RESUMO: O presente trabalho aborda o tema da intervenção do Estado na Propriedade, definindo conceitos e analisando suas espécies separadamente.  Neste estudo, se verá que, por diversos institutos previstos no Direito, o Estado poderá intervir na propriedade particular, restringindo-a ou mesmo condicionando seu uso, procurando servir como ponto de partida para este que é um assunto de extrema relevância para toda a coletividade.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Intervenção. Servidão Administrativa. Requisição. Ocupação Temporária. Limitação Administrativa. Tombamento. Propriedade Privada. Estado. Coletividade.

1. INTRODUÇÃO

Na época do liberalismo econômico (final do século XVIII e parte do século XIX), defendia-se a idéia de que a intervenção do Estado na economia e na propriedade deveria ser mínima. No século XX, diante das injustiças sociais geradas pelo excessivo absenteísmo do Estado Liberal, eclodiram diversos movimentos sociais que resultaram numa maior preocupação dos Estados ocidentais com a idéia de justiça social, o que redundou na previsão e efetivação de direitos sociais e na garantia de amplo acesso do povo aos serviços essenciais.

A doutrina do Estado mínimo cedia passagem para o Estado de bem-estar social (Welfare State). Para tanto, em abandono ao liberalismo clássico, os Estados passaram a intervir na propriedade e no domínio econômico, buscando corrigir distorções de mercado e as excessivas desigualdades sociais.

O direito de propriedade é aquele que confere ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor de uma coisa, corpórea ou incorpórea, bem como de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Nesse sentido, imperioso ressaltar que a propriedade é um direito fundamental, constitucionalmente protegido.

Todavia, conforme asseveram Deus e Alexandre (2015, p. 925), como qualquer outro direito, não é absoluto, podendo sofrer limitações e até mesmo presentes certas circunstâncias e observado o devido processo legal, ser legitimamente suprimidos pelo Poder Estatal, o que se justifica em razão do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e da necessidade de a propriedade atender a sua função social.

Dessa forma, ao mesmo tempo em que o ordenamento jurídico assegura o direito de propriedade, também contempla mecanismos que possibilitam ao Estado nela intervir, restringindo, condicionando ou adequando seu uso aos interesses da coletividade.

Ressalta-se que existe razão de não mencionarmos o instituto da Desapropriação, o qual também está entre as modalidades de intervenção do Estado na propriedade.

Tal procedimento administrativo, em razão de sua reconhecida importância e particularidade, sendo a mais gravosa modalidade de intervenção, merece amplo debate à vista de institutos próprios tanto administrativos quanto jurisdicionais, impondo-se, portanto, destaque a parte e em outra ocasião.

2. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

A União Federal é titular da competência privativa para legislar sobre direito civil (inclusive direito de propriedade), desapropriação e requisições de bens (CF, art. 22, I, II e III). No entanto, a competência para legislar sobre as restrições e os condicionamentos ao uso da propriedade não é privativa da União, sendo dividida entre todos os entes da federação. A título de exemplo, uma lei que restrinja o uso da propriedade com o objetivo de proteção ao meio ambiente pode ser editada tanto pela União quanto pelos demais entes da federação, devendo os entes menores respeitar as normas gerais editadas pela União, tendo em vista que a matéria se encontra no âmbito da legislação concorrente (CF, art. 24, VI). Digno de nota que, considerando os incisos I e II do art. 30 da Constituição Federal, os Municípios também podem editar lei sobre a matéria, apesar de não haverem sido citados pelo art. 24 como detentores de competência concorrente.

A competência legislativa para regular a matéria não se confunde com a competência para praticar os atos administrativos necessários à imposição da supressão ou das restrições ao uso da propriedade. Esta última – designada competência administrativa – é comum a todos os entes da federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Assim, uma lei que discipline a desapropriação será necessariamente federal, por força da previsão contida no art. 22, II, da Constituição Federal (competência legislativa). No entanto, diante das hipóteses previstas na lei, tanto a União como os Estados, Distrito Federal ou Municípios, no uso da competência administrativa, poderão praticar os atos administrativos necessários à efetivação da desapropriação (efetuar a declaração expropriatória, promover a ação de desapropriação etc.)

3. MODALIDADES 

Existem diversos meios de intervenção do Estado na propriedade. Seguindo a lição de José dos Santos Carvalho Filho, citado por Deus e Alexandre (2015, p. 1939) é possível dividi-los em duas formas básicas de intervenção: 1.ª) intervenção restritiva; e 2.ª) intervenção supressiva.

A intervenção restritiva é aquela em que o Estado impõe limites e condições ao uso da propriedade, mas não a subtrai do seu titular. A doutrina tradicionalmente se refere aos seguintes meios de intervenção restritiva: a) servidão administrativa; b) requisição; c) ocupação temporária; d) limitação administrativa; e) tombamento.

A intervenção supressiva é aquela em que o Estado utiliza da sua supremacia para transferir coercitivamente para si a propriedade de algum bem de terceiro; é o que ocorre na desapropriação.

3.1 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA

A servidão administrativa é o meio de intervenção estatal na propriedade mediante o qual é estabelecido um direito real de uso sobre a propriedade alheia, em favor do Poder Público ou de seus delegatários, de modo a garantir a execução de um serviço público ou de obras e serviços de interesse coletivo. É possível citar como exemplos de servidão administrativa a obrigação do proprietário em consentir a passagem de fios elétricos ou telefônicos por sua propriedade ou a colocação de placas indicativas de ruas em edifícios privados.

A servidão administrativa é forma de intervenção não supressiva do direito de propriedade, uma vez que, apesar de afetar o caráter de exclusividade no exercício do direito, não acarreta sua perda.

Segundo Di Pietro (2013, P.156), as servidões administrativas podem ser constituídas de três maneiras diferentes:

“a) diretamente pela lei, por exemplo, a servidão sobre as margens de rios navegáveis e a servidão ao redor dos aeroportos;

b) por acordo entre as partes; ou

c) por decisão judicial, quando não houver acordo entre o Poder Público e o particular.”

Contudo, há autores que discordam desse posicionamento, a exemplo de Filho (2013, p. 799) para quem a servidão administrativa somente pode ser instituída por acordo ou por decisão judicial. Segundo o referido autor, a norma legal que pretende instituir uma servidão administrativa está, na verdade, instituindo uma limitação administrativa genérica.

Apesar da opinião contrária do referido autor, existem várias leis que instituem servidão administrativa, a exemplo do disposto no art. 59 do Código de Mineração (BRASIL, Decreto-lei 227 de 1967), segundo o qual “ficam sujeitas a servidões de solo e subsolo, para os fins de pesquisa ou lavra, não só a propriedade onde se localiza a jazida, como as limítrofes”.

A constituição de servidão administrativa, seja por acordo, seja por decisão judicial, deve sempre ser precedida de ato declaratório de utilidade pública do bem (na servidão instituída por lei não há necessidade de ato declaratório). Em outros termos, a constituição de servidão administrativa não é medida autoexecutória do Poder Público, dependendo sempre de prévio acordo ou de decisão judicial (exceto na hipótese de servidão administrativa instituída por lei).

No entanto, em algumas situações excepcionais, o Poder Público de forma ilegítima pode passar a utilizar o bem sem que obedeça ao procedimento legal, ou seja, sem emitir o ato declaratório ou sem que haja acordo ou decisão judicial. Se isso por acaso acontecer, o particular pode recorrer ao Judiciário para pleitear o reconhecimento da servidão e a reparação de eventuais prejuízos.

Realizado o acordo ou proferida a sentença judicial, é necessário que a servidão seja inscrita no Registro de Imóveis para que terceiros tomem conhecimento do fato e o gravame possa produzir efeitos contra todos (eficácia erga omnes). Já no caso da servidão administrativa estabelecida por lei (para aqueles que admitem essa forma de constituição) não há necessidade desse registro, uma vez que a publicidade decorrente da publicação da lei faz presumir que ela seja conhecida por todos. 

3.1.1. Indenização

Como a servidão administrativa não implica supressão da propriedade, em regra o proprietário do imóvel serviente não tem direito à indenização. Contudo, se da servidão decorrer efetivo prejuízo, os danos porventura existentes deverão ser indenizados previamente. O ônus de provar o prejuízo é do proprietário; não o fazendo, presume-se a inexistência de dano, não havendo dever de indenizar por parte do Poder Público.

Como exemplo, podemos citar situação enfrentada pelo STJ quando do julgamento do REsp 4.821/RS (BRASIL, 200?). O caso concreto tratava de uma servidão para a passagem de eletrodutos, sendo necessária a colocação de torre de transmissão no terreno serviente. Os prejuízos ao proprietário foram claramente apontados no lapidar voto do Ministro Américo Luz (Relator), sendo pertinente a transcrição do seguinte excerto:

“A vista panorâmica do local fica afetada, tornando-se feia. Cria uma situação de perigo constante. Provoca, ainda, um ruído permanente com a passagem de energia elétrica de alta-tensão.

Limita a plantação e a construção imobiliária. Em caso de venda, no futuro, o preço sofre tremenda redução.”

Em casos como esses, o proprietário do prédio serviente fica em situação semelhante a do desapropriado, sendo cabível a indenização que será acrescida das parcelas referentes à atualização monetária, juros moratórios e honorários de advogado (quando o procedimento for judicial). Cabe também o pagamento de juros compensatórios, quando o uso efetivo do bem pelo Poder Público anteceder o pagamento da indenização.

Foi seguindo a linha de raciocínio ora analisada que o STJ editou a Súmula 56, afirmando o seguinte: “Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso da propriedade”.

A redação da Súmula transcrita merece crítica porque, apesar de se referir à “desapropriação”, caracteriza-a equivocadamente como uma “limitação de uso”, e não como forma supressiva da propriedade. Aliás, a própria expressão “desapropriação para instituir servidão” é contraditória, pois, se o Poder Público desapropria um imóvel, ele passa a ser seu proprietário, o que inviabiliza a instituição de servidão, uma vez que não há servidão sobre bem próprio.

Registramos que um dos precedentes que deram origem à edição da Súmula 56 do STJ foi justamente o REsp 4.821/RS (BRASIL, 200?), supracitado, e da análise do seu teor é possível perceber que o Tribunal, diante de uma servidão severamente restritiva ao direito de propriedade, equiparou-a a uma desapropriação para o efeito de indenização.

3.1.2. Extinção e características

Apesar do seu caráter de perpetuidade, conforme lição da Professora Di Pietro, citada por Alexandre e Deus (2015, p.930) as servidões administrativas podem ser extintas nos seguintes casos:

1) perda da coisa gravada (ou seja, desaparecimento do bem gravado);

2) transformação da coisa gravada por fato que a torne incompatível com seu destino;

3) desafetação da coisa dominante (desinteresse do Poder Público na utilização do bem imóvel); e

4) incorporação do imóvel serviente ao patrimônio “(porque não há servidão sobre coisa própria).

3.2. REQUISIÇÃO

Por sua vez, a requisição é o instrumento de intervenção estatal mediante o qual, em situação de perigo público iminente, o Estado utiliza bens móveis, imóveis ou serviços particulares com indenização ulterior, se houver dano.

Segundo Paulo e Alexandrino (2012, p. 954) “requisição é a utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias”.

Neste sentido, a Constituição (BRASIL, 1988) previu expressamente o instituto em seu artigo 5º, inciso XXV:

 XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houve dano;”

A requisição administrativa pode ser civil ou militar. A requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da soberania nacional, diante de conflito armado, comoção etc. A requisição civil, aponta Alexandrino e Paulo (2012, p.954) visa a evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade, diante de inundação, incêndio, sonegação de gêneros de primeira necessidade, epidemias, entre outros.

3.2.1. Objeto e indenização

O objeto da requisição abrange móveis, imóveis e serviços particulares. Numa situação de iminente perigo público, poderá o Poder Público requisitar o uso de imóvel particular, dos equipamentos e dos serviços médicos de determinado hospital privado.

Já a indenização pelo uso dos bens alcançados pela requisição é condicionada: o proprietário só fará jus à indenização se houver dano e será ulterior. Inexistindo-o, não há que se falar em indenização.  

3.2.2. Instituição e Criação

Presente a situação de perigo iminente, a requisição pode ser decretada de imediato, sem necessidade de prévia autorização judicial. O ato administrativo que formaliza a requisição é autoexecutório, não depende de qualquer apresentação judicial prévia, sendo, pois, um ato de império do Poder Público.  A requisição é instituto de natureza transitória: sua extinção dar-se-á tão logo desapareça a situacão de perigo público iminente que justificou sua criação.

3.3. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

Tal instituto é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos.

Para a o mestre Hely Lopes, citado por Alexandrino e Paulo (2012, p.955), “ocupação temporária ou provisória é a utilização transitória remunerada ou gratuita de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público”.

É o que normalmente ocorre quando a Administração tem a necessidade de ocupar terreno privado para depósito de equipamentos e materiais destinados a ocupação temporária de terrenos de particulares contíguos a estradas (em construção ou reforma), para a alocação de máquina de asfalto, equipamentos de serviço, pequenas barracas de operários. É o que ocorre, também, na época das eleições ou campanhas de vacinação pública, em que o Poder Público usa de escolas, clubes e outros estabelecimentos privados para a prestação dos serviços.

3.3.1. Instituição, extinção e indenização

A instituição da ocupação temporária dá-se por meio da expedição de ato pela autoridade administrativa competente, que deverá fixar, desde logo, e se for o caso, a justa indenização devida ao proprietário do imóvel ocupado. É ato autoexecutório, que não depende de apreciação prévia do Judiciário.

A extinção da ocupação temporária dá-se com a conclusão da obra ou serviço pelo Poder Público. Se a ocupação temporária é instituída em razão da realização de uma obra ou serviços públicos, segue-se que a propriedade privada deve ser desocupada tão logo esteja concluída a atividade pública. Extinta a causa que lhe deu origem, extingue-se o efeito da ocupação.

Por fim, resta destacar que na ocupação temporária, a indenização é também condicionada à ocorrência de prejuízo ao proprietário: em princípio não haverá indenização alguma, mas esta deverá ocorrer se o uso do bem particular acarretar prejuízo ao seu proprietário.

3.4. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS

Limitações administrativas são determinações de caráter geral, por meio das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações de fazer (obrigações positivas), ou obrigações de deixar de fazer alguma coisa (obrigações negativas), ou de não fazer ou de permitir, com a finalidade de assegurar que a propriedade atenda sua função social.

Na lição de Hely Lopes, citado por Alexandrino e Paulo (2012, p.957), limitação administrativa é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ouj de atividades particulares às exigências do bem-estar social.

Por sua vez, Maria Sylvia Di Pietro, também mencionada pelos citados autores, define as limitações administrativas como “medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social”.

As limitações administrativas derivam do poder de polícia da Administração e se exteriorizam em imposições unilaterais e imperativas, sob a modalidade positiva (fazer), negativa (não fazer) ou permissiva (permitir fazer). No primeiro caso, o particular fica adstrito a realizar o que a Administração lhe impõe; no segundo, deve abster-se do que lhe é vedado; no terceiro, deve permitir algo em sua propriedade.

As limitações administrativas devem ser gerais, dirigidas a propriedades indeterminadas. Para situações particulares que conflitem com o interesse público, deve ser empregada pelo Poder Público a servidão administrativa ou a desapropriação, mediante justa indenização – nunca a limitação administrativa, cuja característica é a gratuidade e a generalidade da medida protetora dos interesses da coletividade.

Tais limitações podem atingir não só a propriedade imóvel e seu uso como quaisquer outros bens e atividades particulares que tenham implicações com o bem-estar social, com os bons costumes, com a segurança e a saúde da coletividade, com o sossego e a higiene da cidade e até mesmo com a estética urbana.

Pode-se dar como exemplos de limitações administrativas a obrigação de observar o recuo de alguns metros das construções em terrenos urbanos; a proibição de desmatamento de parte da área de floresta em cada propriedade rural; obrigação imposta aos proprietários de efetuarem limpeza de terrenos ou que impõe o parcelamento ou edificação compulsória do solo, entre outras.

Frise-se que a limitação não pode ser confundida com a servidão administrativa. Enquanto a primeira é uma restrição geral e gratuita imposta indeterminadamente às propriedades particulares em beneficio da coletividade, a segunda, servidão administrativa, é um ônus real sobre determinada e específica propriedade privada, mediante indenização pelo Poder Público para propiciar a execução de algum serviço público.

3.4.1. Instituição e indenização

As limitações administrativas ao uso da propriedade particular podem ser expressas em lei ou regulamento de qualquer das três entidades estatais, por se tratar de matéria de Direito Público, da competência federal, estadual e municipal.

Segundo Alexandrino e Paulo (2012, p. 958), as limitações administrativas, por constituírem imposições gerais, impostas a propriedades indeterminadas, não ensejam nenhuma indenização por parte do Poder Público em favor dos proprietários.

Acrescentam que tais limitações alcançam uma quantidade indeterminada de propriedades e, por isso, podem contrair interesses dos proprietários, mas nunca gerar direitos subjetivos. Ao contrário da servidão e da desapropriação, não visam as limitações administrativas a impor restrições nesta ou naquela propriedade. Os prejuízos eventualmente ocorridos não são individualizados, mas sim gerais, devendo ser suportados por um numero indefinido de membros da coletividade em favor desta.

3.5. TOMBAMENTO

Tombamento é a modalidade de intervenção na propriedade por meio da qual o Pode Público procura proteger o patrimônio cultural brasileiro.

No tombamento, o Estado intervém na propriedade privadas para proteger a memória nacional, protegendo bens de ordem histórica, artística, arqueológica, cultural, científica, turísticas e paisagística. A maioria dos bens tombados é de imóveis de valor arquitetônico de épocas passadas em nossa história. É comum, também, o tombamento de bairros ou até mesmo de cidades, quando retratam aspectos culturais do passado. O tombamento pode, ainda, recair sobre bens imóveis.

A Constituição Federal (BRASIL, 1988) estabelece, expressamente, a autorização para essa modalidade de intervenção na propriedade, nos seguintes termos, artigo 216, § 1º:

§ 1º. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registro, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

3.5.1. Espécies

O tombamento pode ser voluntário ou compulsório, provisório ou definitivo.

Ocorre o tombamento voluntário quando o proprietário consente no tombamento, seja por meio de pedido que ele mesmo formula ao Poder Público, seja concordando voluntariamente com a proposta de tombamento que lhe é dirigida pelo Poder Público.

O tombamento compulsório ocorre quando o Poder Público realiza a inscrição do bem como tombado, mesmo diante da resistência e do inconformismo do proprietário.

O tombamento é provisório enquanto está em curso o processo administrativo instaurado pela notificação do Poder Público, e definitivo quando, depois de concluído o processo, o Poder Público procede à inscrição do bem como tombado, no respectivo registro de tombamento.

3.4.2. Instituição

O tombamento é sempre resultante de vontade expressa do Poder Público, manifestada por ato administrativo do Executivo.

A competência para legislar sobre a proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico é concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal. A legislação federal e estadual poderá, no que couber, ser suplementada pela legislação municipal, por força do artigo 30, II, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).

3.4.3. Processo de tombamento

O ato de tombamento, segundo Alexandrino e Paulo (2012, p.961), deve ser precedido de processo administrativo, no qual serão apurados os aspectos que materializam a necessidade de intervenção na propriedade provada para a proteção do bem tombado.

Nesse processo, são obrigatórios:

a)     O parecer do órgão técnico cultural;

b)     A notificação ao proprietário, que poderá manifestar-se anuindo com o tombamento ou impugnando a intenção do Poder Público de decretá-lo;

c)      Decisão do Conselho Consultivo da pessoa incumbida do tombamento, após as manifestações dos técnicos e do proprietário. A decisão concluirá:

c.1) pela anulação do processo, se houver ilegalidade;

c.2)pela rejeição da proposta de tombamento, ou;

c.3)pela homologação da proposta, se necessário o tombamento.

d)     Possibilidade de interposição de recurso pelo proprietário, contra o tombamento, a ser dirigido ao Presidente da República.

Como se nota, é imprescindível para o ato de tombamento a existência do processo administrativo, com observância do princípio constitucional do devido processo legal (due processo f Law – Constituição Federal, artigo 5º. LIV), no qual se assegure ao proprietário o direito ao contraditório e à ampla defesa, no intuito de que este possa comprovar, se for o caso, a inexistência de relação entre o bem a ser tombado e a proteção ao patrimônio cultural.

Finalmente, cumpre-se asseverar que o tombamento não é a única maneira de proteção do patrimônio cultural brasileiro, pois este instituto pode ser alcançado, também, por meio de ação popular (Constituição Federal, artigo 5º, LXXIII), do direito de petição aos Poderes Públicos (CF, artigo 5º, XXXIV, da ação civil pública (Lei 7.347/1985).  

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como acima esposado, dada a complexidade dos fins almejados pelo Estado em prol do interesse público, são diversos os meios de intervenção do Estado na propriedade.

Não se pode olvidar, no entanto, que tais intervenções devem nortear-se pelo interesse maior da coletividade, bem assim pela estrita observância dos meios e procedimentos autorizados na Constituição e nas leis reguladoras, sob pena de incorrer o Estado em conduta flagrantemente ilegítima aos direitos individuais dos cidadãos.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Decreto-Lei no 227, de 28 de fevereiro de 1967. Código de Minas. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20 agosto 2015.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1998. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 20 agosto 2015.

BRASIL, Lei nº 7347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponível em < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 21 agosto 2015.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 19ª Edição. São Paulo, SP. Método. 2012.

ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, Joao de. Direito Administrativo esquematizado. 1ª Edição. São Paulo, SP. Método, 2015.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25ª Edição. São Paulo, SP. Atlas. 2013.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 26ª. Edição. São Paulo – SP. Atlas. 2013.