RESUMO: Este artigo cientifico aborda os aspectos e alterações relevantes trazidos pela lei 13.010 de 2014, intitulada ‘‘Lei da Palmada’’, e a intervenção estatal na liberdade familiar de educar que essa causou. Aborda também, a origem e importância da família, os deveres e direitos dela, bem como os direitos e garantias da criança e do adolescente direcionados a educação e a violência. Por intermédio de uma pesquisa nos livros de vários autores renomados, na área jurídica, pretende-se concluir se era necessária a criação da lei, e se a intervenção estatal causada por essa é, necessária e eficiente, ou não, levantando a hipótese de que, a lei e a intervenção estatal na liberdade familiar gerada por ela, é desnecessária e ineficiente em seus objetivos iniciais. Esta construção foi feita por meio de uma revisão bibliográfica que não envolveu em nenhum momento pesquisa com seres humanos, desejando contribuir para a comunidade acadêmica em geral, e para a instituição social mais antiga e importante, a família.

PALAVRAS-CHAVE: Lei Bernardo Boldrini, Lei Xuxa, Lei da Palmada, ECA. 

ABSTRACT: This cientific article approaches aspects and changes relevants brought for the law 13.010 de 2014, entitled law of spanking, and the intervetion of the state in freedom familiar of the educate if his caused. Approaches too, origin and importance of Family, the duties and rights her, and rights e guarantees of child and teenages targeteds the education and the violence. For intermedium of one search in the books of several authors renowned in law area, it is intended conclude if was necessary the creation of law, and if the intervation of the state caused for this is necessary and beneficial or not, raising the hypothesis if the law it was not necessary to Initials objectives, and the intervation of the state in the freedom familiar caused for this is unnecessary and inefficient. Was done one revision bibliographic not involved at no time search if human beigns, wishing contribuite to comunity academic in general, and to institution social more old and important, the family.

KEYWORDS: Law Bernardo Boldrini, Law Xuxa, Law of Spanking, ECA.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo científico espera abordar vários aspectos atuais sobre a lei federal 13.010, aprovada pelo senado em 04 de junho de 2014 e promulgada pela presidente Dilma Rousseff, em 26 de junho de 2014. Assim, a lei alterou os artigos, 13, 18-A, 18-B, 70-A, e 245 da lei federal 8.069/1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e o artigo 26 da lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996. Dentre as alterações trazidas, a mais relevante é o direito trazido à criança e ao adolescente, de serem educadas sem o uso de castigo físico. Deste modo, este trabalho tem por fim abordar os aspectos e alterações relevantes trazidas pela lei 13.010/2014 e a intervenção estatal que essa ocasionou, discutindo os limites da atuação estatal na instituição familiar, e se esta intervenção era realmente necessária.

Chama atenção atualmente a atuação do poder legislativo brasileiro, principalmente no que tange a criação de leis meramente populistas, já que nosso ordenamento jurídico se infla de normas redundantes e pouco efetivas, que tem unicamente o intuito de agradar extremos e conseguir o voto destes, tendo os membros do congresso unicamente intenção de usa-las como carros chefes de suas campanhas para reeleição, e a elaboração deste artigo científico é uma oportunidade para levantar debates e críticas relevantes sobre essa questão. Neste sentido, a norma trata basicamente de um tema historicamente intacto, a liberdade familiar de educar, chamando atenção também, a aparente irrelevância técnica da lei, tendo possivelmente intervindo na liberdade desnecessariamente e de certa forma, sendo ineficaz na sua proposta inicial.

Cumpre ressaltar que o presente estudo é relevante por esses motivos expostos, bem como o fato de que a lei afeta toda a sociedade, e não somente uma parcela em específico, já que toda a sociedade, tem ou terá família, sendo estes os principais fatores que motivaram o presente artigo, que tenta responder as seguintes questões, a lei tinha necessidade de ser criada ou não? E a intervenção estatal na família em decorrência dessa, foi necessária e eficiente ou desnecessária e ineficiente?

O presente artigo científico utilizou para sua construção a técnica científica da Revisão bibliográfica, não envolvendo em nenhum momento pesquisa com seres humanos, usando basicamente a literatura relacionada e mais relevante, que tem como critério de inclusão o período de 2010 até 2015, sem contar, é claro, com a legislação brasileira pertinente.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Família

A família é inerente à vida humana desde a antiguidade, é uma construção cultural, onde cada um tem sua função a ser cumprida, tendo a própria organização da sociedade ocorrendo em torno da estrutura familiar, e assim surgindo o principal elo da família, o casamento, que tem intuito de organizar os vínculos interpessoais, sendo considerado uma regra de conduta que impõe limites ao homem em sua busca pelo prazer, Dias (2014). A família é tida como a base da sociedade, e conforme a Declaração de Direitos do Homem, é o núcleo natural e fundamental, tendo direito à proteção da sociedade e do estado.

Lenza (2014), discorre acerca da família no mesmo sentido, sendo ela como já falado anteriormente, a base da sociedade, tendo especial proteção do estado, e ampliados os seus conceitos culturais, reconhecendo a união estável como entidade familiar, e impondo ao legislador que se facilite a conversão desta, destacando assim a função social da família. Análise obtida com fundamento no artigo 226, caput, da Constituição Federal.

Em sentido semelhante, Masson (2015), afirma que o termo ‘’família’’ atualmente constitui uma instituição privada, voluntariamente construída por pessoas adultas ou não, não importando se a condição da relação foi formal ou não, ou se envolveu casais hétero ou homo afetivos. Assim, englobando a união estável, e até mesmo a relação homo afetiva que foi reconhecida, tendo a sua possibilidade criada pelo STF no julgamento da ADI 4277 e ADPF 132.

            Pode-se perceber então que, a noção atual de família pode ser diferente, entre umas e outras, em virtude da mencionada ampliação de seus conceitos culturais, Cunha, Lépore e Rossato (2013), lembram que o ECA, reconheceu a família natural e substituta, ficando a função de reconhecer a família extensa ou ampliada para a Lei Nacional da Adoção, sendo a família natural formada pelos pais, ou por um deles (monoparental) e seus filhos, assim como a família extensa que é formada pelos parentes próximos e a criança, e a família substituta formada pela guarda, tutela e adoção.

Estas espécies de família, foram oriundas principalmente da separação entre estado e igreja, surgindo, nos termos da lei, espécies de família, mas nunca havendo uma conceituação legal dela, já que o legislador acabava se limitando a identificá-la ao casamento, até hoje é difícil chegar em uma ideia final do que é a família, devendo esta ser vista com visão ampla nas mudanças sofridas por ela, sendo considerada por muitos como um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade. Dias (2014).

Já sobre a família inserida no ramo legal, Dias (2014), salienta que o direito das famílias é o mais humano de todos os direitos, acolhe o ser humano desde antes do nascimento, zelando por ele durante a vida e cuidando de suas coisas até depois de sua morte.

2.2 Direitos da criança e do adolescente  

A Declaração dos Direitos da Criança de Genebra, de 1924, é o documento de marco internacional dos direitos das crianças e adolescentes. Estabeleceu essa declaração, proteção especial para o desenvolvimento físico, mental, espiritual e moral; proteção contra violência, crueldade, exploração e discriminação.

Após essa declaração surgiram o ECA e a Constituição de 88, e com isso, a criança e o adolescente deixaram de ser oficialmente objetos de direito e passaram a ser sujeitos de direito, devido ao estatuto e a Constituição Federal de 1988. Cunha, Lépore e Rossato (2014).

Isso pode ser percebido em vários momentos, dentre eles o artigo 20 do Estatuto da criança e adolescente, que reproduz a ideia trazida no parágrafo 6º do artigo 227 da Constituição Federal, equiparando os filhos, sejam adotivos, havidos ou não na constância do casamento, e ainda aqueles decorrentes de qualquer forma de filiação ou materialização do parentesco, de forma que todos terão os mesmo direitos, sendo sujeitos às mesmas prerrogativas jurídicas, sendo fundamental para que não haja discriminação entre eles. Cunha, Lépore e Rossato (2014).

É importante para o estudo que seja descrito o que pode ser entendido como criança e adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente bem como a ‘‘Lei da Palmada’’, tratam da criança e adolescente como as vítimas, os sujeitos passivos dos tratamentos cruéis, a classificação destes é dada pelo ECA em seu artigo 2º, sendo criança aquele que possui até 12 anos incompletos, e adolescente aquele que possui até 18 anos incompletos, pouco comentada é a hipótese de aplicação, em exceção, de algumas normas do estatuto para pessoas entre 18 e 21 anos, equiparando-os a adolescentes, previsão esta do parágrafo único do mesmo artigo.

2.3 Dever de educar 

Feitos os breves apontamentos sobre a família e os direitos da criança e do adolescente, é importante ressaltar o dever atribuído à aquela, de criar e educar os filhos, sendo a Constituição Federal no seu artigo 229, responsável pela instituição deste, o que foi reafirmado no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Educar é orientar a criança, consequentemente desenvolvendo sua personalidade, capacidades, aptidões e instruindo a criança e o adolescente, logo é possível perceber sua importância. Maciel et al (2013).

Segundo Lenza (2014), o referido artigo 229 foi elaborado a luz da proposta elaborada pela comissão Afonso Arinos, trazendo uma outra importante regra da vida que vale a pena ser lembrada, segundo este, os pais devem cuidar e educar dos filhos menores, enquanto os filhos maiores devem cuidar deles na velhice, verdadeira reciprocidade existente. Masson (2015), lembra ainda que o referido artigo teve como base o princípio da solidariedade e reciprocidade nas relações familiares.

No mesmo sentido, o artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispõe que é dever da família assegurar, com absoluta prioridade, os direitos à educação, ao respeito, a convivência familiar, dentre outros, positivando os direitos e deveres na relação menor e família, dentre eles o direito ao respeito, que foi  reproduzido praticamente igual o artigo 227, caput, da Constituição Federal, e procurou deixar claro que, esses direitos não são tarefa apenas de um órgão ou entidade, mas deve ocorrer a partir de uma ação conjunta entre família, governo e instituições,  uma verdadeira cooperação entre estes. Não foi por acaso que a família foi relacionada como a primeira das instituições que foram convocadas, no artigo 227 da Constituição Federal, para atuar na defesa dos direitos da criança e adolescente, haja vista que todo trabalho deve existir primeiramente e prioritariamente através da família. Digiácomo e Digiácomo (2013).

No livro de Provérbios de Salomão, capitulo 22, versículo 6, já existia a ideia que norteiam esses artigos, dizendo; eduque a criança no caminho em que deve andar, e até o fim da vida não se desviará dele.

  Assim, os direitos ligados a educação da criança e do adolescente são entregues aos pais tradicionalmente desde os textos bíblicos, retratando os deveres de repreensão, retribuição e obediência desde períodos remotos, o que fora mantido pelo legislador no sentido de não criar proibições, logo possibilitando, já que o particular está ligado ao princípio da liberdade, um direito de primeira dimensão, em seu sentido amplo, podendo o cidadão fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Contudo, passou-se a ser possibilitado também de forma expressa, com base no artigo 1.634, VII do Código Civil, que afirma que compete aos pais o dever de exigir dos filhos menores, que estes lhe prestem obediência, respeito e os serviços próprios trazidos pela sua idade e condição, devendo os menores aprenderem as questões sociais tendo como exemplo a família.

Vale lembrar que, estão associados ao dever de respeito e obediência, a correição e disciplina, com a consequente imposição de limites necessários à boa convivência familiar e social, devendo, é claro, os pais agirem com proporcionalidade respeitando as regras de respeito e dignidade dos filhos. Maciel et al (2013).

Em contraponto, Tartuce (2014), lembra que a exigência não pode ser lida de forma desmedida, sendo vedada a relação ditatorial. Lembra também que, configurando danos, estes podem ser responsabilizados pela educação errada de seus filhos, logo é atribuído o dever de educação e consequente responsabilização por faltas no exercício deste direito, uma verdadeira responsabilidade objetiva do pai ou mãe abusador, trazido pelo enunciado nº 37 CJF/STF. Da mesma forma os pais não podem explorar economicamente os filhos exigindo-lhes trabalhos que não são próprios da sua idade, sendo responsabilizados caso aconteça.

Dias (2014), também lembra que os pais são responsáveis pelos atos dos seus filhos, sendo hipótese de responsabilidade civil por ato de terceiro, que encontra referência no artigo 932, inciso I, do Código Civil, estando os pais obrigados, mesmo que o filho não esteja na sua companhia, de forma que nem o divórcio, romperia essa obrigação. Assim, não só os pais têm obrigação em educar corretamente os filhos, como podem ser responsabilizados pelos atos desses, grande parte sendo atribuídos à educação e orientação insuficiente.

Além destes dispositivos legais, Estatuto da Criança e Adolescente, em seu artigo 19, volta a afirmar que toda criança tem direito a ser criada e educada no âmbito da família ou excepcionalmente na família substituta. Assim, no momento em que é conveniente ao estado, este outorga legalmente a criação do menor à instituição familiar, sendo na prática essa a única responsável pelo menor, como sempre ocorreu, assegurando a ela deveres e responsabilidades para com o menor, na Constituição Federal e no ECA. Contudo, quando é conveniente para o legislador, motivado por motivos políticos, este então tenta criar uma vedação à liberdade, a lei que será vista mais a frente, deixando o Estado de se abster sobre um tema historicamente e culturalmente intacto, sem um motivo realmente relevante para fazê-lo, tornando a relação entre família, menores e estado, desproporcional, já que a família é na prática a única responsável, e o estado que deveria auxilia-la de forma correta, só intervém na liberdade familiar desnecessariamente, possivelmente ainda atrapalhando.    

2.4 Intervencionismo estatal na família

Tendo em vista que a relação entre a pessoa e o estado sempre foi vertical e não horizontal, nunca foi questionado o peso da balança na relação ao estado, sendo esse prejudicado, e sim o particular, parte fraca frente ao estado eminentemente opressor em seus interesses, eis que surgem, para evitar maiores conflitos nessa relação e para diminuir a desproporcionalidade, os direitos fundamentais de primeira geração ou primeira dimensão, que enfrentam o intervencionismo do estado, pregando um não fazer do estado.

            Fica caracterizado então uma abstenção do estado para garantir as liberdades privadas. Contudo em meio ao liberalismo extremo, surgiu a necessidade do estado não mais se abster, e agir para recuperar a igualdade perdida em meio aos conflitos de liberdades dos particulares, e para garantir a efetivação de outros direitos.

Entretanto, Dias (2014), lembra que é necessário demarcar o limite de intervenção do direito na organização familiar, para que estas normas que venham a surgir não causem prejuízo na liberdade do sujeito. Afirmando também um ponto muito importante, ainda que o estado tenha interesse na preservação da família, é necessário indagar se dispõe de total legitimidade para invadir a privacidade e intimidade das pessoas, discussão base do presente artigo. Pode ser claramente percebido que este limite é altamente subjetivo e não foi demarcado, tendo em vista que mesmo com a violência aos menores permanecendo nas proporções das décadas anteriores, o estado decidiu intervir tentando restringir a liberdade familiar, novamente, com cunho muito mais político.

Sobre a liberdade familiar, a mesma autora em obra anterior lembrava que o modo de dissolver o casamento era basicamente pela separação obrigatória e posterior divórcio, e a partir da PEC 28 de 2009 o divórcio começou a poder ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. Acabando assim o desarrazoado prazo de espera, pois nada justifica impor que as pessoas fiquem dentro de uma relação quanto já rompido o vínculo afetivo, novamente uma imposição sem necessidade do estado. Dias (2010).

Esse era um claro caso onde o estado se interviu na liberdade familiar, mantendo o vínculo jurídico definitivo que ligavam duas pessoas por um prazo, contra a vontade destas pessoas, através da exigência do instituto da separação judicial. O que hoje é visto como algo passado, e algo pouco viável, era aplicado forçosamente pelo estado, onde a liberdade entrou em conflito com o intervencionismo estatal, e venceu. Dessa forma pode se pensar que, com a devida força, a liberdade familiar de educar pode voltar a perder as restrições existentes se consideradas desnecessárias.

            O grande problema reside na tentativa de em encontrar na estrutura do sistema jurídico uma forma de proteger, mas sem sufocar a família, regular sem engessar, ponto fundamental a ser seguido pelo legislador, e geralmente negligenciado. Dias (2014).

Sobre a necessidade de conservação da liberdade, existem princípios em contraponto a intervenção estatal na família, o princípio da não intervenção, ou da liberdade familiar, que surgiu no artigo 1.513 do Código Civil, vedando qualquer intervenção de pessoas de direito público ou privado na família, mantém relação com o princípio da autonomia privada, esta que deve existir no âmbito da família, sendo assim é possível a aplicação de tal princípio na questão da liberdade familiar de educar, afim de diminuir as interferências estatais autoritárias do estado. Tartuce (2014).

Levando estes fatores em consideração, devemos atentar ao fato de que as liberdades privadas devem ser, sempre que possíveis preservadas, afim de não engessar a família para o cumprimento de deveres impostos pelo próprio estado limitador, contudo, adotando sempre uma visão moderada da vida em sociedade, constatamos que o problema não reside em todo intervencionismo, sendo muitos necessários, e sim no intervencionismo pelo simples intervencionismo, ou de maneira ineficaz e desnecessária, como ocorreu com a ‘‘Lei da Palmada’’ e que passa a ser debatido

2.5 A ‘‘Lei Da Palmada’’ 

Todo esse entendimento é anterior a lei, e deveria ter sido levado em conta, o que não ocorreu e a ‘‘Lei 13.010/14’’ mesmo assim surgiu.

A lei que hoje é chamada de ‘’Lei da Palmada’’, também foi chamada de lei Bernardo Boldrini pelo Congresso Nacional, em homenagem a criança assassinada em 2014 por injeção letal, tendo como principais suspeitos os pais, fato que ocorreu no Rio Grande do Sul. Devido a toda essa comoção, bem como os vários casos atuais de violência familiar entre ascendente e descendente, a apresentadora Xuxa Meneguel, aparente defensora da causa, serviu de representante em favor da lei, surgindo assim o nome ‘’Lei Xuxa’’.

A motivação política da lei veio desde o apoio do governo Lula, já que este é um tema social e de repercussão política grande, capaz de ganhar ou perder muitos votos perante a população. De forma que, o congresso, em boa parte decidido em apoiar o representante do executivo federal atual, age no intuito de mostrar à sociedade a resposta desejada por ela em questões de grande comoção social, agradando extremos, pensando os parlamentares unicamente no fim de reeleição, não sendo muitas vezes tomada a melhor decisão, e sim aquela que mais favorece o cenário político. 

 A lei entrou em vigor, alterando o ECA, em seu artigo 1º alterou o Estatuto da Criança e do Adolescente, criando o artigo 18-A, e trouxe o direito da criança e adolescente serem educados e cuidados sem o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais, pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou protegê-los.

Considerando segundo este mermo artigo, castigo físico a ação de natureza disciplinar ou punitiva, aplicada com o uso da força física sobre a criança ou o adolescente, que resulte em sofrimento físico ou lesão deste. Já o tratamento cruel ou degradante é considerado conduta ou forma cruel de tratamento em relação à criança ou ao adolescente, que a humilhe, ameace gravemente, ou ridicularize. Ressaltando que o sofrimento então não é apenas físico, mas também mental, desejando o legislador manter ambas as integridades. Ishida (2015).

A responsabilidade também não se limita aos pais ou responsáveis, atingindo a família ampliada e o agente público que execute medidas socioeducativas, ocorrendo no final do artigo uma interpretação analógica, abrangendo ainda qualquer pessoa encarregada que cuide, trate, eduque ou proteja o menor. Ishida (2015).

Em retribuição às condutas, trouxe a lei, a aplicação de medidas não prisionais e outras alterações de menor relevância que serão vistas à frente. De modo que, pode ser percebido através de uma simples leitura que o objetivo principal vinculado a lei é de trazer proteção à criança e ao adolescente contra violências, o que foi noticiado e afirmado pelos parlamentares, contudo o Estatuto da Criança de Adolescente há 20 anos atrás já atribuía direitos fundamentais a criança, bem como garantias e medidas protetivas mais eficientes, entretanto, o legislador prefere inovar sobre os mesmos pontos, coibindo condutas que já eram na prática vedadas ou coibidas por meio de sanções, lembrando é claro que uma lei não poderia ter sido criada meramente por motivos políticos e sem um estudo social aprofundado, sobre risco de causar uma insegurança jurídica tremenda na sociedade, principalmente pela redação da lei em contraponto com a presunção de que a lei não tem palavras desnecessárias ou sem aplicação, ao menos na teoria, o que será visto mais à frente.

2.6 Problemas da ‘‘Lei Da Palmada’’

Dois são os grandes problemas trazidos pela lei, primeiro uma intervenção sobre temas em que grande parcela da sociedade clama pela correspondente não ocorrência, segundo, a forma com que isso foi feito, sendo ela desnecessária, ineficaz e ainda trazendo insegurança jurídica e prejuízos à liberdade familiar.

Como já dito, a liberdade familiar de educar é historicamente dada a família, bem como o direito de exigir o respeito e obediência, podendo os pais serem responsabilizados se estes não educarem os filhos corretamente ou se estes cometerem danos a sociedade. Não se discute a questão dos abusos nestas condutas, que devem ser punidas e repudiadas, e sim a redação da lei que tenta claramente impedir os pais de aplicar qualquer limite que envolva toques aos filhos, principalmente através da expressão já referida ‘‘sofrimento físico’’ que não se tem até o presente momento qualquer definição, e a insegurança jurídica desta acaba por engessar a família.

De acordo com Rossato, Lépore, e Cunha (2014), em livro anterior a esta lei, em praticamente nada se estaria inovando se a referida lei trouxesse meramente a expressão lesão, já que os crimes de Lesão corporal  e Maus tratos já englobariam esta, a grande novidade seria o termo sofrimento, que causa grande insegurança jurídica, pois uma palmada que não cause marcas pode ou não gerar sofrimento, enquanto o tratamento cruel ou degradante, até mesmo palavras e uma conduta comissiva podem ser capazes de configura-lo.

Essa expressão, sofrimento físico, foi uma alteração da palavra ‘‘dor’’, trazida pelo Congresso como casa revisora, ela é que traz uma insegurança jurídica enorme, como visto anteriormente, porque é totalmente impossível se dar um parâmetro, variando sempre de caso a caso. Pode-se perceber então que não foi feito um estudo das condutas, palavras e consequências trazidas pela lei, cabendo talvez essa função à doutrina e jurisprudência futura

E essa subjetividade trazida como já vimos, engessa a família, o que é muito negativo na visão da grande maioria de doutrinadores, é o que foi defendido pelo senador Magno Malta, sobre a leitura de um texto de autoria do jornalista Ricardo Kostcho, durante o período de discussão anterior à lei, querendo demonstrar a desnecessidade da intervenção estatal, disse: “De qual cabeça desocupada saiu esta ideia de permitir o Estado de intervir na educação familiar, como lei deste tipo pode fazer as pessoas mais felizes, já que existem leis que punem os abusos contra crianças? Agora, crianças vão até a delegacia mandar prender os pais...”

Devemos pensar também que, o estado que possui diversos recursos para manter a ordem social, diz que é necessário até privar o cidadão de um dos bem mais importantes que é a liberdade, é o mesmo estado que tenta tirar a autoridade dos pais de corrigir o filho na sua própria casa, sendo o dever de correção dado pelo próprio, restando óbvia a desproporcionalidade.

Retomando a subjetividade da lei, ainda que as palavras da lei não tenham um alcance totalmente certo definido, atualmente, é certo que a lei não proíbe a correção física aos menores, e sim somente a imoderada ou excessiva.

Neste sentido, Maciel et al (2015), em obra recente expressa a opinião predominante na doutrina atual, de que no exercício do poder familiar os pais devem educar os filhos aplicando medidas disciplinares moderadas, respeitando a inviolabilidade da criança, devendo sempre se aferir se o direito à correção foi extrapolado, justamente porque são os excessos que estão vedados na prática. Posição atual da maioria dos doutrinadores, de que somente a palmada excessiva está vedada, muito em virtude da alta subjetividade desta lei.

Já na jurisprudência, O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, posiciona neste mesmo sentido, no julgamento da apelação 70002755536, reiterou que a legislação não condena o direito à correção, e sim os abusos intoleráveis dos meios de correção e disciplina, negando provimento à apelação da mãe agressora.

Além de continuar vedando somente os excessos, passamos a analisar um outro fator   que trouxe irrelevância social da lei, a atribuição da punição ao descumprimento desses direitos, Luiz Flavio Gomes quando perguntado ao jornal folha de São Paulo disse, ‘’ se a lei penal que prevê pena pode não surtir efeito preventivo, uma que não tiver punição vai surtir ainda menos’’. Fato relevante para a análise da ineficiência da lei em seu objetivo principal, que não traz pena no caso dos castigos físicos, e sim medidas alternativas.

            As medidas trazidas pela lei no lugar de uma punição efetiva, foram inseridas no artigo 18-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, dispondo então que o conselho tutelar irá aplicar o seguinte rol de medidas; encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à família; encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico; encaminhamento a cursos ou programas de orientação; obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado e advertência. Portanto ficando claro que o fator coercitivo não foi trazido pela lei.

Outro ponto é que a lei, por continuar punindo somente os excessos, acabou repetindo e legislando sobre vedações e direitos já existentes.

Para coibir a violência contra menores, já existiam os crimes de lesão corporal e maus tratos, previstos no código penal, assim os castigos físicos aplicados pelas pessoas encarregadas de cuidar e educar as crianças e adolescentes que ofendessem a integridade corporal ou saúde, seriam enquadrados no crime de lesão corporal tipificado no artigo 129 do código penal, enquanto as condutas ou forma cruel de tratamento que viessem expor a perigo a vida ou a saúde, privassem de cuidados indispensáveis, sujeitassem a trabalho excessivo ou abusassem de meios de correção ou disciplina também poderiam ser enquadradas no crime de maus tratos, artigo 136 do mesmo código. Podendo ainda ser configurado o crime do artigo 232 do ECA, se a criança for submetida a vexame ou constrangimento, onde está sendo debatida a hipótese de o menor sofrer esses, por meio da privação de alimentos, cuidados, por ser submetido a trabalho excessivo ou inadequado, ou ainda por abuso nos meios de correção e disciplina. Maciel et al (2015).

O crime anteriormente previsto no artigo 233 do ECA, foi revogado e passa a ser regulamentado pela lei 9.455/97, que traz a figura típica de, submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com o emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Impossível não perceber a semelhança com a lei 13.010 ao ler o inciso em questão, podendo perceber que o ECA, e a lei de tortura já acabavam disciplinando as condutas trazidas pela ‘‘Lei da Palmada’’, vale ressaltar que o resultado deve ser intenso para configurar o crime, contudo como dizer se uma palmada não causou intenso sofrimento físico, caindo novamente no debate da subjetividade das condutas.

 Entretanto o ponto em que não se tem discussão é, novamente pode-se perceber que o legislador já regulava o tema dos castigos físicos e tratamento cruel e degradante e afins, levantando a questão, se a ideia era diminuir essas práticas, por que não usar de uma coercibilidade efetiva, qual seja, a penal, aumentando as hipóteses de configuração do crime, entretanto preferiu o legislador, atribuir meramente tratamento na ‘‘ Lei da Palmada’’.

 Inclusive é relevante ressaltar que foi estabelecido no parágrafo terceiro do crime de maus tratos, uma causa de aumento específica para os menores de 14 anos, da mesma forma o crime de lesão corporal traz um aumento de pena no parágrafo 7º, a pena é aumentada quando ocorre uma das hipóteses previstas no parágrafo 4º do artigo 121 do mesmo código, aumentando a pena de um terço se o delito for praticado contra pessoa menor de catorze anos. No mesmo sentido, disposto no parágrafo 9º no crime de lesão corporal, está a forma qualificada da lesão dolosa de natureza leve, onde a pena passa a ser 3 anos, evidenciando a preocupação do legislador em proteger não apenas a incolumidade física e individual da vítima, como também a tranquilidade e harmonia dentro do âmbito familiar. Cunha (2014).

Resta-se clara a atenção do legislador para com a criação dos tipos penais referidos, qualificando e aumentando crimes, e usando da coercibilidade da pena para proteger o âmbito familiar. A forma qualificada do crime de lesão corporal existe a mais de 10 anos, trazida pela lei nº 10.886, de 17 de junho de 2004, enquanto a causa de aumento no crime de maus tratos, foi trazida pela lei nº 8.069, de 1990, o Estatuto da Criança e Adolescente, completando 25 anos de existência, e promulgação da lei que traz causa de aumento de pena no crime de lesão corporal, 129 do código penal, trazido pela lei nº 12.720, de 27 de setembro de 2012, aproximadamente 3 anos atrás, desta forma, é possível perceber que em três lapsos temporais distintos, a longo, médio e curto prazo, o Direito Penal foi usado para proteção da família, podendo ser questionado, se o direito penal não é suficiente, uma lei que não traz pena seria?

Poderia assim o legislador efetivar a aplicação destes crimes à criança e adolescente e aumentar as hipóteses de alcance trazidas pela nova lei ou ainda outras, mas assim não o fez, preferiu inovar juridicamente trazendo uma lei com inovações pouco coercitivas, dentre elas, tratamento a ser dado aos pais, sendo assim, contrárias ao objetivo da lei, que é de levar a punibilidade e retribuição a estes. Está sendo muito discutida também, a palmada que não gere lesão e nem tratamento cruel ou degradante, que em muitos dos casos é a famosa ‘‘palmadinha’’ sem marcas e sofrimento, que também ensejou a própria lei, esta possivelmente estaria fora das hipóteses, não sendo punida, possivelmente em virtude da expressão ‘‘sofrimento físico’’ e sua falta de definição específica. Desta forma então, talvez a lei não teria conseguido atingir todos os seus objetivos iniciais, nem o que foi vinculado e noticiado.

Pode-se entender então que o intuito de coibir a violência pelos pais é pouco eficaz, acaba servindo a lei como mais uma reiteração das garantias já existente contra os chamados castigos imoderados sofridos pelos menores, fortalecendo os direitos dos menores.

E de maneira a concordar com o abordado anteriormente, Maciel et al (2015) afirma que a lei 13.010/14 veda comportamentos que acarretem violações à integridade física, que causem os crimes de lesão corporal e maus tratos ou ainda o crime tipificado no artigo 232 do ECA. Definindo, portanto, castigo físico ou maus tratos como aqueles que os pais usam de força física de maneira intencional ou por omissão, com o objetivo de ferir, danificar ou destruir o filho menor de 18 anos, e afirmando por diversas vezes que a aplicação da lei é em caso de castigos imoderados e abusivos. Ousando discordar da autora, na prática a lei não está vedando nada novo, mas somente é mais um reforço ao que já existia, os crimes, embora a intenção seja outra.

Vale lembrar que, ainda que a lei tenha a sua aplicação principal para os casos de excessos, acaba por torna-se uma função difícil de defini-los na prática, um castigo pode ser moderado para uma criança, com determinada estrutura física e mental, e imoderado para outra, além de cair na questão do termo ‘‘sofrimento físico’’ trazido pela lei, não havendo qualquer definição de castigos e repreensões que enquadrem ou não neste.

Para verificar então a ocorrência desses excessos, deve ser realizada principalmente a atenção e percepção destes, por meio da presença de sintomas que demonstram que a criança está sendo submetida a maus-tratos físicos, como doenças não tratadas, lesões físicas, comportamento agressivo ou apático, isolamento, tristeza, falta a escola, doenças sexualmente transmissíveis, regressão, rebeldia, desnutrição, dentre outros. Havendo suspeita qualquer pessoa deverá obrigatoriamente comunicar ao conselho tutelar. Maciel et al (2015).

Nem todas as alterações trazidas pela lei trouxeram insegurança jurídica ou  possíveis intervenções desnecessários à liberdade familiar de educar, no seu artigo 1º alterou o Estatuto da Criança e Adolescente, criando o artigo 70-A, que atribui dever para a Administração Pública Direta, esta deverá então, atuar de forma articulada na elaboração de políticas públicas e na execução de ações destinadas a coibir o uso de castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante e difundir formas não violentas de educação de crianças e de adolescentes, trazendo diversas ações nos incisos seguintes.

Em seu artigo 3º alterou o artigo 26 da lei nº 9.394 de 20 de dezembro de 1996, a lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, estabelecendo no parágrafo 9, trazido por ela, que os conteúdos relativos aos direitos humanos e à prevenção de todas as formas de violência contra a criança e ao adolescente devem ser inseridos nas escolas, sendo produzido e distribuído material didático adequado.

Além dessas alterações benéficas, um benefício inegável aos defensores da lei e que são a favor da vedação a qualquer limite aplicado com toques físicos, é o do senso comum e dos efeitos midiáticos, de forma que graças ao nome da lei, os pais agora sentem-se coibidos a corrigir os filhos que desrespeitam regras.

 De forma que poucas são as alterações relevantes trazidas pela lei, recebedora da fama de grande marco histórico no combate a violência dos menores, intervindo de forma desnecessária na família, tendo em seu nome ‘‘Lei da Palmada’’, maior poder coercitivo para a violência do que a sua própria alteração legislativa, servindo a lei basicamente para um reforço aos direitos e garantias já existentes.

3 CONCLUSÃO

            Em meio a revisão bibliográfica feita, concluiu-se que, a família, por ser uma entidade inerente ao homem desde a de sua origem, acaba ficando no centro da construção da sociedade desde épocas remotas, assim, ela mantém com o passar dos anos, costumes e tradições, uma grande parte em relação à educação, principalmente a educação dada dos pais aos filhos, relacionada ao ensino de valores e princípios morais, passados de geração em geração, dentre eles, a disciplina e correição.

Como já dito, as seguintes questões nortearam a pesquisa e construção inicial do presente artigo: a lei tinha necessidade de ser criada ou não? E a intervenção estatal na família em decorrência dessa, foi necessária e eficiente ou desnecessária e ineficiente?

E dessas questões a conclusão obtida é que, deve a liberdade familiar ser preservada em meio a intervenção estatal na família desnecessária, e que a ‘‘Lei da Palmada’’ que surgiu em decorrência desta, não tinha necessidade de ser criada, ao menos não da forma que foi, podendo em decorrência disso gerar diversos malefícios, à educação e aos costumes sem haver necessidade para tal. Também foi constatado que as alterações trazidas são irrelevantes, causando uma desproporcionalidade na relação entre a intervenção legislativa feita na liberdade do particular e a necessidade e eficácia desta, sendo, portanto, a intervenção estatal desnecessária e ineficiente.

Os fundamentos para essas respostas são vários, dentre eles, o fato de que a família é fundamental para a criança, sendo na maioria das vezes a mãe e o pai a primeira mulher ou primeiro homem a serem vistos e serem referência à criança, como o Código Civil bem retrata, devem os menores aprenderem as questões sociais tendo como exemplo a família, sendo na prática a maior responsável no caso de uma má criação que gere, crimes, e até a falta de sucesso profissional e social do indivíduo.

Assim como a própria sociedade deve corrigir o homem para o correto andamento e paz social, a família tem o dever de corrigir o menor, sendo inclusive um dever legal, desta forma, com a criação da lei 13.010 de 2014, ocorreu a tentativa de diminuir as ferramentas para tal, por expressões que ainda nem tem definição prática certas, contudo, o que merece a maior atenção é que, a liberdade e o poder familiar sofreram uma intervenção de forma ineficaz, trazendo ainda insegurança jurídica, já que pensamos que não pode o estado intervir desnecessariamente na liberdade do particular, devendo agir com proporcionalidade, eficiência e inteligência sempre que o fizer.

            Esse é o problema central do trabalho, que se encontra no fato da família realizar um dever natural dela, e ao mesmo tempo legal, de educar, disciplinar e corrigir os filhos, dever, confirmado pelo estado, sendo culturalmente existente desde épocas remotas. Entretanto o mesmo que reafirma esse dever, tenta tirar a autoridade e poder dos pais para cumpri-lo, cumpre ressaltar que, a intervenção estatal, como dito, na maioria das vezes é prejudicial à liberdade privada, entretanto o maior problema da lei 13.010 de 2014, a ‘‘Lei da Palmada’’, é restringir a liberdade de maneira desnecessária e ainda por cima ineficaz, já que após o estudo de alguns dos maiores autores do país pode-se perceber que o combate contra a violência contra os menores permanece o mesmo após a lei, sendo claro que não houve um maior estudo prévio, se o intuito da criação da mesma era de fato ser eficaz na proteção do menor, sendo maior o valor simbólico do que prático.

            Desta forma, pode-se concluir que a criação da lei não era necessária para alcançar os fins propostos, sendo ainda ineficaz nas tentativas de trazer algo relevante e eficiente, acrescendo pouco ao bem-estar do menor, mas ao mesmo tempo intervindo na liberdade familiar de educar os seus filhos, ou ainda aqueles que tenham guarda e afins, já que a intervenção por si só é negativa para as liberdades privadas.

            Em contraponto acaba trazendo benefícios secundários aos menores, e na prática serve como um reforço aos direitos e garantias dos menores já existentes, mesmo que esse não fosse o real intuito da mesma, mas em meio aos efeitos midiáticos e populares coercitivos, à insegurança jurídica trazida, e a intervenção em temas historicamente preservados, acaba sendo mais prejudicial do que benéfica.

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