A Lei nº 9.784/99 tem aplicação na esfera federal, não sendo seus regramentos, em regra, aplicados nos processos administrativos estaduais, distritais e municipais.

É importante destacar que há uma diferença entre lei nacional e lei federal. Esta se aplica apenas no âmbito da União; aquela tem incidência sobre todas as esferas federativas, inclusive sobre a União.

O art. 1º da lei processual em análise indica que o referido comando normativo estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

Por sua vez, de suma importância ressaltar que os Poderes Legislativo e Judiciário da União, no exercício de função administrativa, também, devem obediência as regras situadas na lei nº 9.784/99. O princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal, cláusula pétrea – não pode ser abolido do texto constitucional – não separou as funções estatais de forma absoluta, de modo que ao lado das funções típicas, encontram-se as funções atípicas. Assim, atipicamente, o Legislativo e o Judiciário exercem função administrativa e se submetem as regras da lei federal 9.784/99, quando, por exemplo, instauram processos administrativos no âmbito das respectivas repartições.

Anteriormente foi afirmado que as regras da lei nº 9.784/99 não se aplicam no âmbito estadual/distrital/municipal, pois se trata de norma de natureza federal. Ressalta-se que a regra comporta exceção conforme entendimento massificado dos tribunais superiores. Assim, é possível a aplicação da referida lei de forma subsidiária no âmbito dos demais Estados-Membros, se ausente lei própria regulando o processo administrativo no âmbito local (STJ; REsp 1148460 PR 2009/0030518-0). Tal entendimento estende-se ao nível municipal e distrital.

Seguem julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORPÚBLICO APOSENTADO. REVISÃO DE PROVENTOS PELA ADMINISTRAÇÃO.DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL.EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA SOBRE O TEMA. EXISTÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 9.784/99. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS.SUPERVENIÊNCIA DA LEI DISTRITAL Nº 2.834/2001. FATO QUE NÃOINTERROMPE A CONTAGEM DO PRAZO JÁ INICIADO. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. A Corte Especial deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que até a edição da Lei Federal nº 9.784/99 a Administração Pública poderia rever os seus atos a qualquer tempo, quando eivados de vícios e ilegalidades, conforme os enunciados das Súmulas nos 346e 473 do STF e o disposto no art. 114 da Lei Federal nº 8.112/90.Ficou estabelecido também que a lei que definisse prazo para que a Administração Pública pudesse revogar seus atos teria incidência somente a partir de sua vigência, não podendo retroagir. 2. No âmbito estadual ou municipal, ausente lei específica, a Lei Federal nº 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária, haja vista tratar-se de norma que deve nortear toda a Administração Pública, servindo de diretriz aos seus órgãos. Destarte, editada lei local posteriormente, essa incidirá apenas a partir dos atos administrativos praticados após sua vigência, não interrompendo a contagem do prazo decadencial já iniciado com a publicação da norma federal. 3. Com efeito, "a superveniência da Lei Distrital 2.834/01 não interrompe a contagem do prazo decadencial iniciado com a publicação da Lei 9.784/99, uma vez que sua única finalidade é aplicar, no âmbito do Distrito Federal, as regras previstas na referida lei federal" (REsp nº 852.493/DF, Relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25/8/2008).4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1092202 DF 2008/0212281-9)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUALCIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AVERBAÇÃO DETEMPO DE SERVIÇO. REVISÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO. LIMITES. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. DECISÃO EXTRA OU ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. EDIÇÃO DE LEI ESPECÍFICA SOBRE O TEMA. EXISTÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 9.784/99. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA AOS ESTADOS E MUNICÍPIOS. DECADÊNCIACONFIGURADA.

1. Se a matéria foi devidamente suscitada nas razões recursais, a sua apreciação nos limites da devolução (princípio do tantum devolutum quantum appelatum) descaracteriza a alegação de julgamento extra ou ultra petita. Ademais, é cediço que o pedido emana de interpretação lógico-sistemática da petição inicial ou recursal, não podendo ser restringido somente ao capítulo que contenha a denominação "dos pedidos". Logo, devem ser levados em consideração todos os requerimentos formulados ao longo da peça processual, ainda que implícitos. 2. A Corte Especial deste Tribunal Superior consagrou o entendimento de que até a edição da Lei Federal nº 9.784/99, a Administração Pública poderia rever os seus atos a qualquer tempo, quando eivados de vícios e ilegalidades, conforme os enunciados das Súmulas nos 346 e 473 do STF e o disposto no art. 114 da Lei Federal nº 8.112/90. Ficou estabelecido também que a lei que definisse prazo para que a Administração Pública pudesse revogar seus atos teria incidência somente a partir de sua vigência, não podendo retroagir. 3. No âmbito estadual ou municipal, ausente lei específica, a Lei Federal nº 9.784/99 pode ser aplicada de forma subsidiária, haja vista tratar-se de norma que deve nortear toda a Administração Pública, servindo de diretriz aos seus órgãos. Destarte, editada lei local posteriormente, esta incidirá apenas a partir dos atos administrativos praticados após sua vigência, não interrompendo a contagem do prazo decadencial já iniciado com a publicação da norma federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 25979 GO 2007/0302874-8)

Antes de começar a tratar dos princípios administrativos com previsão na lei nº 9.784/99, faz-se necessária trazer o conceito de princípio, bem como as diretrizes do regime jurídico administrativo.

Os princípios são espécies do gênero norma jurídica. A outra espécie de norma jurídica são as regras.

A título de ilustração, expõe-se o comentário formulado por Celso Antônio Bandeira de Mello acerca dos princípios em geral:

“Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. [1]” 

Os princípios possuem uma diversidade de funções na ordem jurídica, entre as quais: (i) servem de fundamento para criação da regras jurídicas; (ii) constitui método de integração da ordem jurídica, qual seja, diante da inexistência de lei, pode o magistrado se valer de um dos princípios gerais de direito para solucionar o caso concreto; (iii) utilizados também como fonte interpretativa; o operador do direito ao interpretar as disposições normativas deve levar em consideração a essência, a natureza dos princípios; (iv) base de sustentação de toda ordem jurídica; o ordenamento jurídico de um Estado soberano é formado com fulcro em um conjunto de princípios.

O regime jurídico administrativo, que tem sua origem na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo, aplica-se a administração pública direta – formada pelos entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) – e aos entes administrativos (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista), que compõem a administração pública indireta.

As exigências mínimas que devem ser observadas pelas entidades políticas e administrativas como forma de resguardar o interesse público em detrimento dos interesses privados decorrem do regime jurídico administrativo. Entre as regras basilares da administração pública se encontram a obrigatoriedade de observância dos princípios administrativos, a necessidade de realização de licitação pública antes da celebração dos contratos administrativos (ressalvadas as hipóteses legais), a exigência de concurso público para provimento de cargo efetivo.    

Celso Antônio Bandeira de Melo afirma que o regime jurídico administrativo é formado por dois princípios basilares, quais sejam: princípio da supremacia do interesse público e princípio da indisponibilidade do interesse público.

O princípio da supremacia do interesse público determina a prevalência do interesse público, do bem comum, do bem estar social em detrimento dos anseios privados. Assim, caso ocorra o conflito entre os interesses público e privado, aqueles devem se sobressair.

Quando o ente federativo desapropria bem imóvel particular com a finalidade de utilização da área para construção de casas populares, que, posteriormente, serão doados aos mais necessitados, fala-se em uma atuação de polícia administrativa. O ato de desapropriação é ato de polícia administrativa, em que se limita direito/prerrogativa individual, no caso em tela o direito de propriedade, em benefício da coletividade. As casas populares construídas na área expropriada, destinadas aos necessitados, materializam o direito social de moradia.

De se ressaltar que o ato de polícia administrativa tem por fundamento o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Assim, os atos administrativos de império, sendo que o ato de polícia constitui exemplo desta categoria, são editados com supedâneo na supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

Impender lembrar a mitigação do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado. Assim, nem todo ato administrativo é praticado pela administração pública valendo-se da superioridade do bem comum quando comparado com os interesses individuais. Nos atos administrativos de gestão, os interesses públicos e privados situam-se em um mesmo patamar jurídico, é o que acontece nas locações de bens imóveis realizadas pela Poder Público. O proprietário do imóvel não é obrigado a aceitar o preço sugerido pelo ente público locatário.

Resumindo: o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado não tem aplicação absoluta, pois se encontra presente nos atos administrativos de império, e ausente nos atos administrativos de gestão.

O princípio da indisponibilidade do interesse público, o outro sustentáculo do regime jurídico administrativo, de aplicação ampla, condiciona toda e qualquer conduta do administrador da coisa pública. Destarte, o gestor público não pode dispor dos bens, recursos e interesses públicos, pois estes pertencem ao povo, verdadeiro titular do poder nos regimes democráticos.

A autoridade administrativa não pode em qualquer hipótese se afastar do  interesse público, pois a finalidade de qualquer atuação da administração pública é o bem comum (bem estar social). Em sendo o ato desprovido de fim público, manifestação estatal é nula, e, por isso, não pode ser convalidada expressamente pela administração.

A doutrina aponta a existência do interesse público primário e do interesse público secundário.

Os interesses públicos primários pertencem ao povo, verdadeiro titular do direito nos estados democráticos, são os interesses gerais imediatos, os serviços públicos de uma forma geral, que têm como destinatários a coletividade em geral (saúde, educação, moradia, lazer, segurança, entre outros).

Por sua vez, os interesses públicos secundários pertencem ao ente estatal na qualidade de Pessoa Jurídica, como titular de direitos e obrigações na ordem civil. Tais interesses se relacionam com o patrimônio dos entes estatais, com a necessidade de o ente público aumentar suas riquezas, ampliando receitas ou reduzindo despesas. É de bom alvitre ressaltar a necessidade de observância de dois requisitos para legitimação do interesse secundários, quais sejam: (i) não contrariar nenhum interesse público primário; (ii) possibilitar atuação administrativa ao menos indiretamente tendente à realização de interesses primários.

Um dos exemplos de interesse público secundário é a submissão do Estado ao regime de precatórios. Como é sabido o particular se submete, no campo das execuções, ao regime de penhora. Seu patrimônio, em caso de inadimplemento da dívida, sujeita-se aos atos constritivos estatais, ressalvada a parcela patrimonial resguardada pelo manto da impenhorabilidade.

Os entes políticos, as autarquias e as fundações públicas se vinculam ao regime de precatório, previsto no art. 100 da Constituição Federal, de modo que a legislação protege os bens públicos com a impenhorabilidade. O credor de ente político, salvo nas hipóteses de requisição de pequeno valor (art. 100, §3º, da Lei Maior), em sendo o crédito constituído por sentença transitada em julgado, receberá o valor que lhe é devido 

exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

Quando o legislador determina o retardamento das dívidas das Fazendas Públicas, decorrentes de sentença judicial definitiva, o faz com o objetivo de favorecer, pela via indireta, a própria coletividade. Haja vista a obrigatoriedade de planejamento da quitação do passivo, sob pena de o povo ser tolhido das suas necessidades básicas. Assim, o retardamento dos pagamentos devidos pela Fazenda Pública constitui interesse público secundário que busca não prejudicar o alcance dos interesses imediatos do povo.

Doravante, passa-se a tratar dos princípios administrativos expressos e implícitos. Estes, espalhados por todo ordenamento jurídico; aqueles com previsão no caput do art. 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).

Diversos são os princípios aplicados ao processo administrativo em âmbito da administração pública federal.

O caput do art. 37 da Constituição Federal consagra cinco princípios que são aplicados à Administração Pública direta e indireta, dos níveis federal, estadual, distrital e municipal, dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

A legalidade possui duas vertentes, a legalidade restrita e a autonomia da vontade. A primeira, que se aplica à administração pública, impõe ao gestor da coisa pública a obrigatoriedade de observância integral da lei, de modo que a atuação do administrador público só será legítima mediante permissão legal. Para os administrados, cidadãos, prevalece a autonomia da vontade, e os mesmos poderão atuar diante da inexistência de vedação legal. O art. 5º, II, da Lei Maior, afirma que “ninguém é obrigado a fazer ou deixa de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.”

O princípio da impessoalidade, segundo a doutrina moderna, deve ser compreendido em três acepções: isonomia (ou igualdade), impessoalidade restrita e finalidade. O princípio da igualdade, amplamente difundido, nos Estados Liberais, aponta a necessidade de se tratar os iguais com igualdade, e os desiguais com desigualdade, na medida das respectivas desigualdades, a famosa igualdade material/substancial. A premissa foi observada pelo constituinte originário quando do tratamento dispensado a homens e mulheres, por exemplo, o serviço militar obrigatório alcança apenas aqueles que são do sexo masculino.

O princípio da finalidade, decorrente da impessoalidade, determina que a finalidade de todo e qualquer ato administrativo é o bem comum, o bem de todos, o bem estar social. Em nenhuma hipótese, o gestor da coisa pública pode tomar medidas, editar atos para favorecer anseios privados em detrimento do interesse público.

Tem-se, também, a impessoalidade restrita, art. 37, §1º, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

A propaganda institucional da Administração Pública é admitida pela ordem jurídica pátria. Não obstante, os anúncios devem ter caráter educativo, informativo ou de cunho social, de modo que seja proibida a promoção pessoal de agentes públicos. A obra é realização do governo municipal e não do Prefeito; o serviço é prestado pelo governo do estado e não pelo governador; o programa social “bolsa família” é pratica governamental federal, e não atuação pessoal do presidente.

O princípio da moralidade vincula-se aos ideais de ética, probidade, honestidade, boa-fé, bons costumes, regras de boa administração. De se destacar a diferença que existe entre a moral comum e a moral jurídica. A inobservância da primeira não acarreta sanções de ordem jurídica, no máximo, conseqüências nas relações humanas; por sua vez, a violação do dever de moral jurídica implica em ato de improbidade administrativa, sujeito a diversas sanções, entre as quais, suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens, perda da função pública e ressarcimento ao erário, além das penalidades criminais, quando cabíveis (art. 37, §4º, da Constituição Federal).

A lei nº 8.429/92 regulamentou o art. 37, §4º, do Estatuto Maior, dissecando as hipóteses de improbidade administrativa – enriquecimento ilícito, dano ao erário, violação dos princípios administrativos -, e especificando o quanto e o tipo de penalidade que deve ser aplicada pelo magistrado diante da comprovação da conduta ímproba.

A publicidade, também, deve ser analisada em dupla conjuntura, como requisito de eficácia e no bojo da transparência pública. Alguns atos administrativos, mais precisamente, os atos externos, aqueles que produzem efeitos fora da repartição pública, só produzirão os efeitos que lhes são inerentes após publicação do ato na imprensa oficial. Nesse contexto, a publicação oficial funciona como requisito de eficácia do ato.

A transparência pública atrela-se a indisponibilidade do interesse público. A coisa pública pertence ao povo, verdadeiro titular do poder, não podendo o administrador público, apesar de eleito pela coletividade, nos Poderes Legislativo e Executivo, dispor dos bens e recursos públicos como se lhes pertencessem, o que implica na obrigatoriedade de se publicizar os gastos do dinheiro público.   

Importa destacar a relativização da publicidade nas hipóteses em que os interesses do Estado ou da sociedade exigirem o sigilo, quais sejam: inquérito policial, processos que correm em segredo de justiça (questões de estado), sigilo funcional.

O princípio da eficiência adquiriu status de princípio constitucional da administração pública por meio da EC nº 19/98, conhecida como emenda constitucional da reforma administrativa. A referida emenda introduziu no ordenamento jurídico pátrio as balizas da administração gerencial. Esta tem por objeto a realização de um controle de resultados no âmbito da administração pública. Anteriormente, prevalecia no setor administrativo brasileiro as regras da administração burocrática, pautada nos princípios da legalidade e da moralidade, que tem por objeto a resolução de controle de meio e formas.

A eficiência, base da administração gerencial, exige do servidor público uma atuação célere, com rendimento funcional, com presteza, e, sobretudo, baseada em um controle de gastos públicos, pois cabe à administração pública alcançar o bem comum dar forma menos onerosa possível. No procedimento licitatório que constitui competição pública dotada de forte caráter competitivo, isonômico e econômico, busca-se a realização da obra pública ou prestação do serviço público pelo contratado que ofereça a proposta mais vantajosa para os cofres públicos.

Doravante, passa-se a tratar de princípios específicos atinentes ao processo administrativo federal.

• PRINCÍPIO DA OFICIOSIDADE

Conforme art. 5º da lei nº 9.784/99, o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado. 

Diferentemente do processo judicial, em que prevalece a inércia jurisdicional, no processo administrativo, a própria administração pública pode instaurar o instrumento para aplicação do direito a uma dada situação fática.

No processo judicial, a parte interessada por meio de seu direito de ação provoca o Estado-Juiz a fim de o mesmo exercer função jurisdicional voltada para aplicação do direito ao caso concreto. Observa-se que sem a devida provocação da parte interessada não há atuação estatal.

No âmbito da administração pública, o processo pode ser instaurado de ofício pela própria administração pública, independe de qualquer solicitação ou requerimento. Não há de se falar na aplicação da inércia no seio administrativo, até porque prevalece nesta seara a autotutela, princípio que impõe à administração pública o dever de anular suas atuações ilegais, e revogar aquelas que se tornarem inconvenientes ou inoportunas, sempre respeitados os direitos adquiridos, e a manifestação judicial (súmula 473 do Supremo Tribunal Federal).

• PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

O princípio da motivação das decisões administrativas tem previsão legal no art. 2º, VII, da lei nº 9.784/99. Segundo o dispositivo retrocitado, nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão.

As decisões administrativas devem ser devidamente fundamentadas sob pena de nulidade; deve à administração explicitar os motivos fáticos e jurídicos que levaram àquela decisão. Não pode o gestor público, por exemplo, demitir servidor sem indicar os respectivos fatos e o fundamento jurídico do ato. Tal demissão é considerada ato nulo de pleno direito.

A jurisprudência pátria vem admitindo a aplicação da técnica denominada “motivação aliunde”. Tal técnica permite que a motivação consista em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

De se ressaltar que o próprio corpo legal permite a aplicação da técnica em análise conforme art. 50, §1º, da lei nº 9.784/99.

Segue decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª região:

AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO EXPRESSA DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE SE NÃO HOUVER PREJUÍZO À DEFESA. ART. 6º § 1º DO DECRETO 1021/93 C/C ART. 48 DO DECRETO 2181/97. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ADOTA COMO RAZÃO DE DECIDIR O PARECER TÉCNICO ANTERIOR. POSSIBILIDADE. ART. 50 § 1º DA LEI 9784/99.

1- Eventual alegação de nulidade no Auto de Infração exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, o que não restou configurado na espécie, aplicável o princípio pás de nullité sans grief, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. 2 – A defesa se fundamentou no exato item da Nota Explicativa Anexa que deixou de ser explicitado no Auto de Infração, mas que claramente descreveu a infração a ponto de não ser possível o seu enquadramento em nenhum outro dispositivo legal. 3 - A adoção de pareceres técnicos com o escopo de fundamentar determinada decisão está em consonância com o ordenamento jurídico vigente. 4 – Apelação improvida. (AC 200350010072697 RJ 2003.50.01.007269-7)

No tocante à motivação dos atos, assim dispõe o artigo 50 da lei nº 9.784/99:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Então, por força da disposição normativa, nas situações constantes nos incisos do art. 50 da lei de processo administrativo federal, é obrigatória a exposição dos motivos de fato e de direito determinantes para edição do ato, sob pena de nulidade.

De se recordar que a doutrina mais abalizada faz distinção entre atos administrativos vinculados e discricionários no tocante à motivação. Assim, os atos vinculados – decorrentes da lei (cópia fiel da lei), em que o sujeito não possui qualquer liberdade de escolha – sempre exigem a exposição dos motivos, ou seja, devem ser motivados. Sem motivação, o ato administrativo vinculado é nulo. Por sua vez, os atos discricionários – o agente tem liberdade de escolha, devendo optar, conforme os critérios de conveniência e oportunidade, por aquela que seja mais favorável à Administração Pública – possuem motivo[2], todo e qualquer ato tem motivo, mas este não precisa ser exposto.

Não se pode confundir motivo e motivação. O primeiro é requisito de validade de todo e qualquer ato administrativo (todos os atos administrativos válidos são formados por cinco elementos, quais sejam, competência, forma, finalidade, motivo e objeto), sendo que sua ausência torna nula a manifestação pública. A motivação é a exposição dos motivos, a explicitação, a indicação, a publicização. Nem todo ato administrativo é motivado, ou seja, nem sempre o agente público expõe os pressupostos de fato e de direito determinantes para manifestação do poder público. A motivação é obrigatória nos atos vinculados, e dispensável nos atos discricionários. Agora, em sendo os motivos expostos, estes devem ser verdadeiros, devem guardar consonância com a realidade dos fatos. Chega-se na teoria dos motivos determinantes.   

A doutrina fala na teoria dos motivos determinantes. Segundo os ensinamentos doutrinários, os pressupostos de fato e de direito elencados pelo agente público devem ser verdadeiros, sob pena de o ato está viciado. Nos atos discricionários, conforme já visto, a Administração Pública não é obrigado a expor os motivos determinantes para edição dos atos, mas se assim fizer, os motivos apresentados devem ser verdadeiros, sob pena de o ato ser anulado, seja pelo Poder Judiciário, seja pela própria administração pública (com primado na autotutela[3]). 

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

TRANSFERÊNCIA DE LOCAL DE SERVIÇO. DEFERIMENTO. MORA IMOTIVADA PARA EFETIVAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. STF.ACÓRDÃO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ENUNCIADO 83, DA SÚMULA DO STJ.

1. A Administração, ao autorizar a transferência ou a remoção de agente público, vincula-se aos termos do próprio ato, portanto, submete-se ao controle judicial a morosidade imotivada para a concretização da movimentação (Teoria dos Motivos Determinantes). 2. Pela Teoria dos Motivos Determinantes, a validade do ato administrativo está vinculada à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, a sujeitar o ente público aos seus termos. 3. No caso, em harmonia com a jurisprudência do STJ, o acórdão recorrido entendeu indevida a desvinculação do procedimento administrativo ao Princípio da Razoabilidade, portanto considerou o ato passível ao crivo do Poder Judiciário, verbis: “a discricionariedade não pode ser confundida com arbitrariedade, devendo, assim, todo ato administrativo, mesmo que discricionário, ser devidamente motivado, conforme os preceitos da Teoria dos Motivos Determinantes, obedecendo ao Princípio da Razoabilidade.” (fls. 153). 4. Pretensão e acórdão a quo, na via especial, firmados em preceito constitucional elidem o exame do STJ. 5. Acórdão a quo em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (Enunciado 83 da Súmula do STJ). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 670453 / RJ)

• PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

Os princípios da ampla defesa e do contraditório estão previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal, “de modo que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

O contraditório relaciona-se com a igualdade processual. Assim, as partes (autor e réu, demandante e demandado, exequente e executado, embargante e embargado) devem ser tratadas igualmente pelo julgador. Se um documento for colacionado ao processo, e a uma parte for concedido 5 (cinco) dias para ciência e manifestação nos autos, a outra também deve ser outorgado referido prazo.

O princípio da ampla defesa com cabimento nos processos judiciais e administrativos, relaciona-se com a possibilidade de a parte acusada utilizar os meios de prova admitidos no direito para formulação de sua defesa, e assim tentar provar sua inocência.

Segundo a melhor doutrina, a ampla defesa divide-se em autodefesa e defesa técnica. A primeira é a defesa manejada pelo próprio acusado. Quando o réu é interrogado, seu interrogatório é considerado, simultaneamente, meio de prova e meio defesa; assim, cabe ao réu tentar provar sua inocência quando da prestação de esclarecimento acerca dos fatos que lhes são imputados. Por sua vez, a defesa técnica é aquela que é ofertada por profissional devidamente habilitada para esse fim, qual seja, o advogado (bacheral em direito inscrito na OAB).

De se destacar que a lei nº 9.784/99, mais precisamente no art. 3º, IV, aponta como sendo direito do administrado perante a administração pública fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força da lei.

Sendo assim, a presença de advogado nos processos administrativos federais não é obrigatória, ficando a critério do administrado a utilização da defesa técnica.

Depois de diversas discussões quanto à aplicabilidade deste regramento nos processos administrativos disciplinares, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula vinculante de nº 05, publicada em 16 de maio de 2008 nos meios oficiais, in verbis:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

Segundo a Suprema Corte, a ausência de advogado nos processos administrativos disciplinares não ofende a Constituição Federal, mais especificamente o princípio da ampla defesa, desde que sejam observados os seguintes direitos: (i) direito de informação (Recht aut Information), que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; (ii) direito de manifestação (Recht auf Ausserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos constantes do processo); (iii) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berucksichtigung), que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razoes apresentadas[4].

Portanto, em sendo assegurado ao administrado, em sede de processo administrativo, o direito de informação, o direito de manifestação e o direito de ver seus argumentos considerados, não há de se falar em violação do princípio constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF), diante da ausência de advogado.

Outro ponto de relevo apontado em sede doutrinária e jurisprudencial diz respeito a não aplicabilidade dos princípios da ampla defesa e do contraditório nos processos administrativos disciplinares de investigação. O processo administrativo disciplinar (em sentido amplo) pode possuir caráter investigativo ou punitivo.

Conforme preconiza o art. 145 da lei nº 8.112/90 (que estipula o regime jurídico dos servidores públicos federais), da sindicância - espécie do gênero processo administrativo disciplinar em sentido lato – pode resultar arquivamento do processo; aplicação da penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias; instauração de processo disciplinar (processo administrativo disciplinar em sentido restrito).      

Percebe-se, então, que a sindicância, instaurada quando da ciência de irregularidade no serviço público, pode ter função investigatório, servindo para subsidiar a instauração de processo disciplinar - similar ao que acontece em sede de processo penal com o inquérito policial, que funciona como arcabouço para futura ação penal (denúncia, nos crimes de ação penal pública, e queixa-crime, nos crimes de ação penal privada); ou, função punitiva, tendo em vista a possibilidade de a autoridade administrativa competente punir o servidor, ao final do procedimento de apuração dos fatos, com as sanções de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias.

Com base na diferença supracitada, consolidou-se na doutrina e na jurisprudência, a não incidência do princípio da ampla defesa e do contraditório no bojo das sindicâncias de natureza investigativa, pois não se cogita punição do investigado ao final das investigações. Estas funcionam como base de sustentação para instauração de processos disciplinares, nos quais se deve obediência plena aos primados da ampla defesa e do contraditório, sob pena de a condenação ser ato nulo de pleno direito. No inquérito policial, procedimento administrativo de natureza investigativa presidido por delegado de polícia de carreira, também não se observa os princípios da ampla defesa e contraditório, em razão do mesmo fundamento, qual seja, não há punição decorrente do procedimento inquisitorial.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça que corrobora o entendimento suso apontado:

MANDADO DE SEGURANÇA - LITISPENDÊNCIA NÃO CONFIGURADA - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - DIREITO ADMINISTRATIVO - SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA OU APURATÓRIA DE SUPOSTA INFRAÇÃO COMETIDA POR SERVIDORES PÚBLICOS - NATUREZA INQUISITORIAL - DESNECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO ACESSO ÀS INFORMAÇÕES CONSTANTES DO PROCESSO.

1. Distintos os atos combatidos no presente writ em relação aos tratados no MS 19.242/DF, não se configura a litispendência aduzida pela autoridade impetrada. 2. Sendo o Ministro Chefe da Controladoria-Geral da União signatário das respostas oferecidas aos questionamentos feitos pelos impetrantes, evidencia-se sua legitimidade passiva ad causam. 3. Tratando-se a sindicância investigativa ou apuratória de procedimento com natureza inquisitorial e preparatória, prescinde ela da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, os quais serão devidamente respeitados se desse processo sobrevier formal acusação aos servidores públicos. Precedentes. 4. À luz dos arts. 7º, § 3º, e 23, VIII, da Lei 12.527/2011, bem como do art. 6º da Portaria CGU nº 335/2006, considerando o caráter sigiloso do conteúdo do procedimento apuratório, não se vislumbra direito líquido e certo dos impetrantes ao acesso às informações constantes do processo, notadamente as relativas à pessoa do denunciante. 5. Segurança denegada. (STJ - MANDADO DE SEGURANÇA : MS 19243 DF 2012/0207551-1)

• PRINCÍPIO DA “REFORMATIO IN PEJUS”

Inicialmente é importante destacar a diferença entre “reformatio in pejus” e “non reformatio in pejus”. Este tem aplicação no âmbito dos processos judiciais, de modo que não ser possibilitado ao juízo ad quem à agravação da situação da recorrente. Não pode o magistrado, em recurso exclusivo da parte sucumbente, condenada ao pagamento de indenização no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), aumentar o valor do quanto devido. Significa dizer que na pior das hipóteses a relação jurídica decorrente da sentença judicial é mantida.

No âmbito do processo administrativo prevalece o princípio “reformatio in pejus”. Sendo assim, o órgão administrativo julgador do recurso pode agravar a situação do recorrente, conforme preconiza o art. 64, parágrafo único da lei nº 9.784/99, mediante prévia cientificação da parte para produção de alegações – “se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão”.

Exemplificando, o recorrente que tenha sido condenado a reparar dano causado ao poder público no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pode ter sua situação agravada em sede recursal, caso o órgão julgador aumente o valor a ser devolvido aos cofres públicos. Nada obsta tal decisão, desde que a parte recorrente seja previamente intimada para apresentação de alegações.

Por fim, imperiosa a distinção entre recurso administrativo e revisão administrativa.

O recurso administrativo deve ser interposto no prazo de 10 (dez) dias, salvo disposição legal específica, podendo atacar razões de mérito e legalidade, independente de comprovação de novos fatos, sendo possível a piora da situação do recorrente (reformatio in pejus).

A revisão administrativa, art. 65 da lei nº 9.784/99, pode ser requerida a qualquer tempo, mediante comprovação de fatos novos, sendo vedado o agravamento da sanção outrora imposta. Destarte, no bojo da revisão administrativa se aplica o princípio “non reformatio in pejus”.

Segue aresto do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO. COMISSÃO DE VALORES IMOBILIÁRIOS (CVM). PROCESSO ADMINISTRATIVO. RESPEITO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. DECISÃO DO CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. MULTA. ART. 64, DA LEI N.º 9.784/99. REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 3º DO CPC. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE.

1. Embora aleguem as apelantes que houve o transcurso do prazo prescricional de 3 (três) anos entre a data do acórdão proferido pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, em 14/12/2004 (publicado no Diário Oficial da União em 25/01/2005) e a ciência desta decisão por meio dos Ofícios CVM/SGE/Nº 164 e 173/08, datados de 09/04/2008, da leitura dos autos, nota-se claramente que o que impediu a execução das penas pecuniárias em comento foram exatamente as diversas oportunidades conferidas às partes de manifestação naqueles autos, não havendo que se falar em inércia por parte do exequente, mas sim em pleno exercício das garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa pelas ora apelantes na esfera administrativa. 2. Da análise das peças que compõem o referido processo administrativo, não se vislumbram os vícios indicados pelas apelantes, como cerceamento de defesa ou ausência de fundamentação da decisão proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, tendo sido as partes regularmente notificadas por ofício de sua absolvição pelo Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, decisão esta publicada inclusive no Diário Oficial da União em 29/05/2002, bem como de sua condenação pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, cuja publicação se deu em 25/01/2005. 3. Da mesma forma, o Conselho, ao analisar o recurso de ofício, informou de forma clara e precisa as razões de seu convencimento, apresentando os motivos que ensejaram a condenação das apelantes. 4. O órgão competente para o julgamento do recurso de ofício interposto é o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), órgão colegiado, com função revisional e integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, dispondo a Lei n.º 6.385/76, em seu art. 11, § 4º, que as penalidades somente serão impostas com observância do procedimento previsto no § 2º do art. 9º desta Lei, cabendo recurso para o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. 5. Quanto à possibilidade ou não da reformatio in pejus, dispõe o art. 64, da Lei n.º 9.784/99, que o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência, permitindo expressamente a aplicação da reformatio in pejus no âmbito administrativo, não havendo que se falar em violação das garantias previstas em nossa Carta Magna. 6. O que concerne ao valor da multa aplicada, configurada a infração e podendo a autoridade arbitrar a multa até o maior valor entre 500 (quinhentas) vezes o valor nominal de uma Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN) e 30% (trinta por cento) do valor da operação irregular, nos termos do art. 11, § 1º, da Lei n.º 6.835/76, não há que se falar em excesso na fixação da penalidade pecuniária em seu valor mínimo, ou seja, 10% (dez por cento) do montante da operação irregular. 7. A fixação da verba honorária deve pautar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que remunere adequadamente o trabalho do advogado, sem deixar de considerar as peculiaridades que envolvem o caso concreto, tais como, in casu, o valor atualizado da causa e o grau de complexidade da demanda, razão pela qual se mostra desproporcional a cifra arbitrada na r. sentença a título de verba honorária, que deve ser reduzida para o montante correspondente a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em consonância com o entendimento adotado por esta C. Sexta Turma 8. Apelação parcialmente provida. (AC 9668 SP 0009668-28.2008.4.03.6100)

• PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL

A doutrina estabelece uma diferença entre verdade material (substancial) e verdade formal. Assim, quando o processo exigir o alcance da verdade catedrática dos fatos, sem que possa o julgador efetuar julgamento imbuído em juízo de verossimilhança, fala-se em verdade material. Por sua vez, quando a autoridade julgadora tem a possibilidade de decidir o pedido autoral com base em probabilidade, possibilidade, verossimilhança, estar-se diante da verdade formal.

No âmbito dos processos judiciais, há distinção entre o processo civil e o processo penal quanto à necessidade de alcance da verdade dos fatos. A doutrina processualista afirma que no processo civil o magistrado pode julgar com base em juízo de possibilidade, até porque, na maioria das vezes, o que está em jogo são interesses eminentemente privados. No processo penal, a condenação do réu depende da certeza da autoria e da materialidade delitiva, ou se tem a certeza da presença desses elementos, ou o Estado é obrigado a absolver o réu com fulcro no princípio da in dubio pro reo.

No âmbito do processo administrativo, ou melhor, na administração pública em geral, prevalece o interesse público em detrimento do interesse privado. Portanto, não pode a autoridade administrativa ao proferir julgamento se contentar com a possibilidade de o fato ter ocorrido conforme narrativa de denunciante. A Administração Pública deve exaurir o conjunto probatório para encontrar a verdade dos fatos, pois só esta é revestida de interesse público.

A premissa da verdade material tem previsão na lei nº 9.784/99 quando se proíbe a aplicação do efeito substancial da revelia (presunção de veracidade dos fatos alegados na narrativa), diante da não apresentação de defesa no processo administrativo federal, conforme se verá adiante.

• PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE/PROPORCIONALIDADE

Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade são considerados princípios constitucionais implícitos. Assim, apesar de não estarem consagrados expressamente na Constituição Federal, são aplicados a diversos casos concretos.

Ambos os princípios têm previsão na lei nº 9.784/99, in verbis:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

Não se pode confundir razoabilidade com proporcionalidade. O primeiro exige adequação entre os meios escolhidos pela administração pública e os fins desejados. Vale o velho brocardo, “os fins não justificam os meios”. A proporcionalidade, de aplicação no âmbito das sanções disciplinares, afirma a necessidade de a punição decorrente do poder disciplinar ser adequada, necessária e proporcional.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5º, LIV, da Constituição Federal[5], possui dupla acepção, a formal e a substancial (material). O devido processo legal formal relaciona-se com as garantias processuais - direito a ampla defesa e ao contraditório; privilégio contra não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere); direito de ser processado e julgado por órgão competente, nos termos legais, bem como a não constituição de juízo ou tribunal de exceção (juiz natural); garantia da inadmissibilidade processual das provas ilícitas; direito de não ser considerado culpado enquanto não sobrevier sentença condenatória transitada em julgado (estado de inocência); razoável duração do processo (celeridade processual). O devido processo legal material (substancial) corresponde ao princípio da razoabilidade, a necessidade de adequação entre meios e fins.

O Pretório Excelso já declarou a inconstitucionalidade de lei estadual que previu o pagamento de adicional de férias para servidores públicos aposentados, com aparato na violação do princípio do devido processo legal material, qual seja, princípio da razoabilidade. Conforme entendimento do STF, a edição de lei criando benefícios para aposentados constitui atuação válida, tendo vista a necessidade de a administração atuar em benesse dos servidores aposentados. Inobstante, o meio escolhido pelo estado da federação não foi adequado, não se pode pagar adicional de férias para aquele que ano se encontra de férias. O fato gerador do adicional de férias é o gozo das férias, o fato gerador do adicional noturno é o trabalho em período noturno, o fato gerador do adicional de serviço extraordinário é a prestação de hora-extra, assim por diante.

Seguem julgados do Egrégio Supremo Tribunal Federal em que se aplica o princípio da razoabilidade:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ANISTIA: LEI CONCESSIVA. Lei 8.985, de 07.02.95. CF, art. 48, VIII, art. 21, XVII. LEI DE ANISTIA: NORMA GERAL. I. - Lei 8.985/95, que concede anistia aos candidatos às eleições gerais de 1994, tem caráter geral, mesmo porque é da natureza da anistia beneficiar alguém ou a um grupo de pessoas. Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade. II. - A anistia, que depende de lei, é para os crimes políticos. Essa é a regra. Consubstancia ela ato político, com natureza política. Excepcionalmente, estende-se a crimes comuns, certo que, para estes, há o indulto e a graça, institutos distintos da anistia (CF, art. 84, XII). Pode abranger, também, qualquer sanção imposta por lei. III. - A anistia é ato político, concedido mediante lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5º, LIV). IV. - Constitucionalidade da Lei 8.985, de 1995. V. - ADI julgada improcedente[6].

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Comissão de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados. Instauração de processo por quebra de decoro parlamentar contra deputado federal. Ampla defesa e contraditório. Licença médica. 3. As garantias constitucionais fundamentais em matéria de processo, judicial ou administrativo, estão destinadas a assegurar, em essência, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal em sua totalidade, formal e material (art. 5º, LIV e LV, da Constituição). 4. O processo administrativo-parlamentar por quebra de decoro parlamentar instaurado contra deputado federal encontra sua disciplina no Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados e no Regulamento do Conselho de Ética daquela Casa Legislativa, a partir do disposto nos incisos III e IV do art. 51 da Constituição, e se legitima perante o rol dos direitos e garantias fundamentais da Carta de 1988 quando seus dispositivos são fixados pela competente autoridade do Poder Legislativo e prevêem ampla possibilidade de defesa e de contraditório, inclusive de natureza técnica, aos acusados. 5. Tal como ocorre no processo penal, no processo administrativo-parlamentar por quebra de decoro parlamentar o acompanhamento dos atos e termos do processo é função ordinária do profissional da advocacia, no exercício da representação do seu cliente, quanto atua no sentido de constituir espécie de defesa técnica. A ausência pessoal do acusado, salvo se a legislação aplicável à espécie assim expressamente o exigisse, não compromete o exercício daquela função pelo profissional da advocacia, razão pela qual neste fato não se caracteriza qualquer espécie de infração aos direitos processuais constitucionais da ampla defesa ou do contraditório. 6. Ordem indeferida[7].

No que se refere ao princípio da proporcionalidade, que tem aplicação no Poder Administrativo Disciplinar quando da aplicação da respectiva sanção, a doutrina aponta a presença de três elementos para observância do referido princípio. A Administração Pública, ao aplicar sanção disciplinar (advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição de cargo em comissão, destituição de função de confiança[8]), em virtude da prática de infração administrativa, deve fazer as seguintes indagações: A medida aplicada é necessária? Há adequação entre a sanção disciplinar escolhida e o fim desejado pela administração pública? Há proporcionalidade na atuação pública?

Não pode, por exemplo, a autoridade administrativa, em situações concretas análogas, aplicar penalidades disciplinares distintas, suspensão e demissão. A doutrina administrativista aponta como característica do Poder Disciplinar – poder-dever conferido à Administração Pública que possibilita a aplicação de penalidades disciplinares sobre servidores públicos e pessoas sujeitas às regras administrativas (licitantes, contratados) – a discricionariedade regrada. Sendo assim, a administração tem a obrigação de penalizar servidor público que viola dever funcional, atuação vinculada quanto a esse aspecto; mas tem liberdade de escolha no momento da fixação da pena, a qual não pode ser confundida com a arbitrariedade, tendo em vista a necessidade de consideração da natureza e gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem para o serviço público, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais (art. 128 da lei nº 8.112/90).

Chega-se a seguinte conclusão: O Poder Disciplinar da administração pública é vinculado quanto à aplicação da penalidade disciplinar, e discricionário em relação à escolha da penalidade, haja vista a necessidade de observância dos fatos supracitados, constantes no art. 128 da lei nº 8.112/90, aspectos que diferenciam cada situação concreta (individualização da sanção).

Por tudo isso, é oportuno apontar entendimento consolidado na seara doutrinária e jurisprudencial segundo o qual o princípio da proporcionalidade funcional como limitador da discricionariedade administrativa.

Segue julgado:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PENA DE DEMISSÃO. IMPOSIÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE NO ÂMBITO PENAL. PENALIDADE DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO.

1. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem nortear a Administração Pública como parâmetros de valoração de seus atos sancionatórios, por isso que a não observância dessas balizas justifica a possibilidade de o Poder Judiciário sindicar decisões administrativas. 2. A Lei 9.784/1999 dispõe que “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. 3. O cerceamento de defesa é inexistente, em face de ato de presidente da comissão que indefere pedidos que, a seu critério, não influem para o esclarecimento dos fatos, mercê de não demonstrado o eventual prejuízo alegado. 4. In casu: a) A Comissão Disciplinar sugeriu a aplicação de uma pena de suspensão pelo prazo de 90 dias; b) O ato administrativo fundou-se no fato de que “67- Também ficou comprovado o envolvimento do indiciado Ermino Moraes Pereira, ocupante do cargo de Assistente de Administração, SIAPE nº 07071912, residente e domiciliado na Cidade Nova VI, WE nº 46-B, nº 371, no Município de Ananindeua-Pa, nas irregularidades, por ter auxiliado a empresa ACTT na liberação de certidões junto a Superintendência Regional do INCRA do Pará, bem como por não ter levado ao conhecimento da autoridade competente que a empresa ACTT era gerida e funcionava na casa do servidor Jorge Bartolomeu Pereira Barbosa. 68- O servidor em questão também foi denunciado pelo Ministério Público Federal, pois é réu no Processo Judicial nº 2006.39.02.000204-4, verbis: […] A seu turno, ERMINO MORAES PEREIRA, vulgo Chumbinho, exercia importante papel na liberação dos documentos, em favor de interessados na aquisição de cadastros de terras públicas, dada a inegável influência exercida perante o corpo de servidores do INCRA em Belém, mesmo estando afastado de suas atribuições originais, em virtude de ter sido cedido à assessoria de imprensa do deputado federal Jose Priante”; c) Embora seja reiterada nesta Corte a orientação no sentido da independência das instâncias penal e administrativa, e de que aquela só repercute nesta quando conclui pela inexistência do fato ou pela negativa de sua autoria (MS 21.708, rel Min. Maurício Corrêa, DJ 18.08.01, MS 22.438, rel. Min. Moreira Alves, DJ 06.02.98), não se deve ignorar a absolvição do recorrente na Ação Penal nº 2006.39.02.00204-0, oriunda do Processo Administrativo Disciplinar nº 54100.001143/2005-52, sob a justificativa de falta de provas concretas para condenação do recorrente, a qual merece a transcrição, in verbis: “Neste ato, ABSOLVO os réus ALMIR DE LIMA BRANDÃO, ERMINO MORAES PEREIRA e JOSÉ OSMANDO FIGUEIREDO, por inexistir prova bastante de seu concurso para a prática da infração penal (art. 386, inc. V, CPP), consoante fundamentação.”; d) É consabido incumbir ao agente público, quando da edição dos atos administrativos, demonstrar a pertinência dos motivos arguidos aos fins a que o ato se destina [Celso Antônio Bandeira de Mello – RDP90/64]; e) Consoante disposto no artigo 128 da Lei nº 8.112/90, na aplicação da sanção ao servidor devem ser observadas a gravidade do ilícito disciplinar, a culpabilidade do servidor, o dano causado ao erário, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Em outras palavras, a referida disposição legal impõe ao administrador a observância dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação de sanções; f) A absolvição penal, que, in casu, ocorreu, nem sempre vincula a decisão a ser proferida no âmbito administrativo disciplinar, sendo certo que não há comprovação, no caso sub judice, da prática de qualquer falta residual de gravidade ímpar capaz de justificar a sua demissão; g) Na hipótese dos autos, conforme o relatório do Processo Administrativo Disciplinar, o recorrente teria, supostamente, facilitado a liberação de documentos aos interessados na aquisição de cadastros de terras públicas, em razão de sua influência, mesmo estando afastado de suas atribuições originárias; h) Mercê de o delito acima, que é grave, não ter sido comprovado no âmbito Penal, não se tem notícia da prática de outros atos irregulares por parte do recorrente, podendo-se afirmar que se trata de servidor público possuidor de bons antecedentes, além de detentor de largo tempo de serviço prestado ao Poder Público; i) Ex positis, dou provimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança para desconstituir a pena de demissão cominada a Ermino Moraes Pereira e determinar sua imediata reintegração ao quadro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido para desconstituir a penalidade de demissão imposta ao ora recorrente. (RMS 28208 DF) 

• PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O princípio da segurança jurídica tem previsão constitucional (art. 5º, XXXVI), in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), antiga LICC, traz os conceitos de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada (art. 6º do decreto-lei nº 4.657/42). Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou; consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem; chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

A segurança jurídica também foi consagrada no bojo da lei nº 9.784/99, in verbis:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

As relações jurídicas formalizadas com fulcro em uma decisão administrativa podem ser mantidas, em algumas situações, com supedâneo na segurança jurídica, mesmo nos casos em que a legalidade seja violada. Muitas vezes, o órgão julgador se depara com situação fática que coloca em conflito o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica. Quando ocorre choque entre princípios, cabe ao julgador, analisando o caso concreto, aplicar um princípio em detrimento de outro, obedecendo a critérios de proporcionalidade, trata-se de aplicação da regra da preponderância.

Exemplificando, o servidor que ingressa na administração pública, após 05 de outubro de 1988, data em que foi promulgada a atual Carta Política, sem concurso público, encontra-se em flagrante ilegalidade. Não obstante, não significa dizer que o ato administrativo será anulado. Em alguns casos, a segurança jurídica prevalece sobre a legalidade, de modo que a continuidade das relações jurídicas se torna mais viável que a atuação anulatória da administração pública. A anulação de ato ilegal pode produzir reflexos jurídicos, sociais e econômicos mais fortes que a permanência de ilegalidade. Imagine-se: servidor que tenha ingressado na administração pública, sem concurso público, no ano de 1989, e até o presente momento continue vinculado ao órgão onde presta suas atribuições. São 26 (vinte e seis) anos de relação jurídica, que apesar de ilegal deve ser mantida, sob pena de o interessado, muitas vezes, ficar privado do mínimo existencial para sobrevivência. É uma forma de materializar o postulado constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

De se destacar que a “preponderância” não se aplica as regras jurídicas. Nestas, o conflito é solucionado com base nos critérios de hierarquia, especialidade e tempo. De modo que a preferência de uma norma determina a retirada da outra da ordem jurídica. No que tange aos princípios, a prevalência de um sobre o outro, em um dado caso concreto, não determina a retirada do princípio desprestigiado do ordenamento jurídico, este continua em vigor, devendo ser aplicados em outros casos, se a situação fático-jurídica assim permitir.

Ademais, o princípio da segurança jurídica veda a retroatividade de nova interpretação dada a um comando normativo. Assim, a mutação legal[9] produz efeitos prospectivos, futuros (ex nunc), não alcançando fatos passados.

• PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

O princípio da instrumentalidade das formas, de aplicação no processo judicial civil, tem previsão expressa na lei de processo administrativo federal, arts. 2º, parágrafo único, IX, e 22.

Seguem transcrições:

Art. 2º omissis

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

O referido princípio está atrelado diretamente aos regramentos da administração gerencial, de sorte que importa na administração pública o alcance das metas e dos resultados, sendo a forma mero instrumento para alcance dos fitos processuais. A regra, contudo, é excepcionada quando a lei exigir uma forma especial. Quando a lei expressamente exigir ou vedar determinada forma, o administrador ficará adstrito aos parâmetros normativos.

A lei consagra uma hipótese de aplicação deste princípio no art. 26, §5º, quando afasta a nulidade das intimações, nas hipóteses de comparecimento espontâneo do interessado, apesar da inobservância das prescrições legais.

Abaixo decisão do Tribunal Regional da 1ª Região:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA. MULTA ADMINISTRATIVA. DÍVIDA REGULARMENTE INSCRITA. AUSÊNCIA DE FARMACÊUTICO.

1. A sentença declarou a regularidade do procedimento administrativo instaurado pelo CRF/RJ e à ausência de um responsável técnico pelo estabelecimento farmacêutico à época da autuação, art. 24, da Lei nº 3.820/60 , condenou a apelante em horários advocatícios de 5% (cinco por cento) do valor da causa. 2. É válida a aplicação de multa em processo administrativo preexistente, relativo a outra infração da mesma natureza, quando respeitado o direito de defesa e demais requisitos próprios, sem violar a ética do processo contemporâneo, contrária a alegações estritamente formais, sem um mínimo de lastro material do efetivo prejuízo da parte prejudicada pela inobservância de formalidades. Precedentes. 3. O processo administrativo tem forma flexível - art. 22 da Lei nº 9.784/1999 - e nada impede que abarque mais de um procedimento fiscal, que, à sua vez, embora iniciado com o auto de infração, não precisa inserir-se, necessariamente, em processo administrativo único ou exclusivo, seja ele físico ou eletrônico. Importa o exercício da ampla defesa, e não o meio físico ou eletrônico em que é exercida. 4. Não restou comprovada pela drogaria a permanência de farmacêutica durante o período integral de funcionamento, tampouco que a data da sua admissão foi anterior à lavratura dos autos de infração. Precedentes idênticos deste Tribunal, inclusive com as mesmas partes. 5. Apelação cível desprovida. (AC 200851030014496 RJ)

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

CARVALHO FILHO. José dos Santos Carvalho. Processo Administrativo Federal. Comentários à Lei nº 9.784/1999. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.  

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21ª ed. rev.,ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas. 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 10 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2009.