1.  INTRODUÇÃO

O presente artigo visa analisar a incidência, ou não, do ICMS em face das entidades filantrópicas, sendo necessário, para tal, identificar com clareza a situação de fato posta, para que não se confunda os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal a respeito da questão. É o que se pretende fazer.

2.  DESENVOLVIMENTO

2.1 PRIMEIRA QUESTÃO LEVADA AO STF - ENTIDADE FILANTRÓPICA que ADQUIRE UM BEM PARA O SEU PATRIMÔNIO (ATIVO FIXO), QUE NÃO SERÁ REPASSADO PARA TERCEIRO.

Quando uma entidade filantrópica ADQUIRE um bem para o seu patrimônio (ATIVO FIXO), que não será repassado para terceiro, há a incidência do ICMS?

O STF, nos recursos extraordinários 87.913, 203.755-9, respondeu que:

Recurso Extraordinário N. 203755-9 – Espírito Santo

Ementa: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. C.F., art. 150, VI, “c”.

I – Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constituiu do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade.

II – Precedentes do STF

III – R.E. não conhecido.

Para acesso ao inteiro teor, clique AQUI.

Assim, nestas situações, não há incidência do ICMS.

Importante observar que, na atual conjuntura, o adquirente no mercado interno é contribuinte de fato e no mercado externo (importação) é contribuinte de direito, por força do art. 155, § 2º, IX, “a”.

2.2 SEGUNDA QUESTÃO LEVADA AO STF - ENTIDADE FILANTRÓPICA QUE VENDE UMA MERCADORIA POR ELA PRODUZIDA HÁ A INCIDÊNCIA DO ICMS

Quando uma entidade filantrópica VENDE uma mercadoria por ela produzida há a incidência do ICMS?

O STF, no Recurso Extraordinário 210.251, respondeu a questão da seguinte forma, seguindo o entendimento do Min. Gilmar Mendes:

Embora reconheça a seriedade da posição dos que defendem que se cuida de ICMS, que, pela própria natureza, não incidiria diretamente sobre o patrimônio, a renda ou serviços da entidade, entendo que essa distinção não se afigura suficiente para afastar a aplicação da imunidade na espécie.

...

É claro, não se pode ignora que se cuida de imposto que, pela repercussao econômica e eventual, poderia não onerar o contribuinte de direito, mas, sim, o contribuinte de fato.

A despeito da possibilidade de se transferir ao comprador o pagamento efetivo do importo, o reconhecimento da imunidade tem relevância jurídico-econômica para o vendedor, quanto mais não seja, como reconheceu o Ministro Sepúlveda Pertence, para fins de concorrência, e por conseguinte, para ampliar a eficiencia dos serviços prestados pela entidade beneficente. 

...

Trago, aqui, a jurisprudência desta Corte, sobre a imunidade tributária de entidade beneficente, especificamente em relação ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.

Em reiterados julgamento, a 2ª Turma decidiu que “não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônios, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou extendo, integre o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade (RE 203755/ES, DJ. 08.11.96)”

Assim, entendeu o STF que não há a incidência do ICMS na vendas de mercadorias produzidas por entidades filantrópicas.

O motivo (aplicando o mesmo raciocínio exposto na primeira pergunta) é: “Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade.”

O STF já entendeu de forma diversa? Já.

RE 164162 / SP - SÃO PAULO 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a):  Min. ILMAR GALVÃO

Julgamento:  14/05/1996  Órgão Julgador:  Primeira Turma 

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO DE SUA ATIVIDADE AGRO-INDUSTRIAL. Exigência fiscal que, incidindo sobre bens produzidos e fabricados pela entidade assistencial, não ofende a imunidade tributária que lhe é assegurada na Constituição, visto repercutir o referido ônus, economicamente, no consumidor, vale dizer, no contribuinte de fato do tributo que se acha embutido no preço do bem adquirido. Recurso conhecido e provido.

Percebe-se que aqui, ainda que contribuinte de direito, não houve a imunização da operação, pois o custo do tributo era repassado ao contribuinte de fato.

2.3 TERCEIRA QUESTÃO LEVADA AO STF – ENTIDADE FILANTRÓPICA ADQUIRE UM BEM QUE NÃO INTEGRARÁ O SEU PATRIMÔNIO (ATIVO FIXO) - PENDENTE O JULGAMENTO FINAL:

Quando uma entidade filantrópica ADQUIRE um bem que NÃO integrará o seu patrimônio (ATIVO FIXO), há a incidência do ICMS?

A matéria ainda está sob análise do âmbito do Supremo Tribunal Federal, inclusive com repercussão geral reconhecida.

Vejamos.

RE 608872 RG / MG - MINAS GERAIS

REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI

Julgamento: 02/12/2010     

EMENTA Tributário – Imunidade – Entidades de assistência social – ICMS – Aquisição no mercado interno – Contribuinte de fato. 1. A controvérsia relativa à abrangência da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, “c”, da Constituição Federal a instituição de assistência social, quando da aquisição de bens no mercado interno, na qualidade de contribuinte de fato, ultrapassa os limites subjetivos das partes. 2. Repercussão geral reconhecida.

A leitura do inteiro teor da decisão do Min. Dias Toffoli é essencial para poder verificar a diferenças entre os pronunciamentos passados do STF:

EMENTA: TRIBUTÁRIO ICMS INSTITUIÇÃO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - IMUNIDADE - AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNO CONTRIBUINTE DE FATO.

ESTADO DE MINAS GERAIS interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:

MANDADO DE SEGURANÇA ICMS INCIDÊNCIA ENTIDADE FILANTRÓPICA IMUNIDADE As instituições de assistência social foram declaradas, pela Constituição, imunes a impostos exatamente porque buscam ou avocam os mesmos princípios do Estado, a realização do bem comum, como o trabalho realizado pelas Santas Casas de Misericórdia, que dão assistência médico-hospitalar gratuita a pessoas carentes, sendo altamente louvável que usufruam de tais benefícios. Os contribuintes de direito são os fornecedores de medicamentos, máquinas e equipamentos necessários à consecução das atividades filantrópicas da apelante, a mesma é quem suporta o valor do imposto embutido na operação de venda das mercadorias, como se fosse o contribuinte de fato, sendo válido o reconhecimento do direito, pois poderia buscá-lo em eventual restituição, na dicção do artigo 166 do Código Tributário Nacional.

No recurso extraordinário, o recorrente sustenta, em preliminar formal e devidamente fundamentada, a repercussão geral da questão constitucional objeto do presente feito, nos seguintes termos:

Para começar, é indiscutível que, a partir do momento em que se discute a aplicação de beneficio imunitório para determinada instituição alegadamente filantrópica, a presença da repercussão geral é diretamente percebida, por todo e qualquer enfoque. Só por aí já se nota que não se trata de um eventual caso isolado, de uma simples briga de vizinhos, ou mesmo de divergência particular, que pudesse se limitar ao microuniverso das partes litigantes. NÃO. Trata-se de matéria que haverá de repercutir de maneira ampla em toda uma considerável parcela da sociedade, mormente os envolvidos, direta e indiretamente, em tais operações pela ótica tributária, irradiando seus efeitos, naturalmente, na arrecadação de considerável montante aos cofres públicos estaduais.

Para demonstrar a presença de repercussão da questão constitucional, a recorrente registra decisão do Ministro Gilmar Mendes, nos autos da Suspensão de Segurança nº 3.533/MG, DJ de 18/11/08 (clique aqui para ler o inteiro teor):

No caso entendo que está devidamente demonstrado o risco de grave lesão à ordem e à economia públicas. A decisão impugnada, ao determinar a suspensão da exigibilidade de recolhimento de ICMS nas aquisições de insumos, medicamentos e serviços inerentes ao funcionamento da instituição hospitalar, afeta negativamente a arrecadação do requerente, ante a relevância desse tributo no total da arrecadação estadual, gerando grave lesão à economia pública. (....)

No caso em questão, a entidade filantrópica não busca a imunidade sobre a comercialização de bens por ela produzidos, mas sim a imunidade de ICMS cobrado de seus fornecedores (contribuintes de direito), e a ela repassados como consumidora (contribuinte de fato). Dessa forma, a manutenção da decisão impugnada pode ensejar grave lesão à ordem pública, pois se afasta o pagamento do ICMS, a título de imunidade tributária, sem expressa disposição constitucional nesse sentido. Assim, é indiscutível que o pressuposto da repercussão geral, por qualquer prisma (ponto de vista econômico, político, social ou jurídico), encontra-se presente, no caso dos autos, de maneira intensa e latente, justificando, já por essa ótica, o regular processamento do RE ora interposto.

No mérito, alega violação do artigo 150, inciso VI, c, § 4º da Constituição Federal, sob o argumento de que a imunidade contida na norma constitucional somente se aplica às entidades relacionadas na referida alínea c e, mesmo assim, somente àquelas que preencham os requisitos do artigo 14 do Código Tributário Nacional. No seu entendimento, a imunidade em questão não inclui mercadorias e serviços fornecidos àquelas entidades por particulares, dos quais é exigido imposto e que, por decorrência lógica do sistema capitalista, repassam os custos aos adquirentes de seus produtos e serviços.

Assinala que, no caso, não se está tratando de eventual imunidade de produtos comercializados e/ou serviços prestados pela entidade impetrante, mas, sim, de produtos que seriam por ela adquiridos.

Com efeito, a questão posta nestes autos envolve debate sobre a efetividade das normas de imunidade relativas às entidades de assistência social sem fins lucrativos quando adquirentes de bens no mercado interno, ou seja, na qualidade de contribuintes de fato (consumidor).

Nesse contexto, observo que os RREE nºs 203.755/ES, DJ de 8/11/96, e 225.778/SP, DJ de 10/10/03, ambos de relatoria do Ministro Carlos Velloso, embora façam referência à aquisição de bens no mercado interno ou externo, não se amoldam ao caso concreto, visto que veiculam matéria relativa à imunidade do ICMS em operação de importação de bens destinados ao ativo fixo de entidade assistencial.

Outro precedente paradigmático que tem sido adotado, mas que, também, não se aplica ao caso concreto, é o RE 210.251/SP-EDv, Redator para acórdão o Ministro Gilmar Mendes. A controvérsia lá travada limita-se à cobrança de ICMS decorrente da comercialização de bens produzidos por entidades de assistência social.

Fica evidente, assim, a necessidade de se enfrentar o tema de fundo. Entendo que a matéria transcende o interesse subjetivo das partes e possui grande densidade constitucional, na medida em que se discute, neste caso, o alcance da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, c, da Constituição Federal quando as destinatárias da norma adquirem bens no mercado interno.

Ademais, a relevância da matéria é corroborada pela decisão proferida pelo Ministro Gilmar Mendes, na SS nº 3.533/MG, DJ de 18/11/08, conforme trecho anteriormente transcrito.

Não bastasse isso, a matéria é veiculada em inúmeros processos envolvendo entidades assistenciais, o que evidencia estar-se diante de situação jurídica que tende a repetir-se, sendo interessante que se estabeleça a repercussão geral para haver o sobrestamento desses processos na origem.

Pelas razões expostas, entendo haver matéria constitucional que justifique o processamento do recurso extraordinário e considero presente a repercussão geral, nos termos do artigo 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 323, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Brasília, 12 de novembro de 2010.

Ministro Dias Toffoli Relator

Relator

Assim, tem-se que o STF ainda não se pronunciou de forma definitiva sobre o tema.

A decisão constante no RE 508072 AgR / MG - MINAS GERAIS enquadra-se nesta terceira pergunta? Não.

Eis a ementa deste julgado:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA A POSTULADOS CONSTITUCIONAIS NÃO VIABILIZA O TRÂNSITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS. CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL. ASSISTÊNCIA SOCIAL. FABRICAÇÃO e DISTRIBUIÇÃO DE MEDICAMENTOS. ICMS. IMUNIDADE. A decisão agravada se apresenta em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a imunidade insculpida no art. 150, VI, ‘c’, da Carta Política também se aplica ao ICMS. À luz da moldura fática delineada no acórdão regional, tratando-se de entidade sem fins lucrativos, a pretensão do Estado de Minas Gerais de afastar do Consórcio Intermunicipal de Saúde da Microrregião de Ubá a imunidade do art. 150, VI, ‘c’, da Constituição da República resulta obstaculizada pela Súmula 279/STF. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RE 508072 AgR, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 08-10-2012 PUBLIC 09-10-2012)

Por que não se aplica?

Por que ela se enquadra na segunda questão posta, em que a entidade figura como contribuinte de direito, pois ela DISTRIBUI as mercadorias por ela fabricadas.

Eis trechos importantes deste julgado:

Assim, considerada a moldura fática delineada no acórdão regional, a pretensão do recorrente de obter decisão em sentido diverso demandaria o revolvimento do conjunto probatório – inviabilizado em sede extraordinária (Súmula 279/STF).

De outra parte, verifico que, em feito no qual litigavam as mesmas partes, a questão relativa à imunidade do Consórcio Intermunicipal de Saúde da Microrregião de Ubá quanto ao ICMS já foi objeto de exame nesta Casa, consoante se denota de decisão da lavra da eminente Ministra Cármen Lúcia, verbis :

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 150, INC. VI, ALÍNEAS A e C. CONSÓRCIO MUNICIPAL. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ALEGAÇÃO DE QUE A IMUNIDADE NÃO ABRANGERIA O IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO (RE 444.808, DJe 17.12.2009).

Anoto precedentes de ambas as Turmas deste STF, no sentido de que a imunidade a que se refere o art. 150, VI, ‘c’, da Carta Política também se aplica ao ICMS:

...

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INSTITUIÇÃO DE EDUCAÇÃO SEM FINS LUCRATIVOS. C.F., art. 150, VI, "c". I. - Não há invocar, para o fim de ser restringida a aplicação da imunidade, critérios de classificação dos impostos adotados por normas infraconstitucionais, mesmo porque não é adequado distinguir entre bens e patrimônio, dado que este se constitui do conjunto daqueles. O que cumpre perquirir, portanto, é se o bem adquirido, no mercado interno ou externo, integra o patrimônio da entidade abrangida pela imunidade. II. - Precedentes do STF. III. - R.E. não conhecido (RE 203.755/ES, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 08.11.1996).

Ao fazer referência ao RE 444.808 é possível verificar a partir dele qual o quadro fático deste caso:

“Na hipótese dos autos, incide a limitação do poder de tributar, constante do art. 150, VI, letra "a", da Constituição da República, pois o consórcio entre os Municípios que implantou a Farmácia de Manipulação Intermunicipal tem por objetivo fabricar medicamentos e derivados para atender aos municípios integrantes do CIS-UBÁ; e, eventualmente, fornecer, gratuitamente, medicamentos a outras entidades públicas, filantrópicas ou beneméritas.

Ora, tais atividades não podem sofrer a incidência de tributo algum. O embargante/apelado não está sujeito ao recolhimento do ICMS, porque protegido pela imunidade a ele garantido constitucionalmente.

E nem se diga que o ICMS não é imposto sobre o patrimônio, rendas ou serviços, porquanto o STF reiteradamente tem decidido não ser aplicável à imunidade em comento a classificação prevista em lei infraconstitucional, qual seja, o CTN.”

Ou seja, neste julgado, ao contrário do questionamento três, a entidade não está adquirindo mercadorias. Pelo contrário, está fabricando remédios manipulados (através da farmácia de manipulação) e distribuindo gratuitamente.

3.               CONCLUSÃO

Analisando detidamente a questão da incidência do ICMS nas operações envolvendo entidades filantrópicas percebe-se a importância que o tema possui no âmbito social e jurídico, sendo de suma importância acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, em razão da sua importante função interpretativa da Constituição Federal.