RESUMO: O artigo aborda a polêmica questão do momento consumativo dos crimes de furto e roubo próprio. Partindo da análise dos tipos penais, identifica as correntes existentes sobre o tema, para, em seguida, apontar as posições que prevalecem no Supremo Tribunal Federal, no Superior Tribunal de Justiça e na doutrina penalista brasileira.

Palavras-chave:  Furto, roubo, consumação.

ABSTRACT: The article discusses the provocative question when consummative of the crimes of theft and robbery himself. Starting from the analysis of criminal types, identifies existing currents on the theme, then point the positions which prevail in the Federal Supreme Court, the Superior Court of Justice and in the Brazilian criminalist doctrine.

Key words: theft, robbery, consummation.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE OS CRIMES DE FURTO E ROUBO. 1.1 Conceitos e distinções. 1.2 Furto e roubo próprio – breve análise dos tipos penais. 2. TEORIAS RELATIVAS À CONSUMAÇÃO DOS CRIMES DE FURTO E ROUBO PRÓPRIO. 2.1 As teorias da contrectatio, da apprehensio ou amotio, da ablatio, e da illatio. 2.1.1 Teoria da contrectatio. 2.1.2 Teoria da apprehensio ou amotio. 2.1.3 Teoria da ablatio. 2.1.4 Teoria da illatio. 2.2 Teorias: aceitação e crítica. 2.3 O debate contemporâneo. 3. O MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO PRÓPRIO CONSOANTE O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA BRASILEIRA. 3.1 A consumação do furto na doutrina brasileira. 3.2 A consumação do roubo próprio na doutrina brasileira. 4. A CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO PRÓPRIO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4.1 O momento da consumação do furto e do roubo próprio no entendimento do Supremo Tribunal Federal. 4.2 O momento da consumação do furto e do roubo próprio conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO 

Embora o tema não seja novo, é bastante atual, face às divergências doutrinárias e jurisprudenciais encontráveis. Manuais de direito penal, invariavelmente, abordam a questão. Estudantes de direito encontram na discussão interessante temática para pesquisa. A jurisprudência, atenta ao problema, enriquece o debate.

O momento da consumação dos crimes de furto e roubo próprio, neste estudo, é analisado segundo a visão dos doutrinadores penalistas brasileiros e os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, órgãos máximos do Poder Judiciário, responsáveis pela elucidação das controvérsias jurídicas.

O objetivo é apontar qual a posição defendida, majoritariamente, pelos doutrinadores nacionais, sem descuidar, no entanto, das posições divergentes. Relativamente aos Tribunais Superiores, busca-se identificar qual a corrente que tem prevalecido nas decisões, mencionando-se, também, os entendimentos vencidos.

Para tanto, parte-se dos conceitos e distinções, e da análise de alguns elementos componentes dos tipos penais, identificando similitudes e ressaltando as diferenças, para, logo em seguida, abordar as teorias da contrectatio, da apprehensio ou amotio, da ablatio e da illatio, obrigatórias em pesquisas sobre o assunto.

Não se escusa, todavia, de enfrentar as correntes contemporâneas, cujo debate se situa na necessidade ou não de que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima ou de que o agente a tenha em sua posse tranquila, ainda que momentaneamente.

Finalmente, após intensa busca na literatura e valiosa pesquisa na jurisprudência, há o enfrentamento direto do problema de pesquisa, com o apontamento da posição prevalecente na doutrina pátria, bem como no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE OS CRIMES DE FURTO E ROUBO

1.1 Conceitos e distinções

O furto e o roubo são crimes contra o patrimônio previstos no Título II do Código Penal. Embora sejam da mesma natureza, não são da mesma espécie, uma vez que dispostos em artigos diferentes.

O furto está inserido no artigo 155, sob a rubrica: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel[1]”.

O roubo, por sua vez, encontra previsão no artigo 157, cujo caput assim se apresenta: “subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência[2]”. É a forma denominada roubo próprio.

O parágrafo primeiro do mesmo artigo 157 apresenta uma segunda forma do crime de roubo, o chamado roubo impróprio. Prescreve o citado dispositivo a aplicação da mesma pena do caput àquele que, “logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro[3]”.

Vê-se, assim, que embora o furto e o roubo tenham semelhanças formais, possuem, em contrapartida, diferenças significativas quando levados ao mundo dos fatos. Consoante expressão de Heleno Cláudio Fragoso[4], enquanto no furto a subtração é clandestina, no roubo, é pública e violenta.

Para diferenciá-los, na verdade, nem é necessário recorrer à doutrina especializada, pois uma simples leitura dos artigos em comento já é suficientemente esclarecedora. Quando para a subtração da coisa alheia móvel houver emprego de violência, grave ameaça ou qualquer outro meio que impossibilite a resistência, o crime será de roubo. Da mesma forma se a violência ou grave ameaça for empregada em seguida à subtração, para garantir a detenção da res ou a impunidade do agente.

Do contrário, não havendo para a subtração o emprego de violência, grave ameaça ou outro meio que impossibilite a vítima de resistir, e não sendo empregada, imediatamente após a subtração, violência ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para o agente ou para terceiro, configurado estará o crime de furto.

Outra distinção necessária para situar o tema diz com as duas formas do roubo. Enquanto que no roubo próprio – caput do artigo 157 - a violência contra pessoa ou grave ameaça é empregada antes ou concomitantemente à subtração da coisa móvel alheia, no roubo impróprio – parágrafo primeiro do artigo 157 - o emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça é posterior à subtração.

Nesse sentido o comentário de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira[5]:

Como distinguir o roubo próprio e o impróprio? O momento da retirada da coisa em cotejo com o emprego da violência. Se a violência ou grave ameaça é empregada antes ou durante a retirada da coisa, há roubo próprio. Se após a retirada, roubo impróprio.

Ressalte-se que na forma imprópria só há previsão legal de emprego de violência contra pessoa ou grave ameaça, não estando previsto qualquer outro meio que reduza à impossibilidade de resistência, como ocorre na forma própria. Por isso o entendimento de que não é possível a ocorrência de roubo impróprio cometido mediante violência imprópria.[6] 

Destaque-se, ainda, que no roubo impróprio a violência contra pessoa ou grave ameaça deve ser empregada pelo agente logo após a retirada da coisa e com a finalidade de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da res para si ou para terceiro.

Daí a advertência no sentido de que o emprego de violência ou grave ameaça deve ser imediato à subtração, pois se ocorrer bem depois, não se pode mais falar em roubo impróprio, mas, sim, no crime de furto em concurso material com o crime contra a pessoa. O mesmo se dá se a violência ou grave ameaça tiverem outra finalidade que não a prevista no dispositivo[7].

Assim, fica fácil perceber que furto, roubo próprio e roubo impróprio são crimes diferentes, apesar das semelhanças. O roubo impróprio não é objeto desta investigação, mas os comentários em relação a ele se fizeram necessários para situar o tema e delimitar o âmbito de estudo, que a partir de agora se desenvolverá apenas em relação ao furto e ao roubo próprio.

1.2 Furto e roubo próprio – breve análise dos tipos penais

Como já anotado, os crimes de furto e roubo próprio possuem muitas semelhanças, divergindo, basicamente, no que se refere ao modo de execução. Trata-se de diferença básica, mas fundamental, haja vista as penas previstas para cada crime.

Dentre as similitudes existentes, está o verbo “subtrair”, que representa o núcleo de ambos os delitos. Subtrair significa retirar contra a vontade, sem o consentimento daquele a quem a coisa pertence.

Por falar em coisa, eis o objeto material do furto e do roubo próprio, a coisa alheia móvel. Coisa, de acordo com Fernando Capez[8], é toda substância material, corpórea, passível de subtração, e que tenha valor econômico. Móvel, consoante o mesmo autor, é tudo aquilo que pode ser transportado de um local para outro[9]. Na expressão alheia se encontra o elemento normativo dos dois tipos penais.

Outra característica similar entre o furto e o roubo próprio é o fim especial exigido, quer dizer, só se pode falar em tais crimes, quando a subtração estiver motivada pela finalidade de assenhoramento definitivo da res para o agente ou para outrem.

Tratando-se de crimes comuns, podem ser praticados por qualquer pessoa, assim como qualquer pessoa pode ser a vítima, inclusive as pessoas jurídicas, quando suportarem a lesão patrimonial.

Por serem classificados como materiais, ou seja, só atingem a consumação com a ocorrência do resultado, admitem tentativa, que se verificará toda vez que iniciada a execução, o resultado não for alcançado por circunstâncias alheias à vontade do agente. No resultado, aliás, é que reside a grande polêmica que envolve os crimes de furto e roubo próprio.

É certo que em se tratando de crimes de dano, em que há ocorrência de um resultado naturalístico – transformação no mundo exterior - necessariamente devem provocar uma lesão patrimonial.

Patrimônio, segundo o dicionário da Língua Portuguesa[10], significa quaisquer bens, materiais ou morais. Não é, entretanto, o significado empregado nos crimes em estudo. Tais crimes, como analisado anteriormente, só se preocupam com a coisa alheia móvel material, corpórea, passível de subtração.

Ainda no que toca ao patrimônio, discute-se se em seu conceito estão incluídas as coisas que não tenham valor econômico. Guilherme de Souza Nucci[11] entende que não, e argúi que a coisa que tem um valor meramente pessoal para a vítima, não deve ser considerada objeto material do crime de furto.

Já Rogério Greco[12] afirma que os bens de valor sentimental também podem ser furtados, e em relação a eles não se aplica o princípio da insignificância, pois não são bens com valor de troca.

Qualquer que seja a posição adotada, a consumação dos crimes de furto e roubo próprio, como já dito, requer efetiva lesão patrimonial. O difícil, no entanto, é apontar a partir de que momento ter-se-á por lesado o patrimônio da vítima. Uma vez Identificado o momento da lesão patrimonial, identificado estará o momento da consumação dos crimes de furto e roubo próprio.

A complexidade do tema tem gerado constante debate doutrinário e jurisprudencial, sem que se tenha chegado, até o momento, à pacificação. Assim, para definir quando o furto e o roubo próprio serão considerados consumados, de acordo com os entendimentos existentes, é preciso conhecer a jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina brasileira especializada.

Logo, para apresentar o entendimento doutrinário e jurisprudencial, passa-se, a partir de agora, ao aprofundamento da investigação quanto ao momento consumativo dos crimes de furto e roubo próprio, iniciando pelo estudo das teorias existentes e das correntes que se consagraram.

2. TEORIAS RELATIVAS À CONSUMAÇÃO DOS CRIMES DE FURTO E ROUBO PRÓPRIO

2.1 As teorias da contrectatio, da apprehensio ou amotio, da ablatio, e da illatio

De acordo com Érica Babini[13] algumas teorias surgiram para explicar o momento da consumação do crime de furto. Pelas semelhanças já analisadas, passaram a ser válidas também para o roubo próprio. São elas:

2.1.1 Teoria da contrectatio

Pela teoria da contrectatio, a consumação ocorre no momento em que há o contato entre o agente e a coisa alheia. No momento em que o agente toca a coisa alheia, o crime se consuma.

2.1.2 Teoria da apprehensio ou amotio

Para a teoria da apprehensio ou amotio, a consumação só se dá quando a coisa passa para o poder do agente, não bastando o simples contato. Exige-se, então, a efetiva apreensão, a saída da coisa da posse da vítima e entrada na posse do agente.

2.1.3 Teoria da ablatio

A teoria da ablatio requer que a coisa, além de apreendida, seja deslocada de um local para outro. O agente deve transportá-la, removê-la.

2.1.4 Teoria da illatio

Por fim, para a teoria da illatio não basta remover a coisa, é preciso que o agente a leve ao local pretendido, a fim de tê-la a salvo.

Érica Babini[14] anota, ainda, que a teoria da contrectacio era adotada em Roma, mas incompatível com o direito brasileiro. Aqui a doutrina clássica se filiou à teoria da ablatio e só a partir de 1987 os Tribunais Superiores passaram a adotar a teoria da apprehensio ou amotio.

Percebe-se que, em cada uma dessas teorias, há uma nova exigência em relação à conduta do agente para que se verifique a consumação. Enquanto a teoria da contrectatio se contenta com o simples toque na coisa alheia, a teoria da apprehensio ou amotio requer a apreensão da coisa, que ela passe para a posse do agente. A teoria da ablatio, por sua vez, exige que a coisa, além de passar para a posse do agente, seja deslocada de onde está para outro local. Completando a escalada de exigências, a teoria da illatio quer que a coisa seja levada para o lugar pretendido pelo agente, não sendo suficiente o mero deslocamento a qualquer outro.

2.2 Teorias: aceitação e crítica

Em relação a essas teorias, Weber Martins Batista[15]assinala que duas delas devem ser afastadas desde logo, porque são, em sentidos diferentes, extremadas demais. A primeira é a da contrectatio, que, para ele, só se justificava no Direito Romano, onde não existia a figura do crime tentado, e por isso, era necessário antecipar o momento da consumação, considerando consumado o furto com o só fato de tocar a coisa, sem necessidade de levá-la. A segunda, de entendimento oposto e com igual exagero, a da illatio, para a qual o crime só se consuma no momento em que o agente consegue levar o objeto ao lugar a que era destinado.

De fato, tanto a teoria da contrectacio como a da illatio não encontraram acolhida na doutrina e jurisprudência pátrias, restando divergências apenas em relação às teorias da apprehensio ou amotio e da ablatio.

Paulo José da Costa Junior,[16] em defesa da teoria da ablatio, sustenta que:

O momento inicial da conduta é a apprehensio (subtração), seguida da deslocação da coisa de lugar a lugar (amotio de loco ad locum). O derradeiro ato da conduta, que configuraria o momento consumativo do furto, a ablatio, importa em remover a coisa, afastando-a da esfera de disponibilidade ou de custódia de seu titular. Reputa-se consumado o crime com a deslocação da res furtiva para local distante da esfera de vigilância da vítima, não se exigindo, contudo, seja a posse do ladrão definitiva ou prolongada.

Em sentido contrário, Fernando Capez[17]defende a teoria da apprehensio ou amotio, aduzindo que “a consumação do furto ocorre com a inversão da posse, ou seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor”.

Dessa primeira discussão quanto às teorias supracitadas, surgiu outro debate, agora relativo às correntes que se fortaleceram na doutrina e jurisprudência nacionais contemporâneas, como se verá a seguir.

2.3 O debate contemporâneo

Inegavelmente os conceitos teórico-dogmáticos apresentados pelas teorias acima analisadas influenciaram o surgimento de três correntes, as quais têm concentrado, hodiernamente, a discussão referente ao momento consumativo dos crimes de furto e roubo próprio.

Para a primeira corrente, tais crimes se consumam com a subtração, isto é, com a simples posse da coisa pelo agente, ainda que não saia da esfera de vigilância da vítima, dispensando-se, assim, a posse mansa e pacífica.

Para a segunda corrente a consumação só ocorre quando, após a subtração, a coisa sai da esfera de vigilância da vítima. Não exige posse mansa e tranquila, mas não se contenta com a mera inversão da posse.

A terceira corrente entende que além de a coisa sair da esfera de vigilância da vítima, é imprescindível que o agente a tenha em sua posse, de forma mansa e pacífica, ainda que por curto espaço de tempo.

Válter Kenji Yshida[18] transforma a discussão teórica em exemplo prático:

A vítima está no apartamento e visualiza quando o assaltante quebra o vidro do carro e subtrai o toca-CD. Para a primeira corrente, já ocorreu consumação. Para a segunda corrente, o assaltante deve virar a esquina, fazendo a vítima perder de vista o próprio assaltante. Para a terceira corrente, além de virar a esquina, deve o assaltante ficar com o toca-CD por alguns minutos (posse tranquila, embora breve).

Em verdade, essas correntes identificadas no direito penal brasileiro não são novas teorias, mas interpretações das já analisadas, com a preocupação de identificar o exato momento da perda patrimonial.

  Assim, pode-se observar que aqueles que entendem que o crime se consuma no momento em que a coisa passa para a posse do agente, adotam a teoria da amotio. Aqueles que querem que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, filiam-se à teoria da ablatio, o mesmo acontecendo com os adeptos da corrente que requer posse mansa e pacífica, pois em tais casos parece inegável que a coisa deve ser  deslocada de um local a outro.

Julio Fabrini Mirabete[19], no entanto, entende que quando a jurisprudência exige posse tranquila da coisa, está consagrando uma situação intermediária entre as teorias da amotio e ablatio.

Observe-se que toda a discussão relativa ao momento da consumação do furto é aplicável ao roubo próprio, como enfatiza Luiz Vicente Cernicchiaro:[20]  

[...] A doutrina é rica no assunto. Amplamente desenvolvida no tocante ao crime de furto. As conclusões, no entanto, são válidas também para o crime de roubo, crime complexo que reúne duas figuras delituosas: o furto e o constrangimento ilegal.

Portanto, também no roubo próprio as correntes contemporâneas do direito penal brasileiro, pertinentes ao momento da consumação, dizem com a necessidade ou não de a coisa sair da esfera de vigilância da vítima ou de o agente tê-la em sua posse tranquila, ainda que por pouco tempo.

3. O MOMENTO DA CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO PRÓPRIO CONSOANTE O POSICIONAMENTO DA DOUTRINA BRASILEIRA

3.1 A consumação do furto na doutrina brasileira

Como assinalado, a discussão doutrinária situa-se, basicamente, em torno das três correntes contemporâneas já analisadas, quais sejam: 1) consumação com a simples posse da coisa alheia pelo agente; 2) com a saída da res da esfera de vigilância da vítima; 3) com a posse mansa e pacífica da coisa pelo agente.

Entendendo que o crime de furto se consuma com a simples posse da coisa pelo agente, Fernando Capez[21] argumenta que a consumação se dá com a inversão da posse, ou seja, no momento em que o bem passa da esfera de disponibilidade da vítima para a do autor. Basta que o bem seja retirado do domínio de seu titular, e transferido para o autor ou terceiro, não se exigindo, além da subtração, a posse tranquila e desvigiada da res.

Comungando do mesmo entendimento, Ney Moura Teles[22] enfatiza que se o agente consegue ter a posse tranquila da coisa, obviamente o furto é consumado, mas o foi antes disso, ainda quando a coisa saiu da esfera de disponibilidade da vítima. De consequência, quando o agente é perseguido, até mesmo pela própria vítima, sendo a coisa recuperada, haverá crime consumado.

No sentido de que o furto se consuma quando a coisa sai da esfera de vigilância da vítima, Damásio de Jesus[23] assevera que o furto atinge a consumação no momento em que o objeto material sai da esfera de posse e disponibilidade do sujeito passivo, ingressando na livre disponibilidade do autor, ainda que não obtenha a posse tranquila. Assim, a tentativa será possível quando, por circunstâncias alheias à sua vontade, o agente não consegue tirar o objeto material da esfera de proteção e vigilância da vítima.

É como se posiciona Eduardo Magalhães Noronha[24]:

Poder-se-ia dizer consumado o furto do agente que, já pressentido pelo dono, subtrai a coisa, e, perseguido, põe-se a correr, sendo preso por ele mais adiante? Não se consumou o crime, porque faltou o evento jurídico buscado pelo ladrão: ele não teve a posse da coisa, que, por certo, não é aquela mera detenção momentânea ou instantânea, sob a reação do dono que o persegue. Não há negar que o objeto material não saiu da esfera de vigilância do ofendido, sem o que, não haverá consumação.

Entretanto, a corrente que consegue agregar um maior número de adeptos é a que considera o furto consumado somente no momento em que o agente obtém a posse tranquila, ainda que momentaneamente, da coisa subtraída.

É a posição adotada por Guilherme de Souza Nucci[25], para quem é imprescindível que o bem, depois de tomado do ofendido, fique na posse mansa e pacifica do agente, ainda que por breve tempo. Para ele, desprezar a exigência de posse mansa e tranquila é o mesmo que transformar o furto em um crime formal, punindo-se a conduta e não o resultado naturalístico.

Corroborando tal entendimento, Luiz Regis Prado[26] assevera que é aceitável, em meio ao dissídio doutrinário, a exigência da posse tranquila da res furtiva, invertendo-se o poder de disposição sobre coisa que antes estava sob domínio da vítima. Caso contrário, perfaz-se a tentativa.

Também é a corrente adotada por Delmanto[27], que diz que a consumação se dá quando a coisa é retirada da esfera de disponibilidade do ofendido e fica em poder tranquilo, mesmo que passageiro, do agente.

Na mesma linha, Cezar Roberto Bittencourt[28]sustenta que o crime de furto se consuma com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, assegurando-se, em consequência, a posse tranquila, mesmo que passageira, por parte do agente.

Fragoso[29] assinada que, para que se possa falar em perda da posse, em desfalque do domínio, é indispensável que, embora passageiramente, se estabeleça a posse exclusiva e sossegada do ladrão.

No mesmo sentido, Rogério Greco[30] entende que somente se pode concluir pela consumação quando o bem, após ser retirado da esfera de disponibilidade da vítima, vier a ingressar na posse tranquila do agente, mesmo que por um curto espaço de tempo. O agente, portanto, deve ter tempo suficiente para dispor da coisa, pois, caso contrário, se isso não acontecer, a hipótese será de tentativa.

Em seguida, para afirmar a possibilidade de flagrante delito de furto consumado, no caso da adoção da corrente que exige posse tranquila do agente, Rogério Greco[31] traz ao seguinte exemplo:

No centro de uma cidade havia um grupo especializado em furto de aparelhos de telefone celular. Em determinado dia, uma pessoa já idosa, caminhava pela mencionada região carregando seu telefone preso à cintura. O agente, com a habilidade que lhe era peculiar, aproximou-se da vítima e subtraiu o mencionado aparelho sem que ela pudesse perceber. Contudo, no instante seguinte, almejando fazer uma ligação, levou a mão à cintura e, para sua surpresa, percebeu que foi vítima de um crime de furto. Depois de certificar-se da subtração, procurou uma cabine policial e narrou os fatos. O policial militar que ali se encontrava a tranquilizou, dizendo que, a partir daquele instante, começaria a fazer o rastreamento, porque já imaginava quem poderia ter realizado a subtração, dada a frequência desses fatos naquele local. Depois de aproximadamente 30 minutos os policiais militares encontraram o autor do delito de posse da res furtiva.

Tratando-se de corrente majoritária, seguem-na, ainda, Mirabete[32] e Pierangeli[33], entre outros.

Verifica-se, assim, que amplamente dominante na doutrina brasileira o entendimento de que a consumação do crime de furto requer posse mansa e tranquila da coisa pelo agente, ainda que momentaneamente.

3.2 A consumação do roubo próprio na doutrina brasileira

Em que pese a prática do roubo próprio envolver o emprego de violência contra pessoa, grave ameaça ou outro meio que impossibilite a resistência, os demais elementos componentes do tipo são idênticos ao furto, como já asseverado alhures. Logo, no que toca à consumação do roubo próprio, existem as mesmas divergências doutrinárias estabelecidas em relação ao crime de furto.

Assim, aqueles que se contentam, para a consumação do crime de furto, com a simples tomada da coisa pelo agente, igualmente se satisfazem para a consumação do crime de roubo.

Destarte, empregada a violência, grave ameaça ou outro meio idôneo, conseguindo o agente obter a posse da coisa, consumado estará o roubo, mesmo que haja imediata perseguição e retomada do bem pela própria vítima, sendo, portanto, dispensável que o bem saia da esfera de vigilância da vítima e, mais ainda, a posse mansa e pacífica pelo agente[34].

De outra forma, os que exigem, para ter o furto por consumado, que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima, fazem a mesma exigência no roubo próprio. Dispensam a posse mansa e pacífica, mas não a saída da res da esfera de vigilância da vítima.[35]

Finalmente, os que consideram indispensável a posse mansa e pacífica no furto, a mesma indispensabilidade visualizam no roubo próprio. Por consequência, quando o agente subtrai, tenta afastar-se do local, é perseguido, há apenas uma situação de perigo para o patrimônio da vítima. Somente quando o agente consegue ter a posse tranquila da coisa efetiva-se a lesão patrimonial e a consumação do roubo próprio[36].

Luiz Flávio Gomes[37] diz que em direito penal lesão é lesão e perigo é perigo. Quando o agente é perseguido imediatamente após a subtração e o bem recuperado, a situação é de perigo ao bem jurídico. Lesão só ocorre quando o bem juridicamente protegido é efetivamente lesado.

Vislumbra-se que, tal como ocorre com o furto, no roubo próprio, entre os doutrinadores pátrios, prevalece o entendimento de que só se consuma quando o sujeito ativo obtém a posse mansa e pacífica, ainda que por curto espaço de tempo, da res furtiva.

Os pontos divergentes são os mesmos encontráveis no crime de furto e os argumentos, com absoluta propriedade, também são idênticos. Portanto, os mesmos juristas citados na análise do crime de furto, e as mesmas argumentações, servem ao roubo próprio.

4. A CONSUMAÇÃO DO FURTO E DO ROUBO PRÓPRIO SEGUNDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

4.1 O momento da consumação do furto e do roubo próprio no entendimento do Supremo Tribunal Federal

A posição do Supremo Tribunal Federal quanto ao momento da consumação do furto e do roubo próprio passou a se solidificar com o voto do Ministro Moreira Alves, no julgamento do Recurso Extraordinário 102.490, realizado em 17 de setembro de 1987[38].

A partir de então, reiteradamente, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que os crimes de furto e roubo próprio se consumam no momento em que, cessada a clandestinidade ou a violência, a coisa passa para a posse do agente, sendo desnecessário que saia da esfera de vigilância da vítima, não evitando a consumação, nem mesmo, a perseguição e retomada imediata da res[39].

Atualmente sustentam os Ministros que a posição do Supremo é firme no sentido da dispensabilidade da saída da coisa da esfera de disponibilidade da vítima, sendo ainda mais dispensável, a posse mansa e pacífica, para que se tenha por consumado o crime de furto.[40] A mesma firmeza existe em relação ao roubo próprio.

Divergindo da posição majoritária, a segunda turma da Suprema Corte brasileira, capitaneada pela Ministra Ellen Gracie, chegou a exigir, para a consumação dos crimes em estudo, em decisão proferida no ano de 2008, a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima.[41] Contudo, tal entendimento não prosperou e foi rechaçado pelas decisões seguintes.

Portanto, amplamente predominante na Suprema Corte brasileira o entendimento de que os crimes de furto e roubo próprio se consumam com a simples posse da coisa pelo agente, não sendo exigível que o bem saia da esfera de vigilância da vítima e, muito menos, a posse mansa e tranquila.

4.2 O momento da consumação do furto e do roubo próprio conforme posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça, com raras exceções, tem decidido em consonância com o Supremo Tribunal Federal, adotando a tese de que os crimes de furto e roubo próprio se consumam no momento em que o agente entra na posse da coisa, sem necessidade de saída da esfera de vigilância da vitima ou de posse tranquila.[42]

Assim, é fácil verificar que a Corte Superior filia-se à corrente que prega a consumação dos crimes de furto e roubo próprio no momento em que o agente obtém a posse da coisa alheia, ainda que não seja tranquila ou desvigiada.[43]

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça tem sido firme no entendimento de que o direito brasileiro, ao adotar como núcleo dos tipos dos artigos 155 e 157, o verbo subtrair, filiou-se à teoria da apprehensio ou amotio.[44]

Todavia, como visto acima, existem julgados da Sexta Turma que retratam posição minoritária, exigindo a posse tranquila da coisa, fora da esfera de vigilância da vítima.[45] Tais decisões, entretanto, não vingaram e acabaram fazendo parte, apenas, dos arquivos jurisprudenciais.

Portanto, apesar de isoladas decisões em sentido contrário, claramente o Superior Tribunal de Justiça adota a teoria da apprehensio ou amotio, contentando-se, para a consumação do furto e do roubo próprio, com a simples posse pelo agente, não exigindo a saída da esfera de vigilância da vítima e, menos ainda, a posse tranquila da res.

CONCLUSÃO

No Brasil doutrina e jurisprudência divergem acerca do momento consumativo dos crimes de furto e roubo próprio. Vê-se que a divergência está no reconhecimento do exato momento em que ocorre a lesão patrimonial, pois como tais delitos são classificados como de dano e de resultado, somente podem ser tidos como consumados quando provocarem uma efetiva lesão ao patrimônio da vítima.

A doutrina penalista brasileira majoritária, numa perspectiva evidentemente garantista, preocupada em não transformar os crimes de furto e roubo próprio em crimes de perigo, inclina-se pela exigência de posse mansa e tranquila para a consumação dos delitos retro mencionados.

Quer a maioria dos doutrinadores brasileiros que a coisa saia da esfera de vigilância da vítima e fique, ainda que por curto espaço de tempo, na posse mansa e pacífica do agente. Assim, com a coisa totalmente indisponível para a vítima, e sem a possibilidade de retomada imediata, há verdadeira lesão ao patrimônio e consequente consumação do furto e do roubo próprio.

Os Tribunais Superiores, no entanto, posicionam-se de forma diretamente oposta. O Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, tem decidido que o furto e o roubo próprio se consumam com a inversão da posse, isto é, no momento em que a coisa sai da esfera de disponibilidade da vítima e entra na do agente. Não há, para a Egrégia Corte, necessidade de posse mansa e tranquila, e nem mesmo de saída da coisa da esfera de vigilância da vítima.

Logo, para o Supremo Tribunal Federal, no momento em que a coisa passa para a posse do agente, consumam-se os delitos em estudo, ainda que haja retomada imediata pela própria vítima. É o entendimento de que a lesão patrimonial, resultado naturalístico do furto e do roubo próprio, dá-se no momento da passagem da res para a posse do agente.

O Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha de entendimento do Supremo. Os Ministros do Superior enfatizam seguidamente que a teoria consagrada pelo direito penal brasileiro, relativamente ao momento da consumação do furto e do roubo próprio, é a da apprehensio ou amotio.

Vislumbra-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça adotam posição mais desfavorável aos sujeitos ativos de crimes de furto e roubo próprio, do que aquela sustentada pela doutrina majoritária. E as vozes que se levantam nos citados tribunais, em defesa de outros entendimentos, são logo superadas.

Da análise dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, percebe-se que um mesmo fato delituoso – furto ou roubo próprio – em determinadas situações, pode representar crime consumado para o Supremo e o Superior, e tentado para a maioria dos doutrinadores nacionais. Nada absurdo, uma vez que a principal característica do direito é exatamente a liberdade de interpretação, fundamentada.

Portanto, conclui-se que o entendimento prevalecente na doutrina penalista brasileira é de que furto e roubo próprio se consumam quando o agente, após a subtração, consegue ter a posse mansa e tranquila da coisa, fora da esfera de vigilância da vítima, ainda que momentaneamente.

No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, todavia, é firme o entendimento de que a consumação do furto e do roubo próprio se dá com a simples apreensão da coisa pelo agente, com adoção do que se convencionou chamar de teoria da inversão da posse.

Finalmente, ressalte-se que não existe, na atualidade, nenhuma tendência perceptível de mudança de posicionamento, nem nos Tribunais Superiores nem na doutrina nacional, devendo a celeuma continuar a enriquecer o debate jurídico.

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