Resumo: Este artigo consiste em estudo sobre as licenças e os afastamentos previstos na Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que impedem a real e efetiva avaliação de desempenho do servidor e, portanto, devem ser considerados como períodos em que o servidor não está, para fins de estágio probatório, em efetivo exercício.

Palavras-chave: estágio probatório; licenças; afastamentos; avaliação de desempenho; inaptidão; efetivo exercício.

                          I. Introdução

Não há consenso sobre interpretação que se deve aplicar às expressões “aptidão” e “capacidade”, trazidas no caput do artigo 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tampouco sobre a possibilidade de reprovação no estágio confirmatório por motivo de doença do servidor. Lê-se no artigo citado:

Art. 20.  Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro) meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do cargo, observados os seguintes fatores:

I - assiduidade;

II - disciplina;

III - capacidade de iniciativa;

IV - produtividade;

V- responsabilidade.

A Lei nº 8.112, de 1990, dispõe, no § 5º do artigo 20, que o estágio probatório ficará suspenso durante algumas hipóteses de licenças e afastamentos. Em razão de expressa determinação da lei, deve-se reconhecer a suspensão do prazo nos casos de licença concedida ao servidor por motivo de doença de pessoa da família (artigo 83), nos casos de licença concedida ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado (§ 1º do artigo 84), nos casos de licença concedida para o exercício de atividade política (artigo 86), nos casos de afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere (artigo 96) e na hipótese de participação em curso de formação.

Para as demais licenças e afastamentos previstos no Estatuto do Servidor Público Federal, não há previsão expressa de suspensão de contagem de prazo para efeitos de avaliação em estágio confirmatório.

Contudo, a Constituição Federal, no § 4º do artigo 41, fixa como condição obrigatória para a aquisição da estabilidade a avaliação especial de desempenho^[1]. Assim, apesar de não haver disposição expressa para que determinadas ausências sejam circunstâncias de suspensão do prazo do estágio confirmatório, é certo que a estabilidade, resultado da aprovação em estágio confirmatório, somente pode ser adquirida com a aprovação em avaliação especial de desempenho. E essa avaliação somente pode ser realizada diante do efetivo desempenho do cargo pelo servidor. De outra forma, a avaliação seria fictícia, apenas uma exigência formal.

De fato, em determinadas situações, não há como avaliar o servidor que se encontra, por alguma razão, em licença, ainda que a aludida licença não seja explicitada no conjunto de possibilidades de suspensão do prazo previstas expressamente na Lei nº 8.112, de 1990. E o mesmo raciocínio pode ser aplicado tanto para a licença para tratamento de saúde própria como para a licença à gestante e outras que se possam apresentar, pelos mesmos motivos.

                       II. Desenvolvimento

O caput do artigo 41 da Constituição Federal dispõe, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, que “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público”. O § 4º do mesmo artigo determina que “Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade”.

A forma de contagem do prazo de três anos não está explicitada na Constituição Federal. A Lei 8.112, de 1990, tampouco traz disposição específica a respeito. Diante desse quadro, pergunta-se: como resolver eventuais dúvidas acerca da forma de contagem?

Estágio probatório é o período dentro do qual o servidor demonstra sua aptidão para o exercício do cargo, com a finalidade de obter estabilidade ou vitaliciedade, conforme o caso, em virtude de aprovação em concurso público[2]. Corresponde a processo de avaliação, adaptação e treinamento do servidor em efetivo exercício do cargo, idealizado como forma de concretizar a aplicação do princípio da eficiência no serviço público[3].

Nos termos da Lei nº 8.112, de 1990, estágio probatório é o período durante o qual a aptidão e a capacidade do servidor serão objeto de avaliação especial para o desempenho do cargo, especificamente em relação à assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade (artigo 20).

Caso o servidor não demonstre, durante o estágio probatório, sua aptidão para o exercício do cargo, a Administração, observadas as formalidades relativas ao processo administrativo, procede à sua exoneração. Caso o servidor seja aprovado pela comissão instituída para sua avaliação, será considerado estável no cargo que exerce.

Dessa forma, a estabilidade é adquirida pelo servidor como resultado de sua adequada atuação no período avaliado, não como simples decorrência do decurso de três anos de exercício. Por esse motivo, o cômputo do prazo em questão deve considerar mais o desempenho do servidor no cargo do que a simples passagem do tempo, e, respondendo à questão colocada acima, eventuais dúvidas acerca da forma de contagem do prazo devem privilegiar as soluções que resultem na mais ampla avaliação do servidor[4].

Devem ser levados em conta, nesse caso, não apenas o interesse do servidor (de adquirir a estabilidade) e o da Administração Pública (de avaliar e decidir pela aprovação ou reprovação do servidor), mas, principalmente, o interesse da coletividade, do cidadão que contribui para a existência do Estado e que é o destinatário dos serviços estatais. Para a coletividade, interessa que seja mantido no serviço público servidor efetivamente avaliado e devidamente aprovado para o exercício do cargo que ocupa[5]. Também por esse motivo, eventuais dúvidas acerca da forma de contagem do prazo devem privilegiar as soluções que resultem na mais ampla avaliação do servidor, ainda que à custa do adiamento da aquisição da estabilidade.

A estabilidade é obtida com o resultado positivo da avaliação especial de desempenho após três anos de efetivo exercício do cargo, por exigência expressa do caput artigo 41 da Constituição Federal. Efetivo exercício é o exercício real, não fictício. A adjetivação do exercício foi inserida na norma justamente para impedir o cômputo de tempo de exercício ficto. Tem, portanto, um objetivo específico, pois não se contentou o legislador em mencionar o simples exercício, mas considerou importante escrever efetivo exercício.

Em outras passagens da Constituição Federal, como observou Carlos Ari Sundfeld[6], o constituinte se contentou em mencionar apenas o simples exercício, sem adjetivá-lo de efetivo: quando cuidou da aposentadoria por tempo de serviço (artigo 40, antes da Emenda Constitucional nº 20, de 1998), quando determinou que o tempo de mandato eletivo de vereador não remunerado seja computado para fins de aposentadoria (§ 4º do artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT) e ao conceder a estabilidade excepcional aos servidores em exercício na data da promulgação do texto constitucional (artigo 19 do ADCT).

Como concluiu o doutrinador citado, o uso da expressão efetivo para qualificar o exercício de função pública não foi feito pelo constituinte sem critério ou de forma banalizada. Ao contrário, a opção pela inserção do adjetivo foi eloquente e resulta na constatação de que a finalidade do prazo de estágio probatório é permitir a real e concreta avaliação da aptidão e da capacidade do servidor.

Assim, o artigo 41 da Constituição Federal impôs à Administração os deveres de avaliar concretamente o desempenho do servidor aprovado em concurso público e de fazê-lo no período de três anos, como condição para a aquisição de estabilidade no cargo.

Dessa afirmação pode-se extrair que não é permitido à Administração computar tempo de ausência ao serviço que impeça a concreta avaliação do desempenho do servidor. Como registrado por Juarez Freitas, “o prazo atual de três anos (...) não pode ser ampliado nem restringido, sob hipótese alguma”[7]. Em outras palavras, só podem ser computados para fins de estágio probatório os períodos de exercício efetivo do cargo pelo servidor, que permitam a real e concreta avaliação de seu desempenho.

Há situações de ausência ao serviço pelo servidor que impedem a concreta avaliação de seu desempenho. Há casos que não permitem à Administração analisar a assiduidade, a disciplina, a capacidade de iniciativa, a produtividade ou a responsabilidade de um servidor. Há, apesar do inegável silêncio da lei quanto a algumas licenças e afastamentos, uma clara incompatibilidade entre a exigência constitucional de avaliação dos novos agentes públicos e determinadas situações de ausência ao serviço.

Como afirmado por Paulo Modesto, “é evidente o prejuízo para a ‘avaliação especial de desempenho’ de afastamentos, licenças ou outra qualquer modificação da situação funcional dos agentes recém-ingressados que importe, durante o período de prova, em dispensa do desempenho regular da função”[8].

Em razão da impossibilidade de avaliação de servidor ausente do serviço por tempo prolongado, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que por período igual ao da ausência deveria ser prorrogado o prazo de avaliação. O caso dizia respeito a agente da polícia civil afastado do serviço por oito meses em virtude de licenças-médicas e de suspensão disciplinar. Em seu voto, o Ministro Relator registrou que “o efetivo exercício das funções é condição para a avaliação de desempenho, não sendo possível aproveitar períodos de licenças ou afastamentos para fins de cômputo do prazo de três anos previsto no art. 41, caput, da CR/88” (RMS 19.884/DF, Relator Ministro Feliz Fischer, julgado em 08/11/2007, DJ 10/12/2007 – destaque acrescido).

Analisando-se o período de confirmação sob o aspecto teleológico, portanto, não há dúvidas de que o prazo de estágio probatório de servidor ausente em gozo de licenças ou afastamentos que impedem a real e efetiva avaliação de seu desempenho[9] deve ser suspenso pelo tempo em que não compareceu ao serviço.

Se, de um lado, a Constituição Federal exige o cumprimento de certo período de efetivo exercício para aquisição da estabilidade ou vitaliciedade, por outro, reconhece ao agente em estágio probatório direitos que somente podem ser fruídos com o afastamento do exercício efetivo da função. Qual seria, então, o limite para que determinada ausência não afete a possibilidade de avaliação de desempenho de um servidor e outra ausência suspenda o prazo de estágio probatório exatamente por ser considerada fator de impedimento para uma real avaliação?

A questão está em saber o que se deve entender como período de ausência que impede a concreta avaliação do servidor, ou, posto de outra forma, o que se deve entender como período em que não ocorre o efetivo exercício.

Como o constituinte demarcou o prazo do estágio probatório em anos (e não em meses ou dias), conclui-se que considerou como suficiente para a avaliação o período de três vezes um ano normal de trabalho, desconsiderados, portanto, os dias em que não se trabalha em condições de normalidade, como nos finais de semana e feriados, bem como no período de férias[10]. Tais eventos são comuns a todos os servidores e estão incluídos em qualquer ano de trabalho normal no âmbito do serviço público. Por isso, não há dúvidas de que não suspendem o prazo de estágio probatório.

Contudo, o constituinte evidentemente não incluiu no prazo de estágio probatório eventos específicos de certos servidores ou derivados de situações eventuais[11]. É o caso de qualquer licença ou afastamento previstos na legislação que prejudiquem a real e efetiva avaliação de desempenho do servidor.

Da mesma forma entende o Prof. Paulo Modesto, segundo o qual não deve ser computado no estágio probatório “o período transcorrido em razão de situações específicas, particulares, que afastem de modo especial (individualizado) o agente do serviço quando há serviço, isto é, quando existe funcionamento normal da administração pública”.^[12]

Assim, segundo entende o autor citado, qualquer situação específica, particular do servidor que resulte em ausência ao serviço deveria resultar na suspensão da contagem do prazo de estágio probatório[13].

Considerando-se, entretanto, o propósito do estágio probatório, explicado acima, poder-se-ia defender que não constitui afronta ao texto constitucional interpretação que permita o cômputo, para fins de estágio probatório, de períodos de ausência curta ao serviço que possibilite, ainda assim, a avaliação real da assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade do servidor.

Esse é o entendimento adotado por Cármen Lúcia Antunes Rocha no livro Princípios constitucionais dos servidores públicos[14], como se observa:

“Tendo em vista a finalidade do estágio probatório, exige-se o cômputo do período com o efetivo exercício do servidor. Significa tanto afirmar, (...), que somente se pode apurar e concluir sobre o desempenho do servidor quando ele esteja no pleno exercício das funções. Alguns afastamentos são, então, excluídos do período para o efeito daquela contagem, negando a legislação a concessão de algumas licenças, especialmente a denominada ‘por interesse particular’, enquanto outras somente podem ser menosprezadas se não ultrapassarem período que não impeça ou não prejudique a avaliação especial de desempenho, que é condição constitucional insuperável para chegar à estabilização da relação jurídico-funcional” (destaque no original).

A autora, portanto, recusa considerar como tempo de exercício efetivo apenas os afastamentos de “período tão prolongado que impeça a avaliação competente”[15]. Como se observa em outro trecho da mesma obra:

“Note-se, de resto, que, às vezes, o servidor é considerado no efetivo exercício, conquanto fisicamente afastado do desempenho das funções que lhe são conferidas, para alguns casos legalmente previstos e não para outros. Assim, por exemplo, as licenças para tratamento de saúde são consideradas de efetivo exercício para a contagem de tempo para aposentadoria, mas não para a aquisição da estabilidade, quando se configurar um período tão prolongado que impeça a avaliação competente e, agora, obrigatória e periódica do desempenho. Mesmo não contribuindo para o seu afastamento e havendo um motivo justo, como é o de tratamento de saúde, o servidor fica impossibilitado de ser competentemente avaliado em seu desempenho pelo período necessário para a conclusão, que conduzirá, ou não, à estabilização do vínculo com a pessoa pública. Logo, tal afastamento não pode ser computado como estando ele em efetivo exercício para os parâmetros constitucionais referentes à estabilidade”[16] (destaque acrescido).

No entanto, a autora citada não aponta qual seria o limite entre o período considerado curto e o longo o suficiente para impedir a avaliação real de desempenho do servidor. De fato, tal limite não tem previsão legal ou constitucional. Diante da ausência de previsão legislativa, cumpre reconhecer que qualquer licença ou afastamento previsto na Lei nº 8.112, de 1990 que impeça a real e efetiva avaliação de desempenho do servidor no cargo que ocupa deve suspender o prazo de estágio probatório durante o período de ausência.

No mesmo sentido:

“Por certo, não seria afrontosa à Constituição uma lei permitindo o cômputo, para fins de estágio probatório, de períodos de ausência ao serviço, licença ou afastamentos em gral, desde que não superiores a um limite razoável, compatível com o prazo total do estágio. Pessoalmente, não consideraria desarrazoado um limite de um mês, por exemplo. Não se estaria, na hipótese, reduzindo indiretamente o prazo constitucional do estágio probatório; estar-se-ia, apenas reconhecendo que, em dois anos[17], é normal que, por fatores eventuais diversos, venha a ocorrer de um servidor não trabalhar por até um mês.

Mas não entendo possível considerar como de efetivo exercício as longas ausências, cujo importe acabe por suprimir significativa parcela do prazo constitucionalmente previsto para o estágio probatório. (...).

O grande problema, para a continuidade de nossas meditações, é que os estatutos dos funcionários públicos não tratam do assunto, impedindo o emprego daquele critério de razoabilidade que referi. Não há como, à míngua de previsão legislativa, construir genericamente, por via de interpretação, um limite quantitativo de ausências eventuais que se pudesse tomar como normal”[18].

Desse modo, as licenças e os afastamentos previstos na Lei nº 8.112, de 1990, que impedem a real e efetiva avaliação de desempenho do servidor devem ser considerados como períodos em que o servidor não está, para fins de estágio probatório, no efetivo exercício.

Essa conclusão não atinge a ausência do servidor decorrente de casamento e de falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos. Note-se que tais autorizações de ausência não são licenças nem afastamentos (não estão no capítulo IV ou no capítulo V da Lei nº 8.112, 1990, mas sim no capítulo VI). Além disso, o período de ausência em questão (oito dias consecutivos) não prejudica a avaliação do desempenho do servidor. Por esse motivo, deve ser incluído na contagem do prazo constitucional de três anos, já que a falta do servidor ao trabalho durante interstício tão breve não impede em nada a avaliação de seu desempenho.

Aplica-se o mesmo raciocínio para as demais concessões de ausência ao serviço, previstas no artigo 97 da Lei nº 8.112, de 1990, que segue transcrito:

Art. 97. Sem qualquer prejuízo, poderá o servidor ausentar-se do serviço:

I - por 1 (um) dia, para doação de sangue;

II - por 2 (dois) dias, para se alistar como eleitor;

III - por 8 (oito) dias consecutivos em razão de:

a) casamento;

b) falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos.

                    III.  Conclusão

Diante do exposto, considerando-se que o estágio probatório se destina a avaliar, de forma concreta, a adaptação ao serviço e as qualidades do agente aprovado em concurso público, conclui-se que as licenças e os afastamentos previstos na Lei nº 8.112, de 1990, que impedem a real e efetiva avaliação de desempenho do servidor devem ser considerados como períodos em que o servidor não está, para fins de estágio probatório, em efetivo exercício.

Referências bibliográficas

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 14ª edição. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2005.

Freitas, Juarez. Emenda constitucional 19/98 e a avaliação especial do desempenho do servidor público em estágio probatório. In: Boletim de Direito Administrativo, v. 17, n. 11, p. 874-879, nov. 2001.

Furtado, Lucas Rocha. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte; Fórum, 2007.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª edição. São Paulo; Malheiros, 2004.

Modesto, Paulo. Estágio Probatório: questões controversas. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 10, abril/maio/junho, 2007, disponível na Internet: http://direitodoestado.com.br/rede.asp.

Rocha, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos São Paulo; Saraiva, 1999. 

Sundfeld, Carlos Ari. Estágio probatório dos servidores públicos. In: Boletim de direito administrativo, v. 9, n. 7, p. 407-414, jul. 1993.