RESUMO: O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la por sua família. Trata-se de uma norma constitucional de eficácia limitada, que, atualmente, é complementada pelo artigo 34 da Lei nº 10.741/2003 e pelo 20 da Lei nº 8.742/1993, cuja redação foi alterada pela Lei nº 12.435/2011. Os dispositivos legais citados dizem que o benefício de prestação continuada é devido apenas ao idoso hipossuficiente com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais. Porém, estas normas conflitam com o enunciado do artigo 1º do Estatuto do Idoso e do artigo 203, inciso V, da Carta Fundamental, que nos leva à conclusão de que todos os idosos – pessoas com 60 anos ou mais – que comprovem a sua hipossuficiência fazem jus ao benefício. O objetivo do presente estudo é defender a necessidade de interpretar as normas que regulam o benefício assistencial de modo a atender o fim social a que elas se dirigem, ou seja, garantir a todas as pessoas o mínimo existencial. Por fim, no presente artigo, utilizar-se-á a expressão “idosos hipossuficientes” para designar aqueles “idosos que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família”.

Palavras-chave: Benefício de Prestação Continuada; LOAS; Estatuto do Idoso; Antinomia; Resolução do Conflito; Critério Hierárquico; Constituição Federal.

SIGLAS: LOAS: Lei Orgânica de Assistência Social; BPC: Benefício de Prestação Continuada; CF: Constituição Federal; Art.: artigo.

INTRODUÇÃO

A República Federativa do Brasil tem a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos. Tal diretriz princiopiológica impõe ao Estado Brasileiro o dever de assegurar condições materiais mínimas de existência a todas as pessoas.

De acordo com Bernardes e Ferreira (2012, pág. 655), “[...] todos têm o direito a receber do Estado proteção efetiva que garanta mínimas condições de dignidade de vida (direito ao mínimo de existência condigna).”

Para assegurar o mínimo existencial, o Estado Brasileiro, dentre outras medidas, organizou o seu sistema de “seguridade social”, que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (CF: art. 194, caput).

Assim, a Seguridade Social compreende os serviços de Previdência Social, Saúde e Assistência Social. Dos três, apenas a previdência social possui caráter contributivo (CF: art. 201).

A assistência social é, sem dúvida, um dos meios de garantir o mínimo existencial, em especial daqueles que não tiveram condições de contribuir com a previdência social.

O benefício de prestação continuada, objeto de estudo deste artigo, é uma das políticas públicas de assistência social prestada pelo Estado brasileiro.

DESENVOLVIMENTO

A assistência social, como ramo da seguridade social, está disciplinada na Seção IV [artigos 203 e 204] do Título VIII [nominado de “Da Ordem Social”] da Constituição Federal.

Dispõe o artigo 203, inciso V, da nossa Lei Fundamental:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V. a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

O artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, é uma norma de eficácia limitada, ou seja, depende de complementação por norma posterior para ter eficácia [1].

O benefício assistencial de prestação continuada é devido aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que, comprovadamente, não possuem meios de garantir a sua subsistência. No presente estudo, trataremos especificamente da pessoa idosa.

Uma simples leitura do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal, demonstra que todos os idosos que não têm condições de prover a sua subsistência fazem jus ao BPC. Porém, a Constituição Federal não diz quem é a pessoa que pode ser considerada idosa.

A redação original do artigo 20, caput, da Lei nº 8.742/1993, regulamentou o artigo 203, inciso V, da Carta Fundamental nos seguintes termos:

Lei nº 8.742/1993

 Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Em 2003, entrou em vigor o Estatuto do Idoso, que, em seu artigo 34, também tratou do benefício de prestação continuada:

Lei nº 10.741/2003

Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas. 

O advento do Estatuto do Idoso instaurou uma situação de antinomia no sistema jurídico. Havia conflito normativo entre o artigo 20 da LOAS – que estipulava a idade de 70 anos – e o artigo 34 da Lei nº 10.741/2003 – que estabelecia a idade de 65 anos.

O conflito entre estes dois dispositivos legais era facilmente sanado pelo critério cronológico, pois o Estatuto do Idoso – lei do ano de 2003 – era posterior à LOAS – lei do ano de 1993.

Ademais, em 2007, o Anexo do Decreto nº 6.214 [2], em seu artigo 4º, inciso I, ajudou na resolução dessa divergência normativa, pois dizia (e, até hoje, ainda diz) que, para fins de concessão do BPC, o idoso é a pessoa com sessenta e cinco anos.

Alias, este conflito normativo foi resolvido definitivamente pela Lei nº 12.435/2011, que alterou a redação do artigo 20 da LOAS para reduzir a idade de 70 (setenta) para 65 (sessenta e cinco) anos:

Lei nº 8.742/1993 [com redação da Lei nº 12.435/2011] 

 Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Contudo, o caos normativo ainda estava longe de ser resolvido, porque, embora a Lei nº 12.435/2011 tenha corrigido a contradição que existia entre o artigo 20 da LOAS e o artigo 34 do Estatuto do Idoso, continuou existindo conflito entre o artigo 1º da Lei nº 10.741/2003 [3] e seu artigo 34, que passou a ter enunciado semelhante ao artigo 20 da LOAS.

Em resumo, atualmente o conflito normativo envolvendo o benefício de prestação continuada é o seguinte: 1) de um lado, o artigo 203, inciso V, da Constituição Federal e o artigo 1º do Estatuto do Idoso nos leva à conclusão de que a pessoa com 60 anos faz jus ao benefício; 2) de outro, o artigo 34 da Lei nº 10.741/2003 e o artigo 20 da Lei nº 8.742/1993 dizem que apenas o idoso com 65 anos ou mais tem direito ao benefício assistencial.

Em situação de antinomia, deve-se lançar mão de três critérios para a solução do conflito: 1) critério cronológico; 2) critério da especialidade; e 3) critério hierárquico. [4].

O critério cronológico e o da especialidade não resolvem a contradição entre estas normas, porque, conforme já repisado, o artigo 34 do Estatuto do Idoso – que seria lei especial e posterior à LOAS, possui, atualmente, redação semelhante, na parte que trata do idoso, ao artigo 20 da Lei 8.742/1993.

Portanto, independentemente da atual redação do artigo 20 da LOAS, o conflito continua existindo no corpo normativo do próprio Estatuto do Idoso [entre o artigo 1º e o 34].

Entendo que este conflito normativo deve ser solucionado pelo critério hierárquico.

A Constituição Federal restringiu o acesso ao benefício assistencial apenas ao idoso que não tivesse condições de prover a sua manutenção. Não limitou o acesso a esse benefício a uma faixa etária dos idosos [5]. Por essa razão, o critério hierárquico afasta o enunciado do artigo 20, caput, da LOAS e do artigo 34, caput, do Estatuto do Idoso.

Em razão de o artigo 203, inciso V, da Lex Fundamentalis ser uma norma de eficácia limitada, o afastamento das normas infraconstitucionais citadas deixa uma lacuna no sistema jurídico. Tal lacuna é perfeitamente preenchida pelo artigo 1º da Lei nº 10.741/2003.

A interpretação da norma constitucional mencionada deve levar em consideração os fins sociais a que ela se dirige, consoante dispõe o artigo 5º do Decreto-Lei nº 4.657/1942.

O objetivo do benefício assistencial de prestação continuada é garantir o mínimo de condições materiais aos idosos [e pessoas com deficiência] hipossuficientes, realizando o princípio da dignidade da pessoa humana.

Restringir o benefício apenas aos idosos com 65 anos ou mais desvirtua a finalidade da Constituição, que é garantir o mínimo existencial a todos os idosos, além de ensejar uma situação de proteção deficiente/insuficiente a esse grupo social vulnerável.

Tal restrição dá ensancha, ainda, à violação ao princípio constitucional da isonomia, em sua acepção material, pois os idosos na mesma situação – vulnerabilidade social e econômica – estariam recebendo tratamento diferenciado apenas em razão da idade.

Em consulta aos sítios eletrônicos de jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais e das Turmas Recursais Federais, não se encontra julgados a respeito deste assunto [6]. Contudo, o site jurídico “JusBrasil” veiculou notícia de que uma juíza concedeu o benefício a uma pessoa com 62 anos. Vejamos:

Criciúma – pessoa de 62 anos terá benefício assistencial de idoso

A Justiça Federal determinou ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que pague o benefício assistencial a uma pessoa de 62 anos de idade, três a menos que a prevista na legislação sobre o benefício, que é de 65 anos. Segundo a Juíza Adriana Regina Barni Ritter, da 2ª Vara do Juizado Especial Federal de Criciúma, são inconstitucionais os artigos da Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) e do Estatuto do Idoso que preveem o benefício para pessoas com mais de 65 anos em situação de carência. A juíza observou ainda que o próprio estatuto, em outro artigo, considera idosas as pessoas que tenham pelo menos 60 anos de idade.

“Não tendo a Constituição Federal limitado a idade do idoso para fins de amparo social, a lei não poderia fazê-lo, porque isso implica (...) total afronta ao princípio da igualdade, afirmou a juíza. [...]. [7].

O Projeto de Lei nº 279/2012, de autoria do Senador Cyro Miranda (PSDB-GO), visa diminuir de 65 para 60 anos a idade-requisito para fazer jus ao benefício assistencial. [8].

O projeto de lei citado pretende alterar o artigo 20 da LOAS, que, se aprovado, passará a ter a seguinte redação:

Lei nº 8.742/1993 [LOAS]

 Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 60 (sessenta) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. [9]

A aprovação do projeto corrigirá uma situação de injustiça perpetrada contra os idosos brasileiros. Porém, entendemos que a alteração do artigo 20 da LOAS seguiria uma melhor técnica redacional se dissesse apenas que “o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal [...] ao idoso [...]”, porque a expressão idoso “com 60 anos ou mais” acaba se tornando um “pleonasmo legislativo”, haja vista que toda pessoa com 60 anos é considerada idosa.

Ademais, entendemos que, para manter a coerência do ordenamento jurídico, o projeto deveria alterar também o artigo 34 do Estatuto do Idoso. A título de sugestão, se o projeto de lei suprimisse da redação do artigo 34 da Lei 10.741/2003 a expressão “a partir de 65 (sessenta e cinco) anos” o intento do legislador já estaria atingido.

Enquanto esse projeto de lei não for aprovado, não há óbice para que o Poder Judiciário possa conceder o benefício de prestação continuada às pessoas com 60 anos, pois a Constituição Federal não fez limitação etária para concedê-lo.

CONCLUSÃO

O conceito de “pessoa idosa” para fins de concessão do benefício de prestação continuada deve ser construído a partir do artigo 1º do Estatuto do Idoso, que diz que a pessoa com 60 anos ou mais é considerada “idosa”. O artigo 34 do Estatuto do Idoso e o artigo 20 da Lei Orgânica de Assistência Social – esta, apenas na parte que trata do idoso – devem ser afastados, porque impuseram uma restrição sem respaldo constitucional. Enfim, se a Constituição Federal, no artigo 203, inciso V, diz que a pessoa idosa que comprove não possuir meios de garantir sua subsistência tem direito ao benefício assistencial, cabe apenas ao legislador ordinário definir quem é a pessoa idosa [e não restringir o acesso ao benefício adotando um critério etário]. Se a lei disse que a pessoa com 60 anos é idosa, esta fará jus ao benefício se comprovar a sua hipossuficiência.

NOTAS:

[1] Nesse sentido: “[...] o artigo 203, inciso V, é o clássico exemplo de norma de eficácia limitada ou reduzida, sendo-lhe necessária a integração de norma infraconstitucional para ter garantida a sua aplicação, [...]. MOURA, Anderson Rodolfo. A inoperabilidade do benefício de prestação continuada. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 62, mar 2009. 

[2] Anexo do Decreto nº 6.214/2007; Art. 4º - Para os fins do reconhecimento do direito ao benefício, considera-se: I – Idoso: aquele com idade de sessenta e cinco anos ou mais; (...).

[3] Lei nº 10.741/2003; Art. 1º: “É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.”

[4] De acordo com o critério cronológico, a norma posterior prevalece sobre a norma anterior; no critério da especialidade, a norma especial prevalece sobre a norma geral; e, por fim, no critério hierárquico, a norma superior prevalece sobre a norma inferior. Nesse sentido: TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. págs. 36/37.

[5] A Constituição Federal, no artigo 230, parágrafo 2º, dispõe que “Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”. Aqui o Legislador Constituinte garantiu um direito, restringindo-o apenas aos idosos com 65 anos, situação diferente da do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal. Se o Legislador quisesse restringir o benefício de prestação continuada às pessoas com 65 anos, o teria feito no corpo do próprio dispositivo constitucional.

[6] O autor deste artigo realizou pesquisas nos sítios eletrônicos de jurisprudência da Justiça Federal, no entanto, até o envio deste artigo para publicação, não encontrou nenhum julgado versando sobre este tema.

[7] Notícia disponível no link: http://jf-sc.jusbrasil.com.br/noticias/3109503/criciuma-pessoa-de-62-anos-tera-beneficio-assistencial-de-idoso Acessado em 30/10/2015. O site se limita a dar a notícia e a transcrever fragmentos da decisão proferida pela Juíza Federal Adriana Regina Barni Ritter, não informando o número do processo nem anexando cópia da decisão.

[8] notícia jornalística disponível em: http://senado.jusbrasil.com.br/noticias/100571124/idosos-com-mais-de-60-anos-poderao-receber-beneficio-da-prestacao-continuada Acessado em 29/10/2015

[9] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei do Senado nº 272, de 2012. Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, Lei Orgânica de Assistência Social, para estabelecer a idade mínima de sessenta anos para fins de recebimento do benefício de prestação continuada. Disponível em: http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=112411&tp=1 Acessado em 29/10/2015.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BERNARDES, Juliano Taveira. FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional Tomo I – Teoria da Constituição. 2ª ed. rev. atual. Salvador: JusPodivm, 2012.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado; coord. Pedro Lenza. São Paulo: Saraiva, 2013.

TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

MOURA, Anderson Rodolfo. A inoperabilidade do benefício de prestação continuada. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XII, n. 62, mar 2009. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5954>. Acesso em out 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm Acessado em 24/10/2015.

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_____. Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003. Dispõe sobre o Estatuto do Idoso e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm Acessado em 31/10/2015.

_____. Lei nº 12.435, de 6 de julho de 2011. Altera a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da assistência social. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12435.htm Acessado em 31/10/2015

_____. Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm Acessado em 29/10/2015.

_____. Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007. Regulamenta o benefício de prestação continuada da assistência social devido à pessoa com deficiência e ao idoso de que trata a Lei n^o 8.742, de 7 de dezembro de 1993, e a Lei n^o 10.741, de 1^o de outubro de 2003, acresce parágrafo ao art. 162 do Decreto n^o 3.048, de 6 de maio de 1999, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6214.htm Acessado em 29/10/2015.