RESUMO: Com o objetivo de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público, incentivar a inovação tecnológica e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública, foi criado pela Lei nº 12.462/11 um modelo de licitação e contratação diferenciado, ao qual se denominou Regime Diferenciado de Contratações – RDC. Em 19 de novembro de 2015 foi promulgada a Lei nº 13.190 que, dentre outras providências, alterou a Lei nº 12.462/11 e estendeu o âmbito de aplicação do regime diferenciado para outras situações, até então eminentemente ligadas às modalidades de licitações previstas na Lei nº 8.666/93. Mas as inovações não ficaram restritas à previsão de novas hipóteses de aplicação do regime diferenciado. A Lei nº 13.190/15, originada a partir da conversão da Medida Provisória n.º 678/2015 em lei, tratou de outros assuntos não previstos na medida provisória em decorrência de emendas parlamentares, o que ensejou a suspensão parcial da eficácia da lei pelo Supremo Tribunal Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Regime Diferenciado de Contratações. RDC. Lei nº 13.190/15. Ampliação de hipóteses. Suspensão da eficácia.

INTRODUÇÃO

Este artigo tem como finalidade analisar o Regime Diferenciado de Contratações (RDC) e as inovações trazidas pela a Lei nº 13.190/15.

Abordaremos inicialmente os aspectos gerais acerca do Regime Diferenciado de Contratações. Buscaremos defini-lo e apresentar suas características, bem como falar sobre as hipóteses de aplicação desse regime diferenciado de licitação e contratação.

Em seguida, trataremos das inovações legislativas promovidas pela Lei nº 13.190/15 acerca do assunto. Falaremos sobre a possibilidade de utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas para solucionar as avenças decorrentes dos contratos celebrados através do Regime Diferenciado de Contratações, notadamente a arbitragem e a mediação.

Por fim, analisaremos a suspensão da eficácia de dispositivos contidos na Lei nº 13.190/15 e o entendimento do Supremo Tribunal Federal a respeito do chamado “contrabando legislativo”.

1 – ASPECTOS GERAIS ACERCA DO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES – RDC.

Em 2011, a Lei nº 12.462 previu uma nova modalidade de licitação, denominada Regime Diferenciado de Contratações – RDC, objetivando a ampliação e a eficiência nas contratações públicas, bem como a competividade, além de fomentar a troca de tecnologias e experiências e estimular inovações tecnológicas.

Esses objetivos foram previstos expressamente no §1º do art. 1º, ao disciplinar que o RDC tem por objetivos:

                                I.    ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;

                              II.    promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;

                            III.    incentivar a inovação tecnológica; e

                           IV.    assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Inicialmente, esse método de licitação foi idealizado para facilitar a contratação de produtos e serviços necessários para a realização:

1.     dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica (APO);

2.     da Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - Fifa 2013 e da Copa do Mundo Fifa 2014, definidos pelo Grupo Executivo - Gecopa 2014 do Comitê Gestor instituído para definir, aprovar e supervisionar as ações previstas no Plano Estratégico das Ações do Governo Brasileiro para a realização da Copa do Mundo Fifa 2014 - CGCOPA 2014, restringindo-se, no caso de obras públicas, às constantes da matriz de responsabilidades celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios;

3.     de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais referidos acima.

A Lei nº 12.462/11 estabeleceu, para a realização desses eventos, a contratação de forma diferenciada, afastando algumas diretrizes da Lei nº 8.666/93 (que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências).

No ano seguinte, foi promulgada a Lei nº 12.688/12, que acrescentou novas hipóteses de utilização do Regime Diferenciado de Contratações para a execução de licitações e celebrações de contratos, ou seja, para a realização:

4.     das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) 

5.     das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS. 

É importante esclarecer que a adoção do Regime Diferenciado de Contratações não é obrigatória, mas facultativa. Tanto é verdade que grande parte das contratações relacionadas aos megaeventos esportivos desta década se operou através do regime tradicional de contratação.

2 – INOVAÇÕES DA LEI Nº 13.190/15.

Em 19 de novembro de 2015 foi promulgada a Lei nº 13.190 que, dentre outras providências, alterou a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC.

A referida lei estendeu o âmbito de aplicação do regime diferenciado para outras situações, até então eminentemente ligadas às modalidades de licitações previstas na Lei nº 8.666/93. Possibilitou-se, assim, a licitação e contratação pelo RDC nas hipóteses de:

6.     obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;

7.     ações no âmbito da segurança pública;  

8.     obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e  

9.     contratos a que se refere o art. 47-A (contratos de locação de bens móveis e imóveis firmados pela Administração Pública, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração).

Mas as inovações não ficaram restritas à inserção de novos incisos ao rol contido no art. 1º da Lei nº 12.462/11. O §3º do mesmo artigo fez constar que “além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e aos contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e tecnologia”.

Este parágrafo, contudo, não é de todo novidade. Isso porque a antiga redação do §3º, inserida pela Lei n.º12.722/12, aduzia que “além das hipóteses previstas no caput, o RDC também é aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino”.

Ou seja, a inovação promovida no §3º foi possibilitar que a licitação de obras e serviços de engenharia relacionadas aos sistemas públicos de pesquisa, ciência e tecnologia seja realizada através do Regime Diferenciado de Contratações.

No tocante às licitações de obras e serviços de engenharia no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações, a Lei nº 12.462/11 estabelece que poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:

a.                   inovação tecnológica ou técnica;

b.                   possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou 

c.                   possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.

Nesses casos de contratação integrada, o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo:

a) a demonstração e a justificativa do programa de necessidades, a visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado;

b) as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto no caput e no § 1º do art. 6º desta Lei;

c) a estética do projeto arquitetônico; e

d) os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade.

Quanto a esse anteprojeto, a Lei n.º 13.190/15 regulamentou os casos em que ele comtemple matriz de alocação de riscos entre a administração pública e o contratado. Nessa hipótese, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante, nos termos do §5º do art. 9º da Lei nº 12.462/11.

Por fim, prestigiando o movimento de expansão dos métodos alternativos de resolução de conflitos, tão discutido atualmente no âmbito jurídico, a Lei n.º 13.190/15 admitiu expressamente a utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas para solucionar as avenças decorrentes dos contratos celebrados através do Regime Diferenciado de Contratações.

Assim, a arbitragem, desde que realizada no Brasil e em língua portuguesa (nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996), e a mediação poderão ser usadas para dirimir conflitos decorrentes da execução desses contratos ou questões a ela relacionadas.

É importante ressaltar que a Lei de Arbitragem sofreu recente alteração promovida pela Lei n.° 13.129/2015, que possibilitou, de forma genérica, a utilização da arbitragem pela Administração Pública quando a lide versar sobre direitos disponíveis. A arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

Não menos importante, a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, regulamentou a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública.

3 – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA LEI Nº 13.190/15.

A Lei nº 13.190/15 entrou em vigor de forma imediata, sem que houvesse período de vacatio legis. Essa previsão constou no seu art. 8º, segundo o qual “esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Contudo, a maioria de suas disposições está com a eficácia suspensa, ou seja, não está produzindo os seus efeitos legais, por força de liminar concedida pelo Ministro Luís Roberto Barroso (STF).

A fundamentação para a suspensão da eficácia dos dispositivos legais é que houve “contrabando legislativo”, prática vedada pelo Supremo Tribunal Federal.

O “contrabando legislativo” consiste no acréscimo de assunto diferente do trazido na medida provisória que tramita junto ao Congresso Nacional. Esse acréscimo se dá por intermédio de emenda parlamentar, o que é proibido, pois a emenda só poderá versar sobre assuntos relacionados à matéria tratada pela medida provisória.

A incompatibilidade do “contrabando legislativo” com a Constituição Federal foi declarada pelo STF na ADI 5127/DF, de relatoria originária da Ministra. Rosa Weber (com relatoria designada posteriormente para o Ministro Edson Fachin), julgada em 15/10/2015, na qual se fez constar que “é incompatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida a sua apreciação”.

A Medida Provisória n.º 678/2015, que precedeu a Lei nº 13.190/15, previa apenas a inserção de dois incisos ao art. 1º da Lei nº 12.462/11, quais sejam, os incisos VI e VII, pelos quais o Regime Diferenciado de Contratações pode ser utilizado nas licitações e contratações envolvendo obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo (inciso VI) e nas ações no âmbito da segurança pública (inciso VII).

Contudo, quando da apreciação da Medida Provisória n.º 678/2015 pelo Congresso Nacional, diversas emendas parlamentares foram apresentadas para inserir vários outros assuntos não abordados pela medida provisória, a exemplo das disposições relacionadas à locação de bens móveis e imóveis pela administração pública e à execução penal. Por essa razão, foi declarada, liminarmente, a suspensão da eficácia desses acréscimos decorrentes de emendas parlamentares.

Por se tratar de decisão liminar, a matéria ainda será levada ao Pleno do Supremo Tribunal Federal, responsável por confirmar ou não a decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso.

4 – CONCLUSÃO.

A criação de uma nova modalidade de licitação de contratos administrativos foi idealizada em virtude dos megaeventos esportivos previstos para ocorrer no Brasil entre os anos de 2013 e 2016.

Seu implemento decorreu da constatação da incapacidade da Administração Pública de cumprir os cronogramas originais, caso fossem utilizados os modelos licitatórios tradicionais.

Para que houvesse a conclusão das obras e serviços a tempo, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas foi introduzido no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória n.º 527/2011 e, posteriormente, convertida na Lei nº 12.462/2011. Sua finalidade foi, portanto, acelerar as licitações necessárias à conclusão das obras.

Contudo, paulatinamente, as hipóteses de utilização do RDC têm sido expandidas pelo Legislador que, ampliando o rol de situações excepcionais que admitem essa forma de contratação diferenciada, torna aquilo que era pra ser exceção em algo corriqueiro.

No caso específico da Lei nº 13.190/15, é de se ressaltar que as disposições que não guardem relação com a matéria exclusivamente versada na Medida Provisória n.º 678/2015 tiveram a sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal em sede liminar, pendendo a sua confirmação ou cessação de decisão a ser proferida pelo Plenário.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm>. Acesso em 24/11/2015.

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BRASIL. Lei n.º 12.688, de 18 de julho de 2012. Autoriza a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras) a adquirir o controle acionário da Celg Distribuição S.A. (Celg D); institui o Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies); altera as Leis nos 3.890-A, de 25 de abril de 1961, 9.718, de 27 de novembro de 1998, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.887, de 18 de junho de 2004, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.128, de 28 de junho de 2005, 11.651, de 7 de abril de 2008, 12.024, de 27 de agosto de 2009, 12.101, de 27 de novembro de 2009, 12.429, de 20 de junho de 2011, 12.462, de 4 de agosto de 2011, e 12.546, de 14 de dezembro de 2011; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/l12688.htm>. Acesso em 24/11/2015.

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BRASIL. Lei n.º 13.140, de 26 de junho de 2015.      Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública; altera a Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997, e o Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972; e revoga o § 2o do art. 6o da Lei no 9.469, de 10 de julho de 1997.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13140.htm>. Acesso em 24/11/2015.

BRASIL. Lei n.º13.190, de 19 de novembro de 2015. Altera as Leis nos 12.462, de 4 de agosto de 2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, 7.210, de 11 de julho de 1984, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 8.935, de 18 de novembro de 1994, 11.196, de 21 de novembro de 2005, e 12.305, de 2 de agosto de 2010; e dá outras providências.. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13190.htm>. Acesso em 24/11/2015.