autora arcar com eventuais diferenças e eles relativas, como ela própria se propôs na minuta recursal.

4. Ausência de perigo de irreversibilidade da medida. Decisão reformada.

5. Agravo de instrumento provido, com observação.

Essas decisões, de forma alguma afastam a obrigação dos planos de saúde em custear qualquer procedimento constante do rol obrigatório da ANS ou no contrato, pelo contrário, elas têm o dever de disponibilizar profissional e/ou estabelecimento aptos ao atendimento das necessidades de seus usuários mesmo fora de sua rede credenciada, quando determinados serviços não forem disponibilizados pelos prestadores filiados.

Tem que ter fim essa falsa idéia de que todas as cláusulas contrárias aos interesses dos consumidores ou que prevejam alguma limitação que não impeça a realização do objeto contratado são abusivas. Nesse sentido são as lições da Professora Cláudia Lima Marques[8], in verbis:

A abusividade da cláusula contratual é, portanto, o desequilíbrio ou descompasso de direitos e obrigações entre as partes, desequilíbrio de direitos e obrigações típicos àquele contrato específico; é a unilateralidade excessiva, é a previsão que impede a realização total do objetivo contratual, que frustra os interesses básicos das partes presentes naquele tipo de relação, é, igualmente, a autorização de atuação futura contrária à boa-fé, arbitrária ou lesionaria aos interesses do outro contratante, é a autorização de abuso do exercício da posição contratual preponderante (Machtposition).

As usuais pretensões de diversos usuários dos planos de saúde, como aqui descritas, subvertem toda a lógica do sistema, isso porque, mesmo a operadora se dispondo a custear os procedimentos médicos pretendidos, em muitos casos, os consumidores insistem em realizá-lo fora de sua rede credenciada. Portanto, não se trata de cláusula abusiva, há apenas uma limitação legal em relação à abrangência dos serviços prestados pelas operadoras.

Limitar os serviços contratados não é procedimento abusivo, abusivo é tentar transformar as operadoras de planos de saúde em seguradoras universais e irrestritas, responsabilidade esta do Estado.

Assim, como já mencionado, dentre outros mecanismos de regulação do setor da saúde suplementar, o legislador estabeleceu o direcionamento, segundo o qual é permitido às operadoras impor aos seus usuários a realização de consultas, exames ou internação em sua rede credenciada ou referenciada. Ou seja, para a fruição dos serviços contratados pelos usuários junto às operadoras de planos de saúde, os beneficiários somente poderão se valer da rede credenciada ou referenciada, que deverão custear todos os procedimentos de cobertura obrigatória estabelecidos e periodicamente atualizados pela ANS (atualmente em vigor a RN nº 338/2013, atualizada pela RN nº 349/2014).

Dessa forma, em caso de realização de qualquer procedimento por profissional e/ou estabelecimento não integrante da rede credenciada pela operadora, esta deverá assumir o ônus financeiro de tais serviços, limitando sua responsabilidade aos valores usualmente praticados junto à sua rede credenciada, como se verifica do art. 12, inciso VI, da Lei nº 9.656/98.

A relação jurídica havida entre as operadoras e os consumidores não permite que estes, a despeito de aplicáveis todas as normas protetivas, escolha, a seu bel-prazer, o profissional que lhe prestará os serviços médicos.

4. O EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO E O ESTADO DE DIREITO.

A disponibilização de um produto (modalidade de contrato) ao Mercado pelas operadoras, estabelecendo o seu respectivo preço, é precedida de exaustivo estudo atuarial a fim de garantir o equilíbrio-financeiro entre os gastos incorridos por ela com o atendimento médico, hospitalar, laboratorial, etc. de seus usuários e a respectiva contraprestação de seus clientes.

Não se nega que estamos diante de um contrato aleatório, no qual é da essência do negócio da operadora o próprio risco, mas esse risco só foi mensurado em relação aos eventos cobertos.

Certamente que a saúde não tem preço, mas custa!

Assim, exigir o custeio de tratamento fora de sua rede credenciada e/ou fora dos padrões dos honorários praticados pela operadora acarreta, como já dito, a médio e longo prazo, a inviabilização da atividade econômica, com efeitos nefastos para toda a sociedade em diversas esferas (saúde, trabalhista, tributária, etc.).

Além disso, em face de a todo o momento a operadora ver-se obrigada a custear evento não incluído pela lei, pelas normas da ANS, tampouco no contrato, importa em evidente prejuízo a todos os demais usuários-consumidores do plano de saúde, que serão onerados com o aumento dos prêmios e/ou mensalidades, numa verdadeira socialização dos eventuais prejuízos, subvertendo todo o sistema elaborado pelos legisladores constituintes e ordinários.

Em diversos casos, vê-se que os consumidores pretendem se desonerar de previsão contratual livremente pactuada de forma clara e destacada e em conformidade com a Lei nº 9.686/98, CDC e normas da ANS, desprezando a autonomia da vontade. O comportamento, além de gerar insegurança jurídica e inobservar o ato jurídico perfeito, não é razoável e muito menos proporcional.

Acolher tais pretensões gera insegurança jurídica, diante da imprevisibilidade das relações, de efeitos nefastos para a sociedade de forma geral. O Direito não pode viver com a insegurança!

Não é à toa que o Professor e ex-ministro da Suprema Corte, Eros Grau[9], manifesta sua preocupação com o cenário atual:

O chamado direito moderno é racional, na medida em que permite a instalação de um horizonte de previsibilidade e calculabilidade em relação aos comportamentos humanos – vale dizer: segurança.

Disso também não se distancia Herman Heller[10]:

[...] a segurança das trocas ou certeza do direito tornaram-se possíveis em decorrência de uma notável calculabilidade e previsibilidade das relações sociais, que se tornam realizáveis somente se as relações sociais, e sobretudo as econômicas, são reguladas de modo crescente por um único ordenamento, ou seja, emanado de um único ponto eqüidistante. O resultado final, ainda que não definitivo desse processo de racionalização social é um moderno Estado de Direito.

E, nesse mesmo sentido, Franz Neumann[11] afirma que: “[...] a livre concorrência precisa da generalidade da lei e do direito por ser ela a mais alta forma de racionalidade. Necessita também da absoluta subordinação do juiz ao direito, e daí a separação dos Poderes.”

Oportunas, ainda, são os apontamentos do Desembargador Federal Néviton Guedes[12] do TRF-1ª Região, para quem a: “[...] dificuldade aparentemente atávica do ser humano de preferir tomar decisões simpáticas e amistosas, geralmente casuísticas, em detrimento de decisões antipáticas e desagradáveis, ainda que, do ponto de vista da generalidade do direito e da isonomia com outros casos, sejam mais adequadas e, por isso mesmo, mais legítimas.” E acrescenta o ilustre magistrado acrescenta que: “[...] muitas vezes a decisão judicial legítima – em conformidade com o Direito – revelar-se-á desagradável às nossas convicções pessoais, muitas vezes causando sofrimento a alguém e quase sempre implicando custos a serem suportados por indivíduos ou pela comunidade. Em síntese, nem sempre uma decisão judicial, para ser justa, poderá ser agradável.”

Portanto, o Judiciário não pode transformar as operadoras em seguradoras universais, inclusive, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes (art. 2º da CF/88), já que estaria introduzindo obrigação contra legem.

Assim, não havendo previsão contratual que permita aos consumidores exigir das operadoras o custeamento de tratamento médico fora de sua rede credenciada definida na avença, qualquer pretensão nesse sentido deve ser rechaçada.

5. CONCLUSÃO.

Dessa forma, pode-se concluir que a Constituição Federal permitiu a atuação da livre iniciativa no sistema de saúde do país, no entanto, estabeleceu que a forma dessa participação deve ser regulamentada e fiscalizada pelo Estado, no caso, através da Agência Nacional de Saúde Suplementar, a fim de assegurar o equilíbrio desse sistema e a proteção aos consumidores-cidadãos.

No uso de sua competência, o legislador ordinário estabeleceu através da Lei nº 9.656/98 diversos instrumentos regulatórios, dentre eles, o denominado “direcionamento”, segundo o qual as operadoras de planos de saúde têm a prerrogativa de encaminhar o atendimento de seus usuários junto aos profissionais e estabelecimentos pertencentes à sua rede credenciada, excluindo a responsabilidade dos planos nos casos em que os consumidores não observem essa regra.

Contudo, do que foi discorrido, conclui-se que nos casos em que a operadora não disponibilizar, dentro de sua rede credenciada, profissional e/ou estabelecimento apto ao atendimento de determinada patologia de cobertura obrigatória será compelida a assumir o ônus desse procedimento em aparelho particular, estranho aos seus prestadores cadastrados.

A despeito desse instrumento regulador, não era difícil verificar decisões judiciais compelindo os planos de saúde a arcar com custos referentes a procedimentos realizados fora de sua rede credenciada, sob o argumento falacioso que tais instrumentos limitadores de responsabilidade das operadoras perfazem cláusulas abusivas e contrários à boa-fé objetiva e a função social do contrato.

Em nítido movimento pendular, próprio do Direito, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo vem reconhecendo a legalidade dessas formas regulatórias, inclusive como forma de garantir o equilíbrio de todo o sistema de saúde suplementar, além de prestigiar a segurança jurídica e previsibilidade que devem estar presentes nas relações jurídicas, restando evidente que diversos preceitos normativos, tais como a nulidade cláusulas abusivas, a boa-fé objetiva e a função social do contrato, foram introduzidos para equilibrar as relações contratuais e não para criar uma categoria de indivíduos com super direitos em relação aos fornecedores e/ou prestadores de serviços, sob pena de desvirtuamento de todo o sistema.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Curso de direito de saúde suplementar (manual jurídico de planos e seguros de saúde). 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 

GUEDES, Néviton. O juiz a bondade e a justiça. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jul-07/constituicao-poder-juiz-entre-bondade-justica> Acesso em: 07-08-2015.

GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6ª ed., São Paulo. Malheiros: 2013.

HELLER, Herman. Teoría Del Estado. Trad. De Luís Tobío. México, Fondo de Cultura Económica: 1977.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O novo regime das relações contratuais. 6ª ed., rev., atual, e ampl., Revista dos Tribunais: 2011.

MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 1999.

MELLO, Marco Aurélio. Saúde Suplementar, segurança jurídica e equilíbrio econômico-financeiros. In CARNEIRO, Luiz Augusto Ferreira. Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos / Luiz Augusto Ferreira Carneiro, coordenador, Rio de Janeiro: Forense, 2012.

NEUMANN, Franz. Estado Democrático e Estado Autoritário. Trad. De Luiz Corção. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil, v. 3: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 5ª. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2010.

TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2012.