RESUMO: Esta pesquisa tem por objetivo estudar de uma maneira breve o procedimento licitatório como forma de contratação de prestação de serviços atinentes à necessidade da Administração Pública, a qual deve respeitar as regras dispostas na Lei Nacional das Licitações, e seguir rigorosamente aos seus requisitos, pois, do contrário estará sujeita à anulação do ato. Além disso, deverão ser respeitados os princípios norteadores da Administração Pública, a fim de que seja resguardada a isonomia aos participantes e a contratação mais vantajosa para a Administração. Além disso, serão tratadas as sanções previstas em Lei, caso o procedimento licitatório incorra em alguma de suas regras, bem como toda a formalidade necessária em suas fases, e a publicidade que é de suma importância para o fim a que está destinado o procedimento.

Palavras-chave: Conceito; Lei; Licitação; Finalidade; Formalidade; Princípios; Procedimento; Sanções.

1.       INTRODUÇÃO

Desde que o Estado foi criado, existe, a Administração Pública, que tem o objetivo de controlar a aquisição de produtos e a contratação de serviços, de maneira que a máquina estatal possa cumprir as funções para quais está designada, quer seja na área da saúde, educação, construção civil, pavimentação, construção de galerias de águas pluviais, enfim, em todos os segmentos que sejam pertinentes à Administração Pública.

Assim, diante de todas as possibilidades de aquisição de produtos e de prestação de serviço público, se faz necessário, na maioria dos casos, o processo de licitação, para que possam sê-lo tendo em vista melhores preço e qualidade.  Por conta disso, a Lei 8.666 de 1993, conhecida como Lei Nacional das Licitações (substituindo o Decreto 2.300/86) introduziu significativamente as modificações na maneira de proceder as licitações, alterando de uma forma drástica os seus resultados, com o escopo de aprimoramento. No entendimento da letra da Lei e facilitação do trabalho dos administradores públicos à utiliza-las em seus procedimentos diários.

2.       CONCEITO DE LICITAÇÃO

Licitação consiste no procedimento administrativo formal, que tem por finalidade a seleção do melhor contratante para a Administração Pública, o qual terá a obrigação de prestar serviços, construir-lhe obras, fornecer-lhe ou adquirir-lhe bens, incidindo em um procedimento competitivo.

Hely Lopes Meirelles define licitação:

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.[1]

Ao Estado não é permitido contratar livremente, tanto para executar obras e serviços, como para a aquisição e alienação de bens; é necessário que ocorra um processo prévio, ou seja, a licitação, determinada pelo regime administrativo, prevista em lei, para a escolha de quem o Poder Público irá contratar. Tal processo consiste em uma série de atos preparatórios do ato final o qual se busca o ente público, e por haver uma disputa para a escolha da melhor proposta, se faz necessário o formalismo no processo a fim de garantir um tratamento isonômico aos licitantes.

O artigo 22, XXVII da Constituição da República, determina que compete previamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distritos Federais e Municípios, obedecendo-se o que prevê o artigo 37, XXI, do mesmo texto legal, e para empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III, do mesmo texto.  Vejamos: [2]

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVII - organização judiciária, do Ministério Público e da Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.  

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: 

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;  

Com isso a Lei Nacional das Licitações (8.666/1993) estabeleceu as normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, Estados, Distritos Federais e Municípios. Além dos órgãos da Administração Direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder, devem respeitar o que contém esta lei.

Assim sendo, todos os atos como alienações, compras, permissões e locações efetuadas pela Administração Pública, quando contratadas com particulares, deverão, obrigatoriamente ser precedidas de licitação, salvo os casos de dispensa e inexibilidade de licitação que estejam previstos na lei.[3]

2.1  PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

A licitação tem por finalidade a garantia da observância do princípio isonômico entre os licitantes, previsto na Constituição, e seleção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Seus princípios encontram amparo legal na Lei 8.666/1993, em seu artigo 3º, prevendo quais sejam: o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, conforme trataremos a seguir: [4]

a)               Princípio da Legalidade: Este princípio determina que o processo licitatório se caracteriza, via de regra, como uma atividade vinculada, onde qualquer cidadão pode acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos;

b)               Princípio da Impessoalidade: Decorre do próprio princípio de igualdade que deve existir na escolha da proposta que seja mais vantajosa à Administração. Deve conter imparcialidade por parte desta na licitação, sendo vedado qualquer critério subjetivo, tratamento diferenciado ou preferência durante o processo de decisão que frustre o seu caráter competitivo;

c)               Princípios da moralidade e da probidade: Apontam para uma atuação honesta por parte da Administração Pública e dos Particulares, que com ela se relacionam;

d)               Princípio da Publicidade: Dizem respeito à transparência que deve existir na Administração em relação aos seus atos, que devem ser claros, trazendo ao conhecimento da sociedade e dos licitantes os atos do processo de licitação, não podendo haver sigilo, mas sim publicidade e acessibilidade;

e)               Princípio do julgamento objetivo: Está vinculado à ideia de um tratamento isonômico, que deve existir na escolha da melhor proposta. Devem ser adotados critérios de imparcialidade nas decisões como parâmetros da comissão de licitação em fase de classificação, conforme o estabelecido no instrumento convocatório, devendo obedecer ao menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e maior lance e oferta;

f)                Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: Corresponde à necessidade de respeito às regras estabelecidas no edital ou carta-convite. O instrumento convocatório vincula tanto a Administração Pública, como os participantes da licitação, quanto ao conteúdo do contrato que futuramente será celebrado.

2.2  MODALIDADES DE LICITAÇÃO

No Direito Brasileiro são admitidas três modalidades de licitação, sendo a concorrência, a tomada de preços e o convite. O concurso e o leilão se assemelham no que se refere à competição, sendo assim, obviamente às modalidades de licitação, conforme nos mostra o artigo 22 da lei 8.666/1993, a seguir:

Art. 22.  São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1^o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2^o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3^o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4^o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5^o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 

§ 6^o  Na hipótese do § 3^o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 

§ 7^o  Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3^o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8^o  É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

§ 9^o  Na hipótese do parágrafo 2^o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem  habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. 

O concurso é o meio de selecionar a melhor capacidade técnica ou artística, é utilizada quando se deseja aferir a capacitação pessoal e o preço passa a ser um fator secundário. A modalidade típica de concurso é aquela utilizada para a admissão de pessoas em serviço público, ou para a contratação de professores, visando aferir quem, individualmente oferecer melhores condições.

Já o leilão é o arremate público, não sendo necessário, verificar-se a habilitação, pois seu objetivo se esgota no próprio ato, sendo assim desaconselhável para as alienações de imóveis.

A concorrência é a modalidade mais ampla utilizada, precede às contratações de vulto, de obras, de serviços, de compras e alienações, e concessões de serviço público.

Quanto à tomada de preços, diferentemente da concorrência, é de âmbito menor, restringindo-se aos interessados do ramo, previamente inscritos no cadastro de qualquer unidade administrativa, ou que atenderem a todas as condições exigidas até o terceiro dia anterior à data do recebimento da proposta.

Já, no convite, a Administração escolhe o número de licitantes, de acordo com o dispositivo de lei, e somente a estes é que solicita oferta. O convite deverá ser afixado para que os que estejam cadastrados na respectiva especialidade também possam participar. A escolha, se bem que discricionária, nunca poderá ser arbitrária, pois a Administração por mais que esteja dentro da faculdade que lhe foi concedida, sempre estará vinculada ao interesse público. Nesta situação os convidados são colocados em situação particularizada perante os demais administrados, que não foram convidados e que não estejam cadastrados, por ter o direito de apresentar suas propostas juntamente com os outros convidados.

A licitação deve obedecer aos princípios constitucionais, estando eles expressos ou implícitos, referentes à Administração Pública.

2.2.1                  O pregão como nova modalidade de licitação

A Medida Provisória 2026/2000 introduziu o pregão como modalidade de licitação; e sua aplicabilidade encontrava-se restrita à esfera da União Federal. Com a sua conversão na Lei, o pregão passou a ser uma nova modalidade de licitação válida também para Estados, Municípios e Distrito Federal. Possuindo como característica a utilização pelo Poder Público apenas para aquisição de bens e serviços comuns, cujo desempenho deve ser bem definido em edital, possuindo um conceito indeterminado, não se inserindo na competência discricionária da Administração.

O Professor Marçal Filho entende que:

“Trata-se de um procedimento de seleção aberto à participação de qualquer interessado, em que não se impõem requisitos mais aprofundados acerca de um objeto sofisticado. Bem ou serviço comum, sem exagero, é o objeto que pode ser adquirido, de modo satisfatório, pela Administração Pública, através de um procedimento de seleção destituído de sofisticação ou minúcia.” [5]

O pregão se assemelha ao leilão, por ser feito publicamente por lances, porém sua peculiaridade está em que a sua habilitação somente será aferida após a etapa de lances, e não anteriormente. A licitação é desenvolvida pelo pregoeiro, designado dentre os servidores do órgão licitante. O chamamento ao pregão não pode ocorrer em prazo inferior a oito dias úteis, e deverá ser definido pelo menor preço. Após a sessão de lances verbais, e depois da decisão justificada do pregoeiro quanto à aceitabilidade da proposta mais baixa ofertada, será aberto o envelope de habilitação do licitante que a tiver formulado, antes então, apenas sua palavra atestava que este se encontrava em prefeita habilitação para participar, porém, caso sua habilitação não esteja adequada, o pregoeiro examinará sucessivamente as propostas que seguirem, até que se chegue ao vencedor.

Para esta modalidade é admissível recurso, porém deverá ser declinado imediata e motivadamente no final da sessão, pelo interessado sob pena de preclusão, e as declarações falsas farão com que haja impedimento de contratar com a União, ou até mesmo o descredenciamento no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores, pelo prazo de até cinco anos.[6]

2.3    SANÇÕES

Os administradores e licitantes podem incorrer em comportamentos ilegais durante o processo licitatório, e as únicas sanções de natureza administrativa previstas na Lei, se encontram no artigo 86, vejamos:

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1^o  A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2^o  A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3^o  Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Porém a multa poderá ser acumulada com outras sanções, conforme prevê o artigo 87 da referida lei:

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o  A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação

As sanções administrativas sempre exigirão motivação expressa, além da aplicação do princípio do devido processo legal, conforme artigo 5º, LIV, como segue:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Igualmente, os artigos 89 e seguintes definem quais são os crimes e suas respectivas penas quando o servidor público age com dolo. O procedimento penal para apuração do crime se encontra nos artigos 100 a 108 da Lei 8.666/1993, cabendo iniciativa ou podendo ser provocada de ofício, ao Ministério Público, não sendo muito diferente dos tipos penais previsto no Código Penal.[7]

3         PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Segundo o parágrafo único do art. 4º, da Lei nº 8.666/93, o procedimento licitatório se caracteriza ato administrativo formal, podendo ser analisada sob foco interno ou externo, assim denominadas de fase interna e fase externa da licitação.

3.1    FASE INTERNA

Nessa fase estão concentrados os atos que definirão os rumos da licitação, ou seja, o seu planejamento.

“Identifica-se a necessidade, motiva-se a contratação, para então, partir-se para verificação da melhor forma de sua prestação. Ou seja, a decisão pela contratação direta, por inexigibilidade ou dispensa, é posterior a toda uma etapa preparatória que deve ser a mesma para qualquer caso. A impossibilidade ou a identificação da possibilidade da contratação direta como a melhor opção para a administração, só surge após a etapa inicial de estudos. Como a regra geral é a licitação, a sua dispensa ou inexigibilidade configuram exceções. Como tal, portanto, não podem ser adotadas antes das pesquisas e estudos que permitam chegar a essa conclusão”. (Acórdão nº 994/2006, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar.)

Ao dar início a uma licitação, a Administração Pública deve atentar para a existência de previsão orçamentária. Fazer uma licitação sem recursos previstos é, no mínimo, ato de má gestão. A Lei nº 8.666/93 é clara, no art. 7º, § 2º, inc. III, ao prever que:

“§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;”

De acordo com o caput do art. 38, da Lei 8.666/93, desde a abertura do processo administrativo da licitação é necessária haver indicação dos recursos apropriados, devendo no edital haver a definição das condições para o atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento do seu objeto, segundo o inciso VIII do art.40 da mesma lei.

Também, pelo inciso III do § 2º do art. 40 da Lei 8.666/93, é preciso que o edital da licitação esteja acompanhado da minuta do contrato a ser firmado, onde, em cumprimento ao inciso V do art. 55, há que ficar estabelecido ‘o crédito pelo qual correrá a despesa com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica’.

Daí decorre a jurisprudência deste Tribunal, que se posiciona pela exigência de que o edital venha consignado da dotação orçamentária que dará suporte às despesas.

Entretanto, é de se reconhecer que a Lei nº 8.666/93 tem como efetivamente grave e passível de anulação a compra realizada sem a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, consoante o art. 14”. (Acórdão nº 3.034/2005, 1ª C., Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça.)

Desse modo a definição clara e exata do objeto que atenderá à necessidade da Administração é de suma importância para o seu sucesso, pois a Administração Pública é livre para utilizar os recursos disponíveis no mercado a fim de atingir às suas necessidades.

3.2    A IMPORTÂNCIA DO EDITAL

A preparação do ato convocatório possui fundamental importância e deve possuir amplo caráter de legalidade, pois são nele que serão estipuladas as regras a serem aplicadas na concorrência, como a habilitação e classificação, o preço, o pagamento, as sanções, e demais regras procedimentais, além da minuta do contrato administrativo que será firmado com o vencedor.

De acordo com o art. 41 da Lei nº 8.666/93, qualquer cidadão é parte legitima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação da Lei, sendo tal impugnação um meio administrativo de contestar a legalidade de cláusulas do ato convocatório, que pode ser exercitado pelo licitante ou por qualquer cidadão (§§ 1º e 2º do art. 41).

Deverão os licitantes submeter-se às cláusulas do edital, que estipulará os requisitos para habilitação e qualificação no certame, bem como a minuta de contratual, e por conta disso a importância de este estar revestido de legalidade, pois somente assim se pode resguardar o tratamento igualitário entre os interessados, e afastar as cláusulas que restrinjam ou venham ferir o princípio da competitividade. [8]

3.3    HABILITAÇÃO E PUBLICIDADE

A Lei Nacional das Licitações prevê em seu art. 3º, § 3º, que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os seus atos, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até sua respectiva abertura. Deste modo com a publicação do edital, os interessados tomarão conhecimento da licitação e das regras da disputa, e apresentarão suas ofertas.

A habilitação tem como finalidade o exame de idoneidade jurídica, técnica e financeira da empresa que pretende com a Administração Pública contratar, de acordo com o previsto nos arts. 28, 29, 30 e 31, da Lei nº 8.666/93, e respeitados os requisitos de habilitação, o licitante terá suas propostas técnica e comercial analisadas. Essa etapa é regida pelos arts. 44 a 48, da Lei nº 8.666/93.

Segue entendimento do professor Marçal Justen Filho: 

“a Lei nº 8.666 impôs a obrigatoriedade da distinção formal entre o exame da regularidade das propostas e o julgamento de sua vantajosidade. As propostas desconformes com o edital ou a lei serão desclassificadas. Passar-se á ao exame apenas das propostas cujo conteúdo se encontrar dentro dos parâmetros exigidos”. [9] 

O art. 45 da Lei nº 8.666/93 define que:

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

É importante ressaltar que, das decisões tomadas nesta fase cabem recursos, os quais estão previstos no art. 109 da Lei nº 8.666/93.

Restando determinado o vencedor, a Administração Pública homologará e adjudicará a proposta, e, posteriormente formalizará o contrato administrativo, o qual não fugirá aos olhos da Administração que, por lei, tem o dever de fiscalizá-lo, de acordo com os arts. 66 e 67, da Lei de Licitações.

4.       REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.

CARLIN, Volnei Ivo. Direito Administrativo. 3º Ed. Florianópolis: Editora OAB/SC.

FIGUEIREDO. Lúcia Valle.  Curso de Direito Administrativo. 7º Ed. Malheiros Editores.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão. São Paulo: Dialética, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 13º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.