RESUMO: O presente trabalho tem o objetivo de analisar se a capacidade tributária, por ser independente da capacidade civil das pessoas naturais, seria capaz de afastar o princípio da imprescritibilidade dos direitos do absolutamente incapaz, previsto artigo 198, I, do CC/02. O legislador tributário, quando tratou de capacidade contributiva, expressamente dispôs, no artigo 126, I, do CTN, que esta não se regulamenta pelo Código Civil, ao dizer que ela independe da capacidade civil das pessoas naturais. No decorrer da análise, ficará claro que os vários campos do saber do Direito são capazes de se influenciarem mutuamente, retratando a interdisciplinaridade. Far-se-á a contraposição entre a capacidade civil e capacidade tributária, na tentativa de demonstrar que a segunda não é completamente independente da primeira, uma vez que o direito tributário busca no direito civil o conceito e a essência deste instituto. Desta forma, concluir-se-á que o art. 126 do CTN não pode apartar a circunstância invencível da incapacidade absoluta da pessoa natural para alcançar o patrimônio do contribuinte assim qualificado, com a inobservância do princípio da imprescritibilidade. Toma-se como metodologia para a elaboração do presente, revisão da legislação vigente e doutrina de Direito Civil e Tributário, principalmente.

PALAVRAS-CHAVE: CAPACIDADE TRIBUTÁRIA. INCAPACIDADE ABSOLUTA. PRESCRIÇÃO.

ABSTRACT: The present work aims to analyze whether the tax capacity, as independent of civil capacity of natural persons, it would be capable of not allowing the involved rights of a taxpayer that is absolutely incapable to be time-barred, pushing away the article 198, I, laid down in the Civil Law Code of 2002. The tax legislator, when regulated the ability to pay, arranged expressly that this last capacity is not regulated by the Civil Law Code.  The contrast between civil capacity and tax capacity will be made, in an attempt to demonstrate that the second is not completely independent of the first, since the tax law search the concept and the essence of the Institute of capacity in the civil law rules. In this way, will be demonstrated that the art. 126 of the tax law code cannot break up the condition of absolute incapacity of the person to be invincible to reach the wealth of the taxpayer absolutely incapable, with no compliance of the principle of imprescriptibility. Take as methodology for the elaboration of the present work, review of the existing legislation and doctrine of Civil law and tax law, mainly, of eminent Brazilian Jurists.

KEY-WORDS: TAX CAPACITY; CIVIL INCAPACITY. LIMITATION TIME

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Da interpretação do artigo 109 do CTN; 3 Capacidade civil  x  Capacidade tributária; 4 Da Análise do conceito e dos efeitos da Prescrição no Direito Civil e no Direito Tributário; 5 Situação envolvendo contribuinte de IPTU menor de idade; 6 Considerações Finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho, por meio de pesquisa de revisão bibliográfica e da legislação vigente, tem a intenção de analisar se a incapacidade civil afetaria a capacidade tributária, bem como se o princípio da imprescritibilidade aplicada ao absolutamente incapaz (art. 198, I, do CC/02) pode ser aplicado no âmbito tributário para proteger o patrimônio do contribuinte.

Sabe-se que muitos ramos do direito possuem conceitos e institutos próprios. A depender do campo de aplicação, estes são abordados de formas diversas, demonstrando que possuem peculiaridades que devem ser levadas em consideração. Entretanto, isso não impede que conceitos de direito privado, por vezes, influam em determinadas situações pertencentes ao direito público. Como exemplos podem ser citados os institutos da prescrição e da capacidade civil, que possuem diferentes conceitos e enfoques nos âmbitos do direito civil e do direito tributário.

O legislador tributário quando veio tratar de capacidade contributiva no artigo 126 do Código Tributário Nacional, expressamente dispôs que esta não se regulamenta pelo Código Civil. Por outro lado, o art. 198, I, do Código Civil de 2002 expressamente prevê que a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes. Sendo assim, será que seria possível ao Fisco abstrair a incapacidade absoluta do contribuinte para atingir seu patrimônio?

Podemos pensar a seguinte situação como exemplo: um menor de 16 anos, beneficiário de vultosa pensão por morte, sofreu retenções de imposto de renda a maior por diversos anos. Ao adquirir a maioridade, poderia ele, a qualquer tempo, pleitear, em face da Fazenda Nacional, a repetição de indébito dos valores de IR indevidamente retidos sobre seu benefício na época em que era absolutamente incapaz, com base no disposto do artigo 198, I do CC/02?

No decorrer do trabalho restará demonstrado, que a divisão entre direito público e direito privado é cabível apenas como técnica didática. Ficará claro que existe uma interconexão entre as diferentes matérias dessa ciência, denominada interdisciplinaridade.

Para o deslinde da questão, será realizada interpretação harmônica entre os institutos de direito civil, tão presentes no direito tributário. Essa interconexão entre as matérias representa a interdisciplinaridade. Interdisciplinaridade é a interligação de duas ou mais disciplinas, seja no estudo ou na pesquisa, proporcionando novos conhecimentos que não seriam possíveis se não fosse esta integração. É a transferência dos métodos e conceitos de uma disciplina à outra.

A interdisciplinaridade busca a comunicação entre os campos dos saberes e viabiliza a construção do conhecimento mais abrangente e visão mais ampla e articulada da realidade. Sem a abertura para uma análise conjunta das matérias, dificilmente consegue-se relacionar os diferentes campos do conhecimento.

Pode-se notar que há a possibilidade de se chegar a conclusões diferentes, a depender dos conhecimentos utilizados na busca do deslinde da questão.

A se pensar utilizando-se apenas dos conhecimentos de direito tributário, levando-se em conta, de forma isolada, apenas o conceito de capacidade passiva tributária, provavelmente se chegará a uma resposta negativa a ambas as perguntas lançadas. Por outro lado, se raciocinarmos utilizando apenas os conhecimentos de direito civil e previdenciário, chegar-se-á a uma resposta positiva, porém incompleta, pois deixado de lado o campo de conhecimento que rege a natureza da ação de repetição de indébito, o direito tributário.

Dessa forma, concluir-se-á que que o Direito não é unívoco e que, na maioria das vezes, para se alcançar uma conclusão mais completa acerca das discussões, caminho obrigatório a ser percorrido é da interpretação conjunta e harmônica de institutos pertencentes à diferentes ramos do direito, como no presente caso, direito tributário e direito civil, buscando um diálogo entre estas duas fontes de conhecimento.

Far-se-á a contraposição entre capacidade civil e capacidade tributária juntamente,  com uma interpretação sistêmica dos conceitos, para considerar, na questão hipotética levantada, que a incapacidade absoluta do contribuinte, exatamente como definida no direito civil, definirá a não aplicabilidade da prescrição às parcelas de Imposto de Renda a lhe serem restituídas. 

2  DA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 109 DO CTN

Como já falado anteriormente, a discussão apresentada trata de uma questão de interdisciplinaridade. É, principalmente, o direito civil, representante imponente do direito privado, repercutindo frente o direito tributário, um dos marcos exponenciais do direito público.

Com o fito de fortalecer a defesa da tese de que um instituto do direito civil, qual seja, a incapacidade, é capaz de surtir efeito no campo do direito tributário, em especial no caso da Ação de repetição de indébito, como fator decisivo para justificar a inaplicabilidade da prescrição ao quantum devido pela Fazenda, passa-se a uma interpretação benigna do artigo 109 da norma tributária.

Os artigos 109[1] e 110[2] do CTN se relacionam. Ambos trazem regras concernentes ao uso dos princípios, institutos e conceitos de direito privado (basicamente, civil e comercial). Entretanto, aquele último é direcionado ao legislador, que determina que ele não poderá alterar as definições, conceitos e formas dos institutos de direito privado, utilizados pela Constituição Federal, Constituições Estaduais ou Lei Orgânica do Distrito Federal ou Leis Orgânicas dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Sendo assim, uma análise mais profunda do artigo 110 não nos interessa diretamente. 

Por sua vez, o artigo 109 é um comando direcionado ao aplicador da lei. Ele dispõe que os princípios do direito privado devem ser empregados sem terem os seus significados alterados para definir o conteúdo e o alcance dos seus institutos próprios. Porém eles não servem para definir efeitos tributários.

Em que pese ser o direito tributário, didaticamente classificado como um ramo do direito público, ele guarda íntima relação com o direito privado, uma vez que é disciplina afeta ao direito das obrigações. Ele disciplina, essencialmente, uma relação jurídica entre um sujeito ativo (fisco) e um sujeito passivo (contribuinte ou responsável), envolvendo uma  prestação (tributo), como bem explica Hugo de Brito Machado[3].

 Por conta disso, muitos conceitos oriundos do direito privado são usados pela legislação tributária e até mesmo pelo próprio Código (ex: pessoa natural, pessoa jurídica, obrigação, solidariedade, pagamento, compensação, transação, prescrição, etc.). Contudo, a legislação tributária (incluindo o CTN) se vale de tais conceitos sem explicá-los ou definí-los, justamente pelo fato de que os mesmos já se encontram definidos pelo direito privado, devendo lá ser buscados. Todavia, diz-se que os efeitos tributários dos atos praticados não devem ser buscados no direito privado, mas na própria legislação tributária.

Nesse sentido, da importante simbiose entre direito civil e o tributário, Hugo de Brito Machado, assim dispõe:

Relevante é notar que o art. 109 do Código Tributário Nacional refere-se aos princípios gerais do Direito privado e às leis de Direito privado. Assim, os conceitos, os institutos, as formas, prevalecentes no Direito Civil, ou no Direito Comercial, em virtude de elaboração legislativa, prevalecem igualmente no Direito Tributário. Só os princípios do Direito privado é que se não aplicam para a determinação dos efeitos tributários dos institutos, conceitos e formas do Direito Civil, ou Comercial.(Machado, 2007, p.138)

Quando o direito civil trata da capacidade civil, o faz na qualidade de ciência jurídica, de forma que o conceito assume uma amplitude maior de alcance, atingindo todo o ordenamento jurídico.

Por tudo que foi dito, conclui-se que ao Estado, ainda que no exercício de sua soberania no exercício do seu poder impositivo, não cabe subverter conceitos jurídicos que prevalecem em todas as demais áreas do Direito, para saciar sua sede de arrecadação.

2  CAPACIDADE CIVIL X CAPACIDADE TRIBUTÁRIA

É de saber comezinho do Direito que capacidade civil e capacidade tributária não se confundem. Cabe aqui uma rápida diferenciação entre os conceitos de capacidade previstos no Direito Civil e no Direito Tributário.

De acordo com definição clássica, capacidade é a medida de extensão da personalidade; é uma aptidão. Nota-se que o direito civil encaixou o conceito de capacidade ao de personalidade.

Toda pessoa natural que nasce com vida é dotada de personalidade, é conceito básico da ordem jurídica, que a estende a todos os homens indistintamente, consagrando-a na legislação civil e no direito constitucional. É a qualidade jurídica que se revela como condição preliminar de todos os direitos e deveres; é a potencialidade de adquirir direito e contrair obrigações. Já a capacidade jurídica é o limite dessa potencialidade. Logo, toda pessoa que nasce com vida já detém, também, uma parcela de capacidade.

Francisco Amaral, explica que “capacidade, de capax (que contém), liga-se à idéia de quantidade e, portanto, à possibilidade de medida e de graduação” citando José Carlos Moreira Alves. Aduz que outra diferenciação, com semelhanças e dessemelhanças, é encontrada em José Carlos Moreira Alves:

(...) enquanto personalidade jurídica é conceito absoluto (ela existe, ou não existe), capacidade jurídica é conceito relativo (pode ter-se mais capacidade jurídica, ou menos). A personalidade jurídica é a potencialidade de adquirir direitos ou de contrair obrigações; a capacidade jurídica é o limite dessa potencialidade. No direito romano, há exemplos esclarecedores dessa distinção. Basta citar um: no tempo de Justiniano, os heréticos (que eram pessoas físicas; logo, possuíam personalidade jurídica) não podiam receber herança ou legado (por conseguinte, sua capacidade jurídica era menor do que a de alguém que não fosse herético). (MOREIRA ALVES, José Carlos. Direito romano. v.I. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.97) (AMARAL, 2006, p.218)

  Existe, ainda, a distinção entre a capacidade de direito ou de gozo e a capacidade de exercício ou de fato.

A capacidade de direito é a aptidão para ser titular de direitos e contrair obrigações. É o mínimo do exercício da personalidade. Toda pessoa tem capacidade de direito e de gozo, indistintamente, estendendo-se aos privados de discernimento e às crianças, independentemente do seu grau de desenvolvimento mental, podendo assim herdar, receber doações, etc. Pode ser chamada também de capacidade de aquisição de direitos. Não existe pessoa incapaz de direitos.

Já a capacidade de fato ou de exercício ou de ação é a aptidão para exercer por si só, pessoalmente, os atos da vida civil. Isto é, adquirir direitos e contrair deveres em nome próprio. Nem todas as pessoas a possuem. Somente se adquire esta capacidade para os atos da vida civil quem tem discernimento e puder exprimir sua vontade regularmente. Por faltarem para algumas pessoas requisitos como a maioridade, saúde, desenvolvimento mental, a lei, no intuito de protegê-las, exige a participação de outra pessoa, que as represente ou assista.

Em contraponto, a incapacidade é a restrição legal imposta ao exercício da vida civil.

 Dessa forma, a legislação brasileira prevê três estados de capacidade jurídica:

- Capacidade plena: é a possibilidade plena de exercer pessoalmente os atos da vida civil.

- Incapacidade relativa: situação legal de impossibilidade parcial de realização pessoal dos atos da vida civil, exigindo alguém que o auxilie (assistente). A vontade do incapaz importa para o Direito, porém, é insuficiente, devendo ser assistido nos atos da vida civil, sob pena de nulidade relativa (negócio anulável). Ex.: maiores de 16 anos e menores de 18 anos, ébrios ou viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento mental completo, os pródigos (art. 4º, Código Civil Brasileiro).

- Incapacidade absoluta: situação legalmente imposta de impossibilidade de realização pessoal dos atos da vida civil senão por representante. A vontade do incapaz não importa para o direito. O absolutamente incapaz deve ser representado nos atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta (negócio jurídico é nulo). Ex.: menores de dezesseis anos, os que por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desse atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º, Código Civil Brasileiro).

Em Direito Tributário, capacidade tributária é a aptidão para figurar no pólo ativo (direito de cobrar, sendo, portanto, sujeito ativo) ou passivo (dever de pagar, sendo, portanto, sujeito passivo) da obrigação tributária. A depender do pólo ocupado, referimo-nos a ela como "capacidade tributária ativa" ou "capacidade tributária passiva".

 Nas palavras de Pedro Roberto Decomain:

Capacidade tributária passiva, que é o atributo inerente a alguém de poder ser devedor de tributos, ou seja, de poder figurar no pólo passivo do vínculo representado pela obrigação tributária principal, possuem todos aqueles que realizarem a situação correspondente ao fato gerador do tributo. Qualquer pessoa que realize um fato gerador torna-se devedora do tributo correspondente, e possui capacidade tributária passiva. (DECOMAIN, 2000, p. 473/474) 

O Código Tributário ainda prevê em seu artigo 123[4] que as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária. Deixa claro, aqui, que a vontade das partes em nada influenciará a capacidade tributária passiva. O tributo é uma obrigação ex lege, pois nasce direta e imediatamente da vontade da lei, que traça sua hipótese de incidência e independente da vontade da parte.

Assim, em decorrência de a obrigação ter origem em disposição legal, e não contratual, idêntico raciocínio relativo à irrelevância da vontade das partes para a caracterização do liame que advém da obrigação tributária foi utilizado pelo legislador ao dispor que a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil do contribuinte, ou do fato de, sendo uma pessoa jurídica, estar regularmente constituída, nos devidos termos do artigo 126[5] do Código Tributário Nacional.

Como se pode notar, os conceitos de capacidade presentes no Código Civil e no Código Tributário não são similares. Ao contrário da capacidade civil das pessoas, a capacidade tributária passiva independe de quaisquer circunstâncias ou da capacidade civil das pessoas naturais (art. 126 do CTN).

Veja-se que o CTN, para caracterizar o sujeito passivo da obrigação tributária, afasta as regras de capacidade civil das pessoas naturais, subsistindo tais regras somente para o exercício da defesa ou das opções da lei tributária, como no caso em que o pai continuará representando o filho, o curador falará pelo curatelado, o tutor pelo órfão etc. (Cf. CTN, arts. 134 e 135, III, a).

Por outro lado, nota-se que, mesmo o conceito de capacidade em sede de direito tributário, tem sua essência no conceito de capacidade previsto no direito civil.  Refere-se à aptidão para ser titular de obrigação, sendo esta uma obrigação passiva perante o Estado na sua função de arrecadador de tributos. Entretanto, por se tratar de obrigação contraída na seara tributária, possui peculiaridades próprias do campo do direito tributário.

Diante disto, pode-se classificar a capacidade tributária como sendo espécie do gênero capacidade de fato, na medida em que é a aptidão para exercer por si só, pessoalmente, os atos da vida civil, que neste caso é a capacidade de assumir posição de devedor de tributo perante o Fisco.

O contribuinte absolutamente incapaz possui capacidade para assumir pessoalmente deveres perante o FISCO e assumir a posição de devedor tributário em nome próprio, independente de suas circunstâncias pessoais. Estas, em que pese não influenciarem na capacidade tributária, se determinarem a incapacidade do contribuinte, definirão a responsabilidade de terceiros pelo pagamento do tributo.

Desta forma, não se pode insistir que os citados institutos são pertencentes a campos teóricos completamente distintos ou que estão de tudo separados, de forma que a análise de um não influencia de forma alguma na do outro. É certo que o estudo dos efeitos da prescrição estudados à luz da capacidade civil, sendo esta considerada gênero, pode muito bem afetar o estudo da capacidade tributária e consequentemente o direito do FISCO de atingir o patrimônio de determinados contribuintes, mais especificamente os absolutamente incapazes.

A capacidade passiva tributária do contribuinte absolutamente incapaz é indiscutível. Não se está aqui a pregar que sua obrigação tributária não deve ser satisfeita. Porém, busca-se aqui demonstrar que o Fisco não pode negar-lhe o direito de buscar seu patrimônio indevidamente constringido enquanto perdurava sobre ele a condição de absolutamente incapaz.

O estudo da aplicação ou não da prescrição ao direito do absolutamente incapaz, nos moldes do art. 198, I, do CC/02[6], influencia diretamente na conclusão sobre o afastamento ou não da prescrição quinquenal do direito do contribuinte absolutamente incapaz de se ver ressarcido pela retenção/recolhimento a maior de tributos realizada pelo FISCO de forma indevida.

Feita a contraposição entre capacidade civil e capacidade tributária, passaremos a analisar o conceito de prescrição e sua aplicação nos dois campos de direito analisados; direito civil e tributário.

4 DA ANÁLISE DO CONCEITO E DOS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO NO DIREITO CIVIL E NO DIREITO TRIBUTÁRIO

O tempo exerce influência em todos os campos do Direito. A prescrição é indispensável à estabilidade das relações sociais e aplica-se aos direitos patrimoniais. Os principais fundamentos da prescrição são a paz social e a segurança jurídica nas relações sociais. O exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser posto em prática pelo titular dentro de determinado prazo. Nesta esteira de raciocínio caminha Silvio Rodrigues, quando salienta:

Mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo. Há um interesse social em que a situação de fato que o tempo consagrou adquira juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é de interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. (Rodrigues, 2003, p. 327)

Os direitos subjetivos podem ser divididos em direitos potestativos e direitos a uma prestação.

Direito potestativo é aquele que pode ser exercitado unilateralmente pelo seu titular, independentemente da colaboração ou da participação de terceiros. Já os direitos a uma prestação são aqueles cujo exercício depende, necessariamente, da participação ou da colaboração de um terceiro. É o que se verifica em face do direito ao recebimento de um crédito, o qual não tem como ser exercido sem a colaboração do devedor em efetuar o respectivo pagamento.

A distinção essencial entre os institutos da prescrição e da decadência, então, está na natureza do direito. A decadência do direito aplica-se aos direitos potestativos e a prescrição relaciona-se ao direito a uma prestação ou pretensão.

Em relação ao conceito de prescrição dado pelo direito civil, Antônio da Silva Cabral afirma: "a doutrina do direito potestativo foi elaborada para o campo do direito privado e não para o direito público, o que significa que o tributarista tem de usá-la com certa cautela." (Cabral, 1993, p.241). Isso porque, o CTN, no seu art. 156, inciso V, determina expressamente que tanto a decadência quanto a prescrição extinguem o crédito tributário, significando dizer que o objeto da prescrição tributária não se resume a atingir apenas a ação, mas também o próprio direito, assim como a decadência.

No Direito Tributário, o marco inicial da prescrição é o lançamento, sendo que até a ocorrência deste corre o prazo decadencial. A partir do lançamento, até o escoamento dos prazos recursais ou a prolação de decisão administrativa irreformável, não flui qualquer prazo, nem de decadência, nem de prescrição. Após a decisão administrativa final, inicia-se o prazo prescricional.

O artigo 168 do CTN prevê que o direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da data da extinção do crédito tributário ou da data em que se tornar definitiva a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindindo a decisão condenatória, a depender das hipóteses previstas no artigo 165 do mesmo Código.

Quanto à decadência/prescrição do direito de o contribuinte pleitear a devolução de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a LC nº 118, de 09/02/2005, reduziu o prazo decadencial do direito à restituição de indébito tributário, uma vez que anteriormente se contava da extinção do crédito tributário, que se dava com o pagamento antecipado e a respectiva homologação tácita, de acordo com o art. 156, VII, CTN (tese do 5+5) e, após dita lei complementar, da data do pagamento antecipado (apenas 5). No entanto, tratando-se de norma aplicável (não interpretativa), mais gravosa ao contribuinte, não pode ter aplicação retroativa.

Relevante mencionar que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em decisão recentíssima[7], em demanda na qual restou reconhecida repercussão geral, publicada em 11.10.2011, decidiu que o novo prazo de 5 anos para repetição de indébito tributário em face da Fazenda Nacional só atingirá as demandas propostas após o vacatio legis da Lei Complementar 118/05, ou seja, só atingirá os processos propostos a partir de 09.06.2005.

A doutrina, com base na regra do direito privado, estabelece que a prescrição começa no instante em que o direito é violado, ameaçado ou desrespeitado, ou seja, da lesão do direito, uma vez que é nesse instante que nasce o direito à propositura da ação, contra a qual se opõe o instituto.

Na prescrição civil há a extinção da pretensão, o direito continua a existir, tanto que se considera válido o pagamento de dívida prescrita, cuja restituição não pode ser reclamada. O prazo prescricional decorre apenas da lei, não há prazo prescricional voluntário nem tal prazo poderá ser alterado pelas partes. Na prescrição, o direito preexiste à ação, pois esta pressupõe violação de direito; não corre contra algumas pessoas que se encontrem em determinadas situações previstas em lei e pode ser suspensa, impedida ou interrompida em certos casos.

Observa-se, então, que a diferença estabelecida no direito privado, quanto ao momento do início da prescrição, não coaduna com o que dispõe o Direito Tributário. Entretanto, a essência do conceito de prescrição, ainda que nesse ramo do direito público, é buscado no direito privado, visto como a perda do direito de buscar uma pretensão pelo decurso do prazo.

Quando se trata de indivíduo absolutamente incapaz, o art. 198, inciso I do Código Civil dispõe que a prescrição não flui em face destes. O legislador levou em consideração a necessidade de proteger os indivíduos postados em situações peculiares que os expõem demasiadamente à passagem do tempo, sem que tenham reais condições de adotar as medidas hábeis a evitar a consumação da prescrição.

 Conforme se retira da doutrina de Fabrício Zamprogna Matiello, ao comentar sobre a questão da prescrição em relação aos incapazes:

[...] Os absolutamente incapazes não têm vontade própria, sendo totalmente dependentes dos representantes legais para a defesa dos direitos assegurados em lei. Todavia, o só fato de terem representantes legais não garante a lisura procedimental destes ou o seu efetivo empenho na proteção dos interesses dos representados, razão pela qual o ordenamento jurídico estabelece diversas formas de resguardo dos direitos dos incapazes absolutos, entre as quais sobressaem a possibilidade de decretação ex officio da prescrição quando lhes for benéfica (art. 194 do CC) e também o impedimento ou a suspensão do transcurso do prazo prescricional enquanto mantido o estado de incapacidade. (MATIELLO, 2003, P. 159) (grifos nossos)

Importante observar, ainda, que o referido artigo 198 do CCB não prevê qualquer restrição, condicionamento ou exceção a esse impedimento. Diante dessa observação, conclui-se que não se pode falar que a prescrição apenas não corre contra o incapaz enquanto este não constitui curador, pois, a partir daí tornar-se ia possível o pleno exercício dos meios de defesa.

Sendo assim, em que pese o instituto da prescrição guardar diferenças conceituais e diferentes marcos iniciais quando analisada no âmbito do direito civil e do direito tributário, fato é que é da essência deste instituto visar à segurança jurídica das relações sociais. Tendo tal objetivo, impossível não proteger o direito do sujeito passivo tributário quando qualificado como absolutamente incapaz, haja vista ser óbvia a sua fragilidade diante do FISCO.

5 SITUAÇÃO SEMELHANTE ENVOLVENDO CONTRIBUINTE DE IPTU MENOR DE IDADE

Considere-se, hipoteticamente, a situação de um menor impúbere, absolutamente incapaz, pois, que recebeu de herança imóvel urbano X. Na qualidade de proprietário do imóvel urbano X, torna-se, automaticamente, sujeito passivo tributário na relação de contribuinte de IPTU. Por ser absolutamente incapaz e não possuir capacidade de gerir por si só os atos de sua vida, sempre foi devidamente representado para todos os fins de direito por seu tutor, terceiro responsável tributário, assim definido no CTN.

Suponha-se que o Prefeito da cidade onde se localiza o imóvel X do menor, certo dia, tenha aumentado a alíquota do IPTU por meio de Decreto. Após anos de vigência do referido Decreto, a justiça, em última instância, concluiu pela inconstitucionalidade de tal norma, uma vez que desrespeitou o princípio constitucional da reserva legal que impera no Direito Tributário. Assim, conclui-se que por anos todos os proprietários de imóvel urbano naquela cidade recolheram IPTU em valores maiores do que o devido, incluindo aqui o menor impúbere.

Ocorre que ao adquirir a maioridade civil, o proprietário do imóvel urbano X toma ciência dessa situação e resolve pleitear perante o Fisco a repetição dos valores recolhidos indevidamente a maior, a título do citado tributo, durante todos os anos pretéritos, que somam muito mais do que apenas os 5 anos previstos no artigo 168 do CTN.

Estaria ele protegido pela imprescritibilidade do direito prevista no artigo 198, Inc. I, do CCB, de forma que teria direito à repetição dos valores recolhidos a maior durante todo o período de tempo pretérito, quando era menor impúbere e representado por seu tutor, afastando assim a prescrição, ainda que resguardada sua capacidade tributária?

Por todas as análises feitas anteriormente, pode-se concluir que o jovem proprietário do imóvel X, ainda que possuidor de capacidade para figurar no pólo passivo de relação tributária, enquanto foi qualificado como absolutamente incapaz, foi protegido por norma legal prevista no CCB (art. 198, inc. I), que afastou a incidência da prescrição sobre seu direito de pretensão. Pode ele pleitear toda a verba paga indevidamente em momento pretérito, enquanto mantido o estado de incapacidade absoluta.  

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como um jargão jurídico que é, a lição que diz que a capacidade tributária não se submete às regras de incapacidade civil está presente na mente de maioria dos operadores e profissionais do Direito, desde a época de aluno de graduação. Entretanto, importante ter em mente também, que cada norma interpretada não existe isoladamente, pois faz parte de um sistema de normas integradas, denominado ordenamento jurídico. Este deve ser visto como um todo, não havendo razão para existir divisão classificatória em direito público ou privado, a não ser que para fins meramente didáticos.

Como se sabe, o Direito não é uma ciência com departamentos estanques, figurando esse ou aquele fenômeno social exclusivamente sob a égide desse ou daquele ramo do saber jurídico. A ocorrência de um evento com relevância jurídica certamente afetará diversos outros campos do Direito. Assim, necessário confrontar as normas em análise de forma a harmonizá-las.

Essa questão remete à forma de interpretação do direito e ao tema da interdisciplinaridade como estratégia de acesso e de compreensão das várias dimensões do direito e sua ação no cotidiano da vida social. É necessário que se tenha uma visão global, possibilitando, assim, alcançar o direito material do autor através da integração de tópicos comuns do pensamento jurídico.

Sustentar que a incapacidade civil não influi na capacidade tributária porque a vontade do indivíduo é irrelevante para a caracterização do liame que advém da obrigação tributária, não deixa de ser verdade, porém não absoluta. Deve-se ter em mente alguns pontos:

- o próprio CTN prevê, em seu artigo 109, que os princípios do direito privado devem ser empregados sem terem os seus significados alterados para definir o conteúdo e o alcance dos seus institutos próprios;

- o direito tributário guarda íntima relação com o direito privado, uma vez que é disciplina afeta ao direito das obrigações;

- a capacidade tributária pode ser caracterizada como espécie do gênero capacidade jurídica de fato, não se lhe podendo apartar essa natureza sob pena de caracterizar como escorreitas situações teratológicas como a aplicação da prescrição à pretensão de contribuinte absolutamente incapaz;

-  o conceito de incapacidade absoluta, por representar um dos vetores da capacidade civil, que se configura quando a capacidade sofre restrições, igualmente atinge todos os ramos do direito, de tal maneira que o absolutamente incapaz o é de igual forma tanto no direito civil, quanto no direito tributário, homenageando o significado do termo adjetivo “absoluta”;

-  o direito tributário se vale do conceito de prescrição constante do direito privado.

Logo, se o absolutamente incapaz não sofre os efeitos da prescrição, também não o sofrerá o contribuinte absolutamente incapaz, ainda que resguardada e inconteste sua capacidade tributária.  Isso por que o absolutamente incapaz continua a ser protegido pela norma legal, diante de sua fragilidade inerente ao seu quadro fático, ainda que num contexto tributário, no qual lhe seja atribuída, independente de sua vontade, a capacidade passiva tributária. 

O que não afeta o direito relacionado ao indivíduo quando ausente sua capacidade civil, continuará não afetando seus direitos mesmo na situação em que persista sua capacidade de assumir obrigação tributária. É dizer que esta última capacidade está contida naquela. A capacidade tributária do contribuinte é uma fração de sua capacidade de fato, sendo esta, atributo mensurável de sua personalidade.

Uma vez qualificado como absolutamente incapaz, o contribuinte não terá seus direitos atingidos pela prescrição. Nesta situação, seus direitos já foram blindados por uma circunstância bem mais ampla – a incapacidade absoluta, a qual restringe a medida de sua personalidade. A capacidade tributária não tem o condão, pois, de afastar a incapacidade civil e evitar a imprescritibilidade do direito do contribuinte absolutamente incapaz.

O importante é vislumbrar que a incapacidade absoluta do contribuinte do FISCO, é o motivo determinante da sua não sujeição à prescrição. Assim, na situação do menor impúbere, herdeiro de renda que que sofreu retenções de IR a maior ou o jovem proprietário de imóvel urbano, o qual recolheu IPTU a maior, por meio de seu tutor e que, ao atingir a maioridade, tem consciência desse fato e pleiteia a repetição dos referidos valores pagos aos cofres públicos desde o momento da concretização do fato gerador do citado imposto, deve-se desconsiderar a prescrição quinquenal prevista no artigo 168 do CTN.

Sendo assim, não há como desconsiderar a incapacidade absoluta do autor, de forma a aplicar a prescrição aos valores indevidamente descontados antes do lustro legal previsto. Torna-se imperativa, nestes casos, a aplicação do inciso I, do artigo 198 do CCB.

Por todo o exposto, conclui-se que devem os operadores do direito, na função também de hermeneutas, aplicarem a integração da norma jurídica para extrair a vontade da lei em um contexto harmônico, levando-se em consideração o ordenamento jurídico como um todo. Muito mais importante do que decorar conceitos jurídicos é saber raciocinar de forma abrangente, capaz de possibilitar o diálogo e a integração segura de tópicos comuns do pensamento jurídico, contribuindo para o desenvolvimento do conhecimento.

Não é por possuírem cadeiras autônomas dentro da Ciência Jurídica, que os diferentes conceitos e institutos das diversas matérias de direito se excluem. Muito pelo contrário, por fazerem parte de uma mesma ciência, a todo momento elas se influenciam. Perfeitamente possível e lógica, pois, a conclusão de que o contribuinte absolutamente incapaz, possuidor de capacidade contributiva, está protegido pela imprescritibilidade de seu direito.

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