RESUMO: Este trabalho trata do desvio da finalidade na desapropriação, expondo situações que ensejam arabitrariedade por parte dos administradores públicos, em especial dos agentes políticos. Além disso, trata também das possíveis consequências tais como a violação aos princípios constitucionais, dentre os quais desca-se o direito de propriedade e o devido processo legal neste último, em razão da contestação possuir matéria limitada na ação expropriatória, só podendo versar sobre vício no processo ou impugnação quanto ao preço ofertado. Destarte, o expropriado não poderá discutir acerca da conceniência e oportunidade da despropriação, ou se há realmente utilidade pública ou interesse social, tão pouco discutir sobre eventual desvio de finalidade. Para isto deve-se recorrer a procedimentos que não sejam o da desapropriação comum, como a ação comum, mandando de segurança e ação popular, tudos com o objetivo de atacar o ato desonesto. Assim, estas questões não tramitam no processo expropriatório, mas em autos apartados, em outra ação o que provoca demora na prestação jurisdicional, e até mesmo prejuízo ao expropriado, tendo em vista que após a incorporação do bem à Fazenda Pública o antigo proprietário apenas buscará perdas e danos. Outrossim, será demonstrado deste trabalho que o Decreto-lei nº 3.365/41 que constitui a Lei Geral de Desapropriação é arcaico sendo omisso em vários aspectos relevantes. Por fim, será analisada a atuação do Poder Judiciário.

Palavras-chave: Desapropriação. Desvio de finalidade. Arbitrariedade. Poder Judiciário. 

INTRODUÇÃO

Para propiciar o bem – estar social, o Estado, por meio de normas legais e atos administrativos adequados, pode intervir na propriedade privada, desde que observados limites constitucionais e legais que asseguram o interesse público, sob pena de incorrer em conduta ilegítima e, portanto, em ofensa aos direitos fundamentais dos cidadãos.

Segundo Marcelo Alexandrino:

A intervenção do Estado na propriedade privada, portanto, pode ser entendida como atividade estatal que tem por fim ajustar, conciliar o uso dessa propriedade com os interesses da coletividade. É o Estado, na defesa do interesse público, condicionando o uso da propriedade particular.

Para que haja intervenção do Estado na propriedade, faz-se necessária a presença de fundamentos, que consistem exatamente no atendimento da função social da propriedade (art. 5º, XXIII da CF/88) e do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.

Entende-se cumprida a função social da propriedade quando há utilização da res como contributo não só ao bem estar isolado do dominus, mas também em benefício da sociedade como um todo, servindo à concretização de outros direitpos fundamentais como os de moradia, promoção de emprego, circulação de riquezas e o desenvolvimento da nação.

Destaca Alexandre de Moraes sobre o tema:

A referência constitucional à função social como elemento estrutural da definição do direito à propriedade privada e da limitação legal de seu conteúdo demonstra a substituição de uma concepção abstrata de âmbito meramente subjetivo de livre domínio e disposição da propriedade privada, reforçada pela exitência de um conjuntoo de obrigações interesses da coletividade, visando também à finalidade ou utilidade que cada categoria de bens objeto de domínio deve cumprir.

O princípio da supremacia do interesse público determina privilégios jurídicos e uma situação de superioridade sobre o particular, haja vista o interesse da coletividade. Destarte a administração terá posição vantajosa em relação aos interesses privados, além de prerrogativas e obrigações que a eles não se prolongam, agindo verticalmente.

Analisa Marcelo Alexandrino em sua obra:

Na intervenção na propriedade privada, a atuação do Estado é efetivada de forma vertical, agindo o Poder Público numa situação de superioridade, mediante a imposição de regras que de alguma forma restringem o uso da propriedade particular.

Considerando a amplitude das finalidades almeijadas pelo Estado em prol do interesse público no caso concreto, duas são as formas de intervenção estatal na propriedade, que geram efeitos diferentes a depender de sua natureza: a intervenção restritiva e intervenção supressiva.

A intervenção restritiva se caracteriza pelo fato de o Estado limitaro uso da propriedade, de maneira a restringir e condicionar a sua utilização sem, contudo, suprimi-la do particular. É o que ocorre, por exemplo, quando o Poder Público usa a propriedade particular para implantação de gasodutos e oleodutos em áreas privadas, ou mesmo através de colocação de placas e avisos em prédios privados.

Ao contrário do que ocorre com a intervenção restritiva, a modalidade supressiva retira do particular a propriedade e o domínio sobre o bem, afentando assim o caráter pérpetuo daquela. Esse tipo de intervenção se concretiza através da desapropriação que é a forma mais gravosa de intervenção na propriedade.

1. DESAPROPRIAÇÃO

Adesapropriação constitui a forma mais drástica de intervenção do Estado na propriedade privada, extinguindo o vínculo entre o proprietário e o bem, na relação jurídica real, substituindo-o por uma indenização, via de regra, será justa e prévia de acordo com o preceito constitucional.

Em consequência, o bem expropriado torna-se insuscetível de reinvidicação e libera-se de quaisquer ônus que exista sobre ele, ficando os eventuais credores sub-rogados no preço.

Define Hely Lopes Meirelles que desapropriação é:

(...) a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entudade de inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados por utilidade ou necessidade pública, ou, ainda, por interesse social, medante prévia  e justa indenização em dinheiro.

A natureza jurídica da desapropriação é a de procedimento administrativo e, quase sempre, judicial, pois sua realização consiste em várias etapas, ou seja, uma sucessão de atos e atividades definidos em lei, devidamente formalizados, com o intuito de incorporar o bem ao patrimônio público.

O procedimento de desapropriação é bifásico, comportando as etapas declaratória e executória, esta possui uma fase administrativa e uma judicial. A primeira ocorre com a declaração do Poder Público da utilidade ou do interesse social do bem objeto da expropriação, o que normalmente é viabilizado através de decreto do Poder Executivo ou lei emanada do Poder Legislativo.

A fase executória consiste na promoção da retirada compulsória da propriedade, adotando providências indispensáveis à desaproriação. Caso haja acordo entre expropriante e o expropriado acerca do valor a ser pago, a desparpriação se esgota na fase administativa, e é chamada de desapropriação amigável, ocorre raramente.

Ausente o acordo, prolonga-se a desapropriação tendo início a fase judicial com a açao de desapropriação movida pelo Poder Público em face do proprietário do bem, hipótese em que caberá ao Judiciário a solução da controvérsia.

1.1.  Pressupostos

A fim de que a desapropriação não esteja fadada ao insucesso, incorrendo em ilegitimidade, é de vital importância o preenchimentode seus requisitos constitucionais.

Neste sentido, o artigo 5º, XXIV DA Constituição Federal elenca como pressupostos da desapropriação: necessidade pública, utilidade pública e o pagamento de justa e prévia indenização em dinheiro.

A necessidade pública caracteriza-se por uma conjuntura inesperada emergencial, em que a Administração se depara com um problema inadiável, que não pode ser procastinado, sendo indispensável, portanto, para solucionar o problema, a incorporaçãp do bem particular ao domíniodo Estado para uso imediato, tornando-se imprescindível. Exempilifica essa hipótese a desapropriação de imóvel para salvaguardar a segurança nacional ou em situação de calamidade pública.

Nesse sentido, leciona Kiyoshi Harada      que “a necssidade pública, em matéria de desapropriação, surge quando o poder público defronta-se com um problema urgente e inadiável, só removível mediante a trasnferência do bem particular a seu domínio.”

A utilidade pública, por sua vez, configura-se quando presente a conveniência da transmissão de determinado bem privado do domínio público, mesmo que seja dispensável.

Já o interesse social ocorre quando o Poder Público vislumbrar a redução das disparidades sociais, normalmente, questões relativas à função social da propriedade, na busca de um melhor aproveitamento da propriedade particular, quando da espropriação da res, em prol do interesse coletivo, ou até mesmo de classes sociais necessitadas.

Cumpre salientar que os bens expropriados por interesse social não são transferidos ao patrimônio público, mas àqueles a quem a lei concede o direito de recebimento e uso desses bens (isto é, coletividade ou categorias da sociedade que merecem o amparo especial da Administração).

Por fim, conforme estabelece a nossa Carta Maior, a indenização para fins de desapropriação, há de ser prévia, justa e em dinheiro, regra geral que disciplina o instituto, porém a própria Lei Maior apresenta ressalvas a tal determinação, a exemplo da despropriação para fins de reforma agrária e da desapropriação confisco em casos de terras com cultuuras ilegais de plantas psicotrópicas.

Indenizar é tornar indene, é retribuir certa quantia em dinheiro em decorrência da lesão causada a alguém, e a correlação entre o dinheiro e o dano reflete o caráter indenizatório da obrigação, de modo a substituir a coisa, na sua inteireza, pelo equivalente pecuniário.

A indenização busca a reposição patrimonial do indivíduo atingido, constituindo o equivalente pecuniário da obrigação de ressarcir, ou seja, o particular perde a propriedade em prol da coletividade e, em contrapartida, recebe o valor respectivo em dinheiro.

2.  DESVIO DE FINALIDADE NA DESAPROPRIAÇÃO

O desvio de finalidade ocorre quando o administrador público, dotado de competência para praticar determinado ato, age em descompasso com a finalidade pretendida.

Ensina Hely Lopes:

(...) o desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica ato por motivos ou com fins diversos dos objeitvados pela lei ou exigidos pelo interesse público.

Em se tratando de desapropriação, ocorrerá desvio de finalidade quando, ao bem expropriado não for dada a destinação a que o Estado se comprometera no decreto expropriatório.

Será lícito, quando embora não cumpra fielmente o fim estabelecido no decreto expropriatório atenda ao interesse coletivo, suprindo assim a supremacia do interesse público.

Seria, por exemplo, o caso do administrador que desapropria terreno com o fim de construir uma escola, mas depois percebe que há necessidade maior de que se construa um hospital ou maternidade, deste modo, observa-se que a desapropriação continuou atendendo a coletividade, a essa desapropriação dá-se o nome de Tredestinação.

Ocorre que, muitas vezes, os atos administrativos são praticados tendo em vista sentimentos pessoais, amizades, inimizades, perseguição política, entre outros subjetivismos advindos, em especial, dos próprios agentes políticos, talvez os que mais praticam desvio de finalidade.

Nesse sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

Os casos de desvio de poder no país são incontestáveis e parecem assentar-se na concepção ingênua, até mesmo primitiva, de que as autoridades, sobretudo as investidas em cargos políticos são como que “donos” dos poderes públicos enquanto utilizam ditos cargos.

Os agentes políticos, então, aproveitam-se do cargo que ocupam transitoriamente para atuar com arbitrio e, tão logo, satisfazer interesses próprios, causando profunda revolta aos administrados de modo geral, pois elegeram representante para atuar honestamente, em obediência aos princípios constitucionais da Administração Pública, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

É sabido que os atos da administração pública têm como escopo o interesse público, e não privado, porém no desvio de poder há um verdadeiro disfarce do motivo real por parte do administrador, pratica o ato “visando”ao bem comum sob o manto da legalidade, mas o faz, no seu íntimo, por sentimentos pessoais diversos.

Deste modo, o ato, na sua aparência, é legal, de modo que preenche os respectivos requisitos imprescindíveis à validade, porém o fim almeijado é distorcido do apresentado.

O que torna difícil, na verdade, é a prova do desvio de finalidade, pois, aparentemente o ato é legal, contudo a intenção do agente é diversa da estabelecida em lei, havendo uma espécie de ocultação de ofim visado.

Nessa linha de pensamento Rivero:

(...) a dificuldade se situa no terreno da prova. A intenção é elemento psicológico, difícil de ser determinada, salvo quando o autor se explica abertamente o que será um tanto mais raro quanto mais inconfessável.

Como a intenção caracteriza-se por ser um elemento psicológico, caberá ao juiz analisar o animus do autor do ato possivelmente desvirtuado do prexto legal, tarefa essa dotada de grande complexidade, pois, quando o administrador atua na perseguição de fim distinto do interesse público, procura não deixar vestígios, nem muito menos confessar.

Além disso, como os atos administrativos possuem a característica de presenução de legitimidade, o ônus da prova incumbe a quem alega os fatos, sendo do administrado o dever de provar eventual desvio de poder, pois, perante a Administração, assume posição e inferioridade.

A prova do desvio deverá se basear numa situação concreta para que se tenha a certeza da prática ilegal, de forma que se projete no mundo jurídico, favorecendo ao juiz elementos necessários para a formação da sua convicção acerca do fato.

Para perceber a existência do desvio de finalidade, faz-se mister a análise de todo o conjunto de circunstâncias que envolvem o ato administrativo objetivando averiguar se a alegada discricionariedade foi ilegitimamente invocada ou se infringiu o fim legal com o intuito de saciar objetivs pessoais.

Assim, como o bem desapropriado não foi utilizado para o fim a se comprometeu o município à época da decretação de utilidade pública, deverá ser oferecido ao seu anterior proprietário pelo preço atual a coisa expropriada, tendo em vista o seu direito de preferência. É o que se define como retrocessão, ocorrente quando há desinteresse superviniente do Poder Público pelo bem que desapropriou ou quando há tredestinação ilícita.

Importante frisar que não existe, no Decreto-lei n.º 3.365/41, previsao legal sobre o prazo em que o bem deve ser utilizado com a finalidade para a qual foi expropriado. Diante desta lacuna, alguns autores, por analogia ao artigo 10 do respectivo decreto, que estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a caducidade da declaração pública, defende que o Poder Público utilize o bem no mesmo prazo. Mas, essa questão é bastante controvertida, não sendo necessário, no momento explorá-la.

3. DESAPROPRIAÇÃO E A POSSIBILIDADE DE CONTROLE JUDICIAL 

O decreto-lei n.º3.365 é datado de junho de 1941, apesar de arcaico, é relevante para o ordenamento jurídico pátrio, haja vista tratar-se da le geral de desapropriação, estabelecendo o rito especial deste procedimento, somente se aplicando o Código de Processo Civil em caso de omissão legal.

Entretanto, devido ao período em que foi editado o referido decreto, e tendo em consideração a evolução do direito e da sociedade, surgiram mudanças e controvérsias acerca deste instituto, em especial quanto aos artigos 9º e 20.

Dispõe esses dispositivos:

Artigo 9º: Ao poder judiciário é vedado no processo de desapropriação, decidir se se verificam ou não os casos de utilidade pública.

Artigo 20: A contestação só poderá versar sobre vício do processo judicil ou impugnação do preço; qualquer outra questão será decidida em ação direta.

Observa-se com a leiturado artigo 9º a impossibilidade de discussão, no procedimento expropriatório,  sobre a existência ou não de utilidade pública  e muito menos sobre a finalidade.

Muito se debateu sobre a constitucionalidade deste dispositivo, vez que nossa Constituição determina que não se excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV).

Ocorre que o artigo 20 retromencionado abarca a possibilidade de o expropriado levar ao Judiciário qualquer outra questão, desde que não ligada a vício processual ou à oferta de preço, por meio de ação direta.

Assim sendo, não se deve afirmar que o decreto-lei afaste do Poder Judiciário a oportunidade de verificar se ocorrem ou não os casos de utilidade pública, até porque seria uma privação de competência que  lhe é inerente. Com isso, tem-se que os dois dispositivos acima se completam, devendo ser adotada uma interpretação sistemática.

Em consequência, conclui-se que o Poder Judiciário pode sim apreciar a real ocorrência de utlidade ou necessidade pública, como forma de impedir práticas abusivas por parte do administrador no processo expropriatório, que é uma situação corriqueira.

Em contrapartida, existe parte da doutrina que entende ser a despropriação ato discricionário, defendendo o não cabimento de análise por parte do Judiciário sobre utilidade pública, cabendo apenas à administração fazê-la. E caso o Judiciário fizesse tal análise, estaria violando o princípio da separação dos poderes elencado no artigo 2º da Carta Magna.

Neste sentido explama Moraes Salles:     

Se a desapropriação, no dizer de Themístocles Brandãp Cavalcanti, é ato discricionário, entendemos que a consequência desse ponto de vista seria a impossibilidade de o Poder Judiciário submeter ao seu controle a desapropriação, no tocante à utilidade pública declarada, porque isso importaria em entrar aquele poder no exame da conveniência ouoportunidade da mencionada medida, o que seria vedado, uma vez que significaria invasão de esfera privativa do Executivo.

SALLES, José Carlos de Moraes. op.cit.,. p. 258-259 

Entretanto, cabe sim ao Judiciário verificar se determinado ato expropriatório tem ou não amparo nas hipóteses legais exteriorizadoras do interesse público, que é bem diverso do exame de oportunidade e convveniência daquele ato. Esse é o entendimento do atual da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, percebe-se que, ao Poder Judiciário, é vedadr imiscuir-s na apreciação da utilidade pública, apenas examinando a questão sob o aspecto da legalidade, ou seja, se o ato foi praticado com respeito ou em sentido contrárioàs hipóteses elencadas no decreto expropriatório, na Constituição Federal e ma legislação infraconstitucional.

Nesse prisma, a contestação no referido procedimento só poderá versar sobre duas questões: vício do processo judicial ou impugnação do preço ofertado pelo expropriante, qualquer outra questão será decidida em ação direta, isto é, ação comum ou mandado de segurança, ação popular, tudo com o objetivo de cassar o ato desonesto e de forma apartada.

A única questão de mérito cuja abordagem é possível está ligada à impugnação do preço ofertado pelo expropriante, deste modo, entendendo que a indenização oferecida é injusta pode discuti-la no âmbito judicial.

Dessa maneira, o legislador inseriu esse dispositivo no decreto, restringindo a matéria da contestação em razão do princípio da celeridade processual e da supremacia do intersse público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No decorrer do presente trabalho constata-se a inegável existência das práticas abusivas advindas do agente político, no que tange à desapropriação, instituto que compreende a forma mais forte de intervenção do Estado na propriedade privada, haja vista que retira o caráter perpétuo da propriedade com objetivo de atender eventual necessidade ou utilidade pública ou ainda interesse social, promovendo o interesse geral.

Infelizmente, a desapropriação tem servido como meio utilizado pelos administradores públicos de fraude a lei, desvirtuando a finalidade real do ato na busca de atender fins particulares sobrepondo-os ao interesse da coletividade.

O direito de propriedade é protegido pela Lei Maior em seu artigo 5º, XXII e, apesar de condicionado ao cumprimento da sua função social, não deve sofrer violação decorrente de arbitrariedades dos Administradores Públicos, tendo em vista sua qualidade de direito fundamental.

Defende-se a interevenção de maneira legítima, e não pautada em desonestidade , visto que o administrador deve agir dentro das balizas da legalidade, bem como da moralidade e impessoalidade.

Sendo lamentável a frequência com que se depara de casos e mais casos de desvio de finalidade nos procedimentos administrativos, inclusive o expropriatório tratado neste trabalho, onde se destaca as atuações arbitrárias dos agentes políticos com fulcro em interesses ee sentimentos pessoais.

Demoonstrou-se também a dificuldade probatória dessas situações, tarefa árdua para o expropriado que se vê acuado diante da aparência  de legalidade que reveste o ato mascarando as reais intenções do agente. Ademais, a contestação nas ações expropriatórias éde conteudo limitado, só podendo serem alegados vício processual ou impugnação do preço ofertado.

À luz dessas considerações, faz-se mister apontar a  inexistência de ferramentas com a função de coibir estas condutas fraudulentas,  tendo em vista que o decreto-lei n.º 3.365/41 é muito antigo e em total descompasso com o ordenamento jurídico atual.

Além disso, deixa de prever institutos importantes como prazo para que a Administração dê ao bem expropriado o destino e a finalidade apontada no decreto expropriatório, omissões que abrem caminho para que se adote procedimento temerário gerando insegurança jurídica por parte dos particulares, bem como abrindo oportunidades para ações fraudulentas dos administradores.

Conclui-se, desta forma, que é imprescindível a existência de meios e ferramentas com a função de reprimir administradores mal intencionados, bem como de maior fiscalização por parte do Judiciário e do próprio povo, o real titular do poder.

Embora a pesquisa não tenha sido conclusiva, haja vista que este estudo é apenas um entre muitos que têm o mesmo fim de reforçar o dever do Estado para com toda a sociedade, espera-se que o presente trabalho tenha sido suficiente para contribuir com as pesquisas deste Centro Acadêmico, bem como da comunidade jurídica da Paraíba.

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