Romulo Fernandes: professor orientador e membro do corpo docente de Bacharel em Direito da Faculdade Estácio Seama.

Palavras chave: Poder familiar. Guarda. Alienação Parental.

Abstract: The article discusses parental alienation, exposing a literature review on the legal consequences that can be observed in their practices in families who came to divorce. For this, we used the method of literature search of an explanatory nature to collect data and qualitative approach to data analysis. The results outline that parental alienation hurts the child's personality rights, and to be indispensable, does not admit that the parent take such rights of children. Such a process is with the child's living withdrawal with the parent who had been alienated from their parental authority by the other. In conclusion, the legal consequences are the judge, after hearing the representative of the prosecution, will take interim measures to preserve the psychological integrity of the child or adolescent, including to ensure their familiarity with parent or enable the effective rapprochement between both, if applicable. The finding will be determined by psychological or biopsychosocial expertise, together with the other evidence collected (examples are: witnesses, documents, children's drawings, little letters of them, etc.).

Key words: family Power. Guard. Parental alienation.

1 Introdução

O artigo apresenta estudos sobre a alienação parental, expondo os resultados de pesquisas de cunho teórico que visam analisar as consequências jurídicas que podem ser observadas na alienação parental. Dessa maneira, o que motivou  a escolha desse tema foi o despertar de um olhar pessoal mais crítico aos preceitos e fundamentos que regulamentam no Brasil, a possibilidade do poder familiar, mesmo após a separação ou divorcio, ser exercido por uma das partes que geralmente aliena o outro genitor, prejudicando a presença do pai ou da mãe na autoridade parental sobre a prole.

A importância do tema se justifica devido às transformações na sociedade, principalmente, nas relações familiares após a ruptura conjugal. Nesse contexto, a guarda do menor tem sido utilizada como instrumento legal para fazer os pais deliberarem sobre todos os aspectos físicos e psíquicos dos filhos; porém, acarreta inúmeras dificuldades, principalmente quanto a sua compreensão, benefícios e aplicabilidade.

Nesse contexto, a guarda compartilhada ao ser instalada no Direito de Família tornou possível aos pais que se separaram e aos que estão em processo litigioso de divórcio solucionar de forma consensual, ou seja, com atenuação dos conflitos ocasionados pela desunião, as questões referentes à guarda dos filhos.

Em virtude das mudanças sociais que levam os casais a separações, surge a necessidade de se compreender as consequências jurídicas da alienação parental que geralmente ocorrem com os conflitos geridos pela desunião, assim, a adoção de consequências jurídicas visa a preservação das relações de afeto anteriores à separação, conservando os laços afetivos, salientando garantir convivência digna e civilizada em beneficio do bem estar da criança.

Dessa forma, a problemática que se propôs analisar nesse estudo, busca respostas às indagações inerentes as consequências jurídicas que podem ser observadas na alienação parental, ou seja, acredita-se que, a alienação parental fere os direitos de personalidade da criança, e por serem irrenunciáveis, não se admite que o genitor tire tais direitos dos filhos. Tal processo se dá com a retirada de convivência da criança com o genitor que fora alienado da sua autoridade parental pelo outro.

2 Poder familiar: aspectos jurídicos

O poder familiar é caracterizado por Rodrigues (2004, p. 356) como “conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”. Ou então, conforme lecionado por Gagliano (2011, p. 586) “[...] plexo de direitos e obrigações reconhecidas aos pais, em razão e nos limites da autoridade parental que exercem em face dos seus filhos, enquanto menores e incapazes”.

Os conceitos expostos demonstram igualdade de condições e obrigações conferida aos genitores para promover e assegurar a proteção integral dos filhos. De fato, a proteção dos filhos, em virtude de sua fragilidade, deve ser feita sob do manto do amor incondicional, pois é dever dos pais defender e proteger naturalmente os interesses dos filhos, pois ambos são titulares dessa autoridade. Deste modo, o poder familiar, sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus (concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir).

O dever parental é fundamento na relação paterno-filial e se desenvolveu ao longo da história da família. A primeira menção jurídica foi no Concilio de Trento de 1542, ao tornar o sacramento do casamento o instituto dos seus representes nas resoluções de conflitos na esfera familiar. Essa influencia direta da Igreja nas questões matrimoniais perdurou até 1861 quando foi criada a Lei n.º 1.144 legalizando os casamentos não católicos, e em 1863 com o Decreto n.º 3.069 regulamentando normas para o registro de nascimento, casamento e óbitos de acatólicos. As leis criadas a partir do século XIX passaram a reforçar o caráter familiar, deixando de lado traços da cultura patriarcal da Antiguidade, e evoluindo, para se tornar mais igualitária a relação entre os cônjuges e a relação destes com sua prole (VENOSA, 2003).

O Código Civil brasileiro de 1916 (CC/1916) seguiu a linha patriarcal, atribuindo ao homem o exercício do pátrio poder, e em sua falta ou impedimento a mulher. Embora os pais fossem titulares do direito, seu exercício não era simultâneo, mas sucessivo, de modo que a mulher só era chamada a exercê-lo na falta ou impedimento do varão. Assim, apresentava evolução em relação ao exercício do poder parental, mas o poder de decisão continuava a pertencer exclusivamente ao marido, deixando a esposa em segundo plano, pois somente em caso de falta ou impedimento que passaria a exercer o poder familiar (QUINTAS, 2010).

A evolução da família como organismo social e jurídico só aconteceu com a Constituição de 1934 e com o Decreto Lei n.º 1.764 de 1939 institucionalizando a família e sua proteção em Comissão Nacional. Em 1950, com a Lei n.º 1.110 o casamento religioso toma efeito civil. Em 1962, o Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.212/62), modificou o texto do Código Civil de 1916, determinando que durante o casamento o marido com a colaboração da mulher exerceria o poder parental. Além disso, possibilitou o direito de recorrer a justiça em caso de divergência, para dirimir o conflito (Dal Col, 2002).

Em 1981, a Constituição passou a reconhecer a unidade familiar somente se tivesse sido constituída por casamento civil, demonstrando assim a influencia da Igreja nas conduções políticas brasileiras. A Constituição Federal de 1988 (CF/88) baseada no princípio da dignidade humana, consagrou tratamento de igualdade entre o homem e a mulher em direitos e deveres referentes a sociedade conjugal, concede a ambos os genitores o papel do poder familiar, com relação aos filhos menores e incapazes, como dispõe o artigo 226, § 5º:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (Brasil, 1988).

Tanto o art. 5.º, que relata a igualdade do homem e da mulher no país, como o § 5.º do art. 226 da CF/88, foram legalmente reforçados em relação poder familiar com o surgimento do art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 21. O  poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência (ECA).

Diante de tantas modificações, a expressão poder familiar, consagrada pelo Código Civil de 2002, substituiu o pátrio poder do direito romano, adotado pelo Código Civil de 1916, sagrando-se em matéria jurídica a igualdade entre homem e mulher na condução das atividades familiares para com seus filhos. Mesmo assim, esse novo conceito não agradou a todos. Segundo Rodrigues (2004) a expressão consagrada do atual Código pecou gravemente ao se preocupar mais em retirar a expressão pátrio, do que incluir o seu real conteúdo, que, antes de um poder, representa obrigação dos pais, não da família, como o nome sugere.

A melhor expressão em relação ao poder familiar, seria autoridade parental, por melhor consagrar o principio da proteção integral de crianças e adolescentes (Pereira, 2009, Teixeira, 2002). O vocábulo autoridade é mais condizente com a concepção atual das relações parentais, por melhor traduzir a ideia de função, de ignorar a noção do poder. Por ser a melhor nomenclatura para refletir o conteúdo democrático da relação, além de traduzir, preponderantemente, uma carga maior de deveres do que de poderes para o filho (PEREIRA, 2009).

No art. 1.634 o CC/2002 elencou os direitos e deveres que aos pais incumbem, quanto à pessoa dos filhos, in verbis:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I - dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (CC/2002).

O poder familiar é um dever dos pais a ser exercido no interesse do filho, assim, compete aos pais conduzir da melhor maneira possível a sua formação, saúde, lazer e outros aspectos fundamentais para uma vida com qualidade e saudável. Como bem salienta o art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), incumbe aos pais o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores e, sempre no interesse destes, o dever de cumprir as determinações judiciais. A responsabilidade dos pais não exerce poder e competência privada, mas direitos vinculados a deveres e o cumprimento dos mesmos aos filhos (DIAS, 2009).

O poder familiar não é mera formalidade insculpida em preceitos jurídicos, mas deve sair do aspecto teórico e se elucidar uma forma prática de exercício e de efetividade, de maneira que os pais possam conjunta e paralelamente, desenvolver seus papéis com responsabilidade, com consciência da importância de sua presença na formação social, psicológica, física e familiar dos filhos. Assim, o poder familiar e a legislação brasileira inerente a sua realização e a proteção dos filhos sob sua égide, foi fruto de mudanças ocorridas ao longo do tempo, as quais, enfatizam a importância legal de se ter construído o Direito de Família que priorizasse o melhor interesse do filho, com intuito de proteger a criança.

3 Ruptura do vínculo conjugal e o direito de guarda do menor

Inicia-se essa análise enfatizando que antes da ruptura conjugal, a família ainda estabelece seus laços afetivos e permanece unida. Os genitores, juntos ou não, têm o dever realizar o poder familiar sobre seus filhos, e para isso devem utilizar todos os meios necessários. Leite (2011) expõe que, após a separação, acontece um dos mais complexos problemas do direito de família: a atribuição da guarda dos filhos.

A ruptura conjugal configurada pelo término das relações matrimoniais entre os cônjuges suscita o que Grisard Filho (2010, p. 121), chama de “família monoparental” e a “autoridade parental”. No caso da guarda dos filhos, a autoridade parental passa a ser exercida por um dos genitores, e o outro genitor deverá atuar em conformidade com as faculdades potenciais de atuação. Nesse sentido, o art. 1.579 do CC/2002 dispõe que o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

Portanto, a autoridade parental não deixa de existir para os pais que se separam, sendo exercida com alterações práticas, ou seja, os dois genitores, mesmo em separação judicial, não perdem o poder de genitor familiar, sendo apenas dificultado ao cônjuge que não detém a guarda dos filhos de exercê-la plenamente, restando-lhe cumprir roteiros de visitas e a função de prestar de alimentos (AKEL, 2010).

Quando a ruptura conjugal acontece, gera consequências nos filhos que o legislador buscou meios de garantir o equilíbrio, a simetria perfeita, entre direitos e obrigações de cada genitor, em virtude da ruptura afetar física e psicologicamente a vida dos menores. Os conflitos ocasionados com a separação resultam em problemas e em consequências graves às crianças: altera o referencial em relação aos pais, muda seus esquemas de vida, as separa de um de seus genitores, modifica a rotina de relações com outros membros da família e, concentra a autoridade em apenas um dos pais (LEITE, 2011).

As consequências da separação nos filhos são prejudiciais para o desenvolvimento saudável de sua estrutura principalmente psicológica. Por isso, inexistindo um dos genitores em “corpo presente”, se sucederão conflitos em relação à guarda dos filhos, que sofrem diretamente os desgastes de uma união desfeita e a desestrutura do lar. Os problemas pessoais entre os membros da família tornam-se, assim, mais complexos e intensos, pois tendem a se potencializar após a separação e o divorcio, abalando a estrutura psicológica de todos os seus membros e dificultando, a cada dia, a solução pacifica das dificuldades (AKEL, 2010).

Dias (2009, p. 399) diz que “o rompimento do vínculo conjugal dos pais não deve comprometer a continuidade da convivência dos filhos com ambos os genitores [...]. Os filhos, querendo ou não, participam dos conflitos” e em virtude dessa participação, acabam desenvolvendo problemas de ordem emocional, que afetarão seus comportamentos (sentimentos de solidão, rejeição e ausência) e o desenvolvimento de uma noção violadora das obrigações da paternidade. É inconcebível no âmbito social e inaceitável nas práticas jurídicas, ao genitor que possui a guarda dos filhos ser o principal promotor dos conflitos que desencadearão problemas emocionais nas crianças.

A guarda, instituto jurídico, não tem esse propósito, pelo contrário, prima pela proteção e segurança da criança.

[...] a guarda em termos genéricos, é o lado material do poder familiar; é a relação direta entre pais e filhos, da qual decorrem vários direitos e deveres para ambas as partes. É obvio que a guarda pode ser concedida a terceiros, como no caso da tutela (FIUZA, 2009, p. 997).

Por diversas características e caracterizações que a guarda pode assumir, o fato de defini-la é uma tentativa que merece cuidados. Por sua vez, Quintas (2010) apresenta um outro conceito, em que salienta a proteção e a segurança dos filhos pelo genitor responsável em guardá-los:

Guardar nos traz a ideia de proteger, manter seguro, entre seus sinônimos encontra-se vigilância, cuidado, defesa e direção.  a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-o e determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenhas. É ao mesmo tempo, um dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir (QUINTAS, 2010, p. 20-21).

Assim, o instituto da guarda atribui aos pais, os direitos e deveres a serem exercidos com objetivo de proteger e promover os meios necessários para desenvolvimento saudável dos filhos. Nesse contexto, assevera Canezim (2005, p. 7) que a guarda destina-se primeiramente à assistência material do menor, a sua educação e seu desenvolvimento saudável, abrange também o direito de vigilância, podendo o não guardião reclamar do seu comportamento ao guardião.

O fim do relacionamento conjugal não significa o fim do vínculo parental, apesar de afetar diretamente todos os membros que a compõe, não pode afetar a convivência dos filhos com seus genitores.  Assim, a ruptura conjugal, traz a necessidade de adequação a um modelo de guarda para os filhos menores. A guarda dos filhos, oriunda da ruptura do vínculo conjugal, pode ser exercida de forma única, alternada, por meio do aninhamento ou nidação, ou ainda pelo modelo compartilhado.

A guarda unilateral ou exclusiva, como a própria denominação já exprime, é quando o seu exercício é atribuído apenas um dos genitores, que terá o direito de permanecer com os filhos, enquanto o outro poderá apenas exercer o direito de visita. Neste modo o exercício do poder familiar inerente aos interesses e dos bens dos filhos ficará com o guardião, cabendo ao outro genitor o direito de recorrer ao Judiciário em caso de divergência, para fazer valer suas opiniões, esse modelo apresenta um inconveniente, afastando o genitor não guardião do convívio com o filho, exacerbando os poderes do genitor guardião, desatendendo as necessidades do menor (GIORGIS, 2010).

O aninhamento ou nidação, é o modelo onde os filhos passam a residir em uma só casa, e os pais mudam-se periodicamente para o local onde ele se encontra. A doutrina não traz grandes disposições quanto a este meio de exercí­cio, devido ao fato de não ter efetividade. Parece ser uma situação pouco pratica, por isso pouco usada e muito criticada (TRINDADE, 2011).

A guarda alternada é atribuída aos pais por períodos alternados. Ou seja, caracterizada por diferentes períodos de convivência que os filhos terão com seus pais, ora com um genitor, ora com o outro. Nesta forma de exercício ocorre a atribuição da guarda física e jurídica a cada um dos genitores, de forma que, durante o lapso de tempo em que o guardião permanecer com o filho, terá de forma ex­clusiva a totalidade dos poderes e deveres que integram o poder fa­miliar. Enquanto um dos genitores exerce a guarda dos filhos, ao outro cabe o direito de visita. Quando finda o período convencionado, os papéis invertem-se, sendo que esta troca de guardião independe de medida judicial (LEVY, 2008; PAIXÃO, OLTRAMARI, 2005).

A guarda compartilhada ou conjunta, como também pode ser denominada, é o modelo que confere a possibilidade de ambos os genitores, embora separados, continuarem a estreita ligação mantida com os filhos antes da ruptura do vínculo conjugal, com autorida­des legais equivalentes para tomarem decisões importantes na vida destes. Deste modo, o instituto compartilhado, surgiu com o objetivo de colocar em equilíbrio os pa­péis parentais, garantindo a igualdade dos genitores. Segundo Levy (2008) surgiu para minimizar os danos sofridos pelos filhos em razão da quebra ou mesmo da inexistência prévia de relacionamento conjugal. Buscando preservar os laços paterno filiais em condições de igualdade entre os genitores. Foi criada procurando aten­der aos melhores interesses da criança, com o objetivo de banir as deficiências existentes em outros modelos de guarda, principalmen­te a unilateral e a alterada, que vem sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.

Para Quintas (2010, p. 63) o principio do melhor interesse da criança “[...] não apenas defende sua saúde física, mas também coloca em suas mãos a oportunidade de conhecer a riqueza do amor de ambos os pais”. Portanto, para os filhos de pais divorciados é interessante ter a presença dos pais convivendo em sua realidade sem os conflitos da separação, estabelecendo laços fraternos com seus genitores.

O princípio do melhor interesse da criança se consuma eficazmente na forma com que seus pais possuem uma relação saudável e estável com os seus filhos, dessa forma, a criança se sentirá mais protegida por quem sentir maior afeto. Sua escolha é visando um interesse, a convivência familiar saudável, o estreitamente das relações afetivas entre pais e filhos e a oportunidade à criança de receber de ambos os genitores todos os cuidados e afeto de que precisam, possibilitando assim que seu bem-estar prevaleça em detrimento dos interesses dos pais.

Os diversos princípios que interessam diretamente ao Direito de Família, o do interesse do me­nor possui relevância, e sua preponderância perante aos demais se faz necessária. A Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada pela ONU em 20 de novembro de 1989, teve papel fundamental no alargamento e confirmação do princípio do melhor interesse da criança, destacando em seu art. 3.1:

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por insti­tuições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, au­toridades administrativas ou órgãos legislativos, devem consi­derar, primordialmente, o melhor interesse da criança (ONU, 1989).

Portanto, a efetivação do melhor interesse da criança como um princípio jurídico segundo os preceitos internacionais e nacionais, deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito, notadamente nas relações familiares, como pessoa em desenvolvimento e dotada de dignidade. (LÔBO, 2009).

4 Alienação parental e os procedimentos legais para inibi-la

A guarda compartilhada também tem o importante efeito de impedir a ocorrência do fenômeno de alienação parental e a consequência síndrome da alienação parental, já que, em sendo o poder familiar exercido conjuntamente, não há que se falar em utilização do menor por um dos genitores como instrumentos de chantagem e vingança contra o genitor que não convive com o filho, situação típica da guarda unilateral e exclusiva (ALVES, 2011).

Embora a síndrome da alienação parental seja de difícil identificação, pois em alguns casos, o sentimento de rejeição surge naturalmente, tanto por parte dos filhos, como dos genitores, a situação mais propensa para sua ocorrência é a fixação do exercício exclusivo da guarda, podendo apresentar sintomas de sabotagem como, por exemplo: desvalorização do pai não-guardião na presença das crianças, interceptação de cartas ou presentes; não comunicação de chamadas telefônicas, impedir o exercício do direito de visitas, punir os filhos que mantiverem contato com o ascendente, etc. (AKEL, 2010, p. 59).

Em decorrência da dificuldade de identificação e do elevado número de separações e divórcios na sociedade atual, a Síndrome da Alienação Parental passou a ser um acontecimento frequente, sendo conceituada por Trindade (2011, p. 198) como:

Um transtorno psicológico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cônjuge alienador, transforma a consciência de seus filhos, mediante diferentes formas e estratégias de atuação, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condição. Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criança para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a própria criança ingressa na trajetória de desmoralização desse mesmo genitor.

Importa considerar nesse contexto, que a citada síndrome de alienação parental torna-se evidente nos casos de ruptura conjugal, em que há rompimento dos laços familiares, e o principal sinal de sua ocorrência torna-se evidente quando a criança influenciada pela vontade de um dos genitores para desenvolver sentimentos negativos (ódio, desprezo e intolerância) ao outro genitor, sem justificativa. Na prática, segundo Grisard Filho (2010) o genitor que não possui a guarda da criança, torna-se então rejeitado pelos próprios filhos, em virtude de uma promoção de sentimentos por parte do guardião dos filhos.

[...] após a separação dos pais, quando ainda o nível de conflitualidade é intenso, é comum surgirem problemas e preocupação com as primeiras visitas ao outro progenitor, pois fantasias, medos e angústias de retaliação ocupam o imaginário dos pais e dos próprios filhos, ainda não acostumados com as diferenças impostas pela nova organização da família. (TRINDADE, 2011, p. 187).

Como mencionado acima, separação é capaz de gerar uma série de conflitos, mágoas, desrespeito dos filhos com os pais e vice-versa, pois inúmeros são os efeitos traumáticos provocados pela ruptura conjugal, que consequentemente haverá diversas perdas. Akel (2010) contribui expondo que, para a redução das consequências psicológicas da separação, se faz necessário a atuação da psicologia e da psiquiatria nos diversos ramos jurídicos, por contribuírem com a identificação dos pais, que utilizam as crianças como corolário para as suas briga. Em regra, essa prática macula e incapacita o emocional dos filhos, evidencia em muitos casos, um sentimento de vingança na criança, que por se sentir desamparada pela falta de um dos pais, motiva-se com as opiniões do guardião, contribuindo para a retaliação e revanche que existe entre os pais.

 [...] a imaturidade e instabilidade emocional, utiliza-se o filho como instrumento de agressividade direcionada ou outro, principalmente quando padece de sentimentos de abandono e rejeição enquanto fantasmas de uma relação ainda não adequadamente resolvida através de um luto bem elaborado. (TRINDADE,2011, p. 187)

Ressalta-se que o genitor alienador é, muitas vezes, identificado como uma pessoa sem consciência moral, incapaz de se colocar no lugar do outro, sem empatia sequer com os filhos, e, sobretudo, sem condições de distinguir a diferença entre a verdade e a mentira, lutando para que a sua verdade seja a verdade também dos outros, levando os filhos a viver como falsos personagens de uma falsa existência. (TRINDADE, 2011)

Segundo Trindade (2011, p. 196) “o alienador busca evitar, ou dificultar, por todos os meios possíveis, o contato dos filhos com o outro cônjuge violando, o direito que a criança tem de estabelecer vínculo com o outro genitor.” Os pretextos para sustentar essa atitude são os mais diversos, desde as alegações de que os filhos não se sentem bem quando voltam das visitas, de que precisam se adaptar com essa nova situação lentamente, até considerar o alienado com um se desprezível e desmerecedor de qualquer atenção e carinho.

É nesse momento que, deve-se elencar a importância da guarda compartilhada, pois ao atribuir o poder familiar a ambos, não haverá a utilização do menor por um dos genitores como instrumento de vingança. A criança não pode simplesmente ser privada da presença de um dos pais, pelo fato deste não estar mais unido conjugalmente com o outro genitor. Não se pode deixar de analisar a relação de afeto entre os genitores e os filhos, pois a afetividade é elemento essencial e marcante da união familiar.

Embora não esteja inserido de forma expressa na legislação, o modelo compartilhado é amplamente admitido no ordenamento jurí­dico, uma vez que as disposições legais que tratam do bem-estar do menor e da igualdade dos genitores traduzem parecer favorável a este modo de exercício. Com a adoção desde novo modelo de guarda dos filhos, observa-se que a justiça tem caminhado em busca de decisões mais justas e tem conseguido também fazer com que os pais estabeleçam acordos entre si, uma vez que ambas as partes deverão ceder a fim de que se obtenha melhores soluções visando ao bem-estar dos filhos.

5 Conclusão

A criança, em virtude da sua fragilidade e vulnerabilidade, tem proteção especial como preconiza aos artigos da Lei 11.698/2008, de modo a estabelecer no ordenamento jurídico brasileiro, as prerrogativas para construir um novo modelo de responsabilidade parenteral, auxiliando dessa maneira, na construção da personalidade e da dignidade das crianças, que estão participando da dissolução da sociedade conjugal ou do vinculo conjugal.

No entanto, quando a questão subordina-se ao campo da alienação parental, constata-se que segundo a Lei nº 12.318/2010, seu conceitua se relaciona “a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

A esse respeito, a doutrina explica que a melhor expressão em relação ao poder familiar, seria autoridade parental, por melhor consagrar o princípio da proteção integral de crianças e adolescentes. Assim, o poder familiar e a legislação brasileira inerente a sua realização e a proteção dos filhos sob sua égide, foi fruto de mudanças ocorridas ao longo do tempo, as quais, enfatizam a importância legal de se ter construído o Direito de Família que priorizasse o melhor interesse do filho, com intuito de proteger a criança.

Com o fim do vínculo conjugal de um casal, as decisões e fundamentos se estabelecerão diretamente na autoridade parental que os filhos se sentirem mais a vontade para receber. Entretanto, no exercício da guarda compartilhada, quando impetrada, deverá o genitor em que os filhos vivem na mesma residência garantir que o compartilhamento do poder familiar se estabeleça na família modificada, garantindo-lhe também o direito de acolher e proteger os filhos. Esse é o proposito essencial do princípio da continuidade das relações familiares.

Se caso houver a comprovação da alienação parental, o Juiz deverá ouvir de imediato o Representante do Ministério Público, tomando medidas provisórias cabiveis para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, agindo em prol de buscar assegurar uma convivência saudavcl com o genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso. A constatação do dano será determinada por perícia psicológica ou biopsicossocial, com as demais provas colhidas como: documentos, comportamento da criança, testemunha, entre outras. Devem ser colhidos e trazidos aos autos importantes subsídios técnicos para que, seja comprovada a alienação do menor, pois não se pode basear-se apenas em meras alegações em tal tema, tendo em vista uma análise do caso, se constatarem indícios que realmente levem à alienação parental.

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