“A ordem obtida fora do Direito ou frontalmente contra ele é uma ordem injusta, que não condiz com as exigências da dignidade humana”. DALMO DE ABREU DALLARI (O Renascer do Direito).

Resumo: O presente artigo procurará demonstrar a evolução cultural na forma procedimental que determina o Novo Código de Processo Civil. Respondendo a uma exigência de uma parcela importante da doutrina, os institutos da conciliação e mediação, ganham status de “resolução cultural de conflitos”, uma vez que, consegue-se elevar o nível de diálogo entre autor e réu – no caminho da autocomposição – evitando-se assim, que o Poder Judiciário eleve o número de seus processos, e continue numa ‘omissão induzida pela invasão de poderes constituídos’ historicamente, por falta de estrutura para abarcar o volume estratosférico de processos em todas as instâncias jurisdicionais. Nos EUA o acesso à justiça não é mais visto como direito social, mas antes, como um sério problema social. Tanto assim, que os meios alternativos de resolução de conflitos passaram a ser objeto de cursos básicos em Faculdade de Direito. No intuito de atender a evolução da sociedade moderna, a justiça brasileira se põe em alerta e a serviço da conscientização dos litigantes, para que a Justiça e o Direito sejam fases univitelinas no atendimento do Estado Democrático de Direito, célula mater que principiologia o organismo constitucional.

Palavras - chave: Autocomposição, Evolução Cultural da Justiça, Direitos e garantias constitucionais invioláveis.

Resumen: En este artículo se tratará de demostrar la evolución cultural en la forma procesal que determina el nuevo Código de Procedimiento Civil. En respuesta a la demanda de una parte importante de la doctrina, los institutos de la conciliación y la mediación, obtener el estatus de "resolución de conflictos culturales", ya que, es posible elevar el nivel de diálogo entre demandante y demandado - en el camino de autocomposição - evitando así que el poder judicial a elevar el número de sus procesos, y continuar en un "fracaso inducido", por falta de estructura para abarcar el volumen estratosférico de los casos en todos los órganos judiciales. El acceso a la justicia de Estados Unidos ya no es visto como un derecho social, sino más bien como un grave problema social. Tanto es así, que los medios alternativos de resolución de conflictos se han convertido en el tema de los cursos básicos en la escuela de leyes. Con el fin de satisfacer la evolución de la sociedad moderna, la justicia brasileña se pone en alerta y conciencia de servicio de los litigantes, para que la justicia y el derecho son fases univitelinas en el cumplimiento de la regla de la democracia, célula mater de los principios del órgano constitucional .

Palabras - clave: Autocomposição, la evolución cultural de Justicia , los derechos y garantías constitucionales invioláveis.

I –DIREITO,  JUSTIÇA E A REALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

            No atual cenário do mundo moderno, é necessário reconhecermos um novo desenho na geopolítica – mesclada com crises institucionais e de convivência humana, onde o individualismo é a pauta principal. Habermas apregoa uma perspectiva legal-política da tematização dos direitos humanos e expõe esse princípio de tematização também conceitualmente, acentuando que o conceito "direito", na expressão "direitos humanos", deve ser entendido como conceito jurídico. Direitos humanos são, segundo seu pleno significado, direitos jurídicos, e não direitos pré-jurídicos, puros moralmente; eles são normas legais, que foram declarados em atos de fundações revolucionárias do Estado ou, como após a Segunda Guerra mundial, anunciados nas convenções de direito internacional (Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948) ou em documentos constitucionais de Estados novamente fundados (p. ex., Lei fundamental da República Federal da Alemanha, 1949).[1]

            O Brasil e os países latino-americanos vivem uma realidade determinada por um cenário social, que é fundamentalmente político. O agravamento das mutações sociais, o aumento do consumo, as relações de poder, se acirram nas mais diversas áreas do relacionamento humano, aquecendo os ânimos e gerando conflitos de interesses.

            A sociedade moderna – principalmente nos países em desenvolvimento – fica circunscrita aos desníveis e as mais gritantes desigualdades sociais. Quanto mais desigual o status quo – mais se projeta de forma crescente e coloca em distância os princípios isonômicos – suscitando descontentamentos e, desmontando automaticamente qualquer estrutura ou projeto governamental que possa atender os direitos sociais.

            Com os ditames governamentais, a divisão orçamentária da União, o Poder Judiciário na seara da divisão de poderes ficou refém numa dependência endócrina, estando à jurisdição com uma estrutura precária, com índices alarmantes de mais de 100 milhões de processos, num país de 200 milhões de habitantes. O atraso na Reforma do Poder Judiciário Nacional projeta uma crise sem precedentes nas orlas do Estado, que não consegue atender a demanda que lhe é exigida para a celeridade da justiça, no atendimento aos reclamos da sociedade em desenvolvimento. Este fato tem ‘forçado’ os operários da Justiça a criarem atalhos para novos mecanismos na resolução de conflitos, que saiam das esferas altamente burocráticas e do corporativismo que se avizinha, dado a crise institucional nos Três Poderes.

            Os mecanismos alocados na ‘máquina judiciária’ – os institutos da conciliação e da mediação – encontram suporte temporário – já que, o Poder Judiciário precisa de tempo suficiente para que o Executivo e o Legislativo – cresçam culturalmente como parceiros da República, oferecendo definitivamente suporte operacional para o Judiciário, no afã de atender os direitos fundamentais do cidadão brasileiro, normatizados na Constituição Federal de 1988.

            Sendo o Judiciário um dos poderes da União, a sua evolução caminhou junto com a história política brasileira, em que se observou, em muitos momentos, a postura autoritária, mormente do Poder Executivo. O passado legou ao Judiciário perfil criticado e ultrapassado para o atual sistema democrático. A sociedade exige que o Poder Judiciário assuma a característica de poder político e se despeça da dependência e da submissão aos demais poderes. Por outro lado, como organização pública, o Poder Judiciário rege-se pelos princípios da administração pública, sendo-lhe imprescindível a fiscalização e o controle de suas ações para a satisfação do bem comum, interesse de toda instituição do governo.

II – A HISTÓRIA DO PODER JUDICIÁRIO E AS RAZÕES PARA UMA INDEPENDÊNCIA EM FAVOR DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM CLÁUSULAS PÉTREAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

            Na esteira da análise crítica, suscita diversas conclusões, sendo a mais importante, a imperiosa mudança de postura, sendo que - a principal das reformas a ser feita no Judiciário é a mudança de mentalidade dos magistrados, para que apresentem soluções justas e viáveis em face da realidade social, a despeito das carências materiais, das imperfeições da legislação, dos vícios da sua estrutura e dos demais obstáculos que impeçam a realização da justiça segundo o espírito democrático da Constitucional Federal.

            O ordenamento jurídico foi concebido como um sistema completo, coerente e independente da realidade socioeconômica. Ele teve sua importância na Europa, durante o período da burguesia européia dos séculos XVII e XVIII, prevalecendo até os anos 60 e 70 do século XIX, sendo abandonado por não atender às novas e complexas realidades dos tempos modernos na Europa, onde se experimentava um deslocamento dos poderes estatais. Não há dúvidas de que o Poder Judiciário, para acompanhar a dinâmica social de maneira satisfatória, necessita passar por um processo de modernização não só em nível estrutural, mas também por um processo de transformação cultural. Esta talvez seja a mais difícil reforma.

            Em maio de 1823, iniciaram-se as reuniões da Constituinte no Rio de Janeiro, começando a surgir, entre a Assembléia e Dom Pedro I, divergências a respeito das atribuições do Poder Executivo (o Imperador) e Poder Legislativo, resultando na dissolução da Assembléia Constituinte por D. Pedro I, com o apoio dos militares. A Constituição de 1824 foi imposta por D. Pedro I ao povo, considerando “povo” a minoria de brancos e mestiços que votava e que, de algum modo, tinha participação na vida política.

            Se observarmos as questões histórico-antropológicas da legislação brasileira, a forma espúria da colonização portuguesa e seus interesses em solapar as riquezas naturais do Brasil, não há como aceitar uma drástica mudança de postura do Poder Judiciário Brasileiro em pleno Século XXI. Na lúcida análise do historiador NELSON WERNECK SODRÉ - conseguimos vislumbrar a gênese dos abusos:

“... Em novembro de 1823, agravadas as hostilidades entre o partido dos brasileiros e o partido dos portugueses, que se definiram na Constituinte, o Imperador fechou-a, criou um Conselho de Estado com dez membros, todos brasileiros de nascimento, entregou o governo das províncias a elementos ambientados em cada uma, pondo termo ao regime das Juntas, e determinou a elaboração de uma Constituição que  baixaria, como ato seu. Era obrigado a fazer algumas concessões, todas formais: a recrutar entre brasileiros o Conselho de Estado – quando o essencial estava na constituição e nos poderes deste – a fazer da Constituição outorgada uma via daquela que vinha sendo elaborada pela Constituinte – quando o essencial estava no fato de ser outorgada e, mais do que isso, no fato de que as garantias de liberdade eram amplas na letra e restritas na realidade, em uma como na outra das cartas políticas”. ...”[2]

            A sonegação de direitos fundamentais se perpetuou durante os séculos nos atos governamentais e, na atuação do Poder Judiciário; como se os poderes da República estivessem sidos engessados como um único membro, solapando suas reais independências.

            A conclusão histórica não foge a realidade. A Regência, e o sistema implantado no Brasil, inspiraram inúmeros desvios no arcabouço do Estado Brasileiro, conforme aduz NELSON WERNECK SODRÉ:

            ... “Ora, a colocação oficial é, esquematicamente, a de situar a Regência como o caos, a desordem – e o segundo Império como a ordem. Essa colocação é que precisa ser revista. Cumpre destacar, desde logo, a importância do estudo da fase: sem esse estudo não se pode compreender o que foi o Império no Brasil, essa singularidade americana. Não se pode compreender como as rebeliões provinciais – que se prolongam por um decênio além da Maioridade – revelavam as profundas contradições existentes no país. Não se pode compreender o contraste de uma vida política de aparência européia, com Parlamento, sucessão de Gabinetes, revesamento de Partidos, e a realidade do atraso político da população. Não se pode compreender a lentidão com que evolui a estrutura brasileira de produção sob o Império, e os motivos de tal anomalia. Não se pode compreender a luta do centro com as províncias e o movimento pendular centralização – descentralização que foi objeto de tantos debates nos meios políticos nacionais em todos os tempos. Não se pode compreender mesmo a causa da longuíssima vigência do latifúndio e a complexidade de suas ligações com forças externas”.[3]

III – O PODER JUDICIÁRIO E UM HISTÓRICO CERCEADO POR INVASÕES DE PODERES

            A Centralização do poder na Constituição de 1824. Em síntese, desde a Independência até o final do período imperial, passando pelo 1º Reinado (1822-1831), período Regencial (1832-1840) e 2º Reinado (1840-1889), inclusive com a experiência parlamentarista do 2º Reinado, buscava-se a centralização do poder, restringindo e condicionando as atribuições das autoridades ao poder dominante do Imperador. As autoridades judiciais que compunham o Poder Judiciário, na época intitulada Poder Judicial, se submetia ao rigor do centralismo e ao poder do Imperador, tipificado no Poder Moderador. Conclusões quanto ao Poder Judiciário. O Poder Judiciário não era um poder independente. (grifo nosso).  Na prática, não eram respeitadas as expressas garantias constitucionais de inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de vencimentos, quando havia o interesse oposto da administração; inclusive, as decisões proferidas pelo judiciário eram discutidas pelo executivo. (grifo nosso).  O Artigo 15 da Constituição de 1824, inciso VII, conferia à Assembléia Geral a atribuição de fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las. O Judiciário não exercia a atribuição de interpretar as leis, tarefa que foi absorvida pelo Executivo, o que complicava o trabalho do Judiciário, que teria de aplicar leis sem que houvesse uma jurisprudência uniforme no Brasil. (grifo nosso).  O fato de o Supremo Tribunal de Justiça, criado pelo Artigo 163 da Constituição de 1824, não ser considerado uma instância de poder, demonstra ainda mais a dependência do Poder Judiciário durante o período imperial; além disso, não detinha o Supremo Tribunal de Justiça competência para revisar os julgados dos Tribunais da Relação sediados nas Províncias. (grifo nosso).  Assim, era impossível harmonizar a enorme variedade da jurisprudência produzida por todas as Relações das Províncias. Os juízes também costumavam suscitar consultas aos órgãos do Executivo, através dos Presidentes de Províncias, atitude que resultava na postergação dos feitos e impedia os recursos previstos na lei para os Tribunais da Relação.[4] (grifo nosso)

            Na análise histórica é nítida a dependência do Poder Judiciário dos demais poderes desde o período do Império.  Para não adentrarmos em questões mais profundas sobre as inconstitucionalidades daí ocorridas – focamos nossa análise nas questões burocráticas, e que, pela forma como foi constituído todo o arcabouço judiciário no Brasil, é necessário e urgente – que o Poder Judiciário e o Legislador Constitucional encontrassem atalhos viáveis para a celeridade processual e, uma justiça plausível no tempo da duração do processo.

            As questões culturais tão debatidas na gênese do povo brasileiro, os índices que se pautam como critérios; como a crise econômica, as desigualdades sociais, os altos índices de desemprego e outros direitos fundamentais não concretizados pelo Estado – intuem criação de formas de resolução de conflitos – que atendam os litigantes, sem que dependam do ‘ tempo judicial’ e das características complexas que envolvem a estrutura atual do Poder Judiciário Brasileiro.

            Os Institutos da Conciliação e da Mediação vieram para elevar a conscientização dos litigantes, sobre a importância da autocomposição. Com a criação do Projeto de Lei nº 4.827/98, que dispõe sobre a mediação de conflitos, onde no Artigo 3º, que menciona se a mediação poderá ser judicial, não esclarece suficientemente o que seria o instituto da "mediação judicial".

            Desde os primórdios do tempo, que parte da humanidade se dedicava à criação de bens para viver enquanto os restantes se dedicavam à solução de conflitos.

Costuma-se dizer que onde está o homem está o conflito, pois mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores. Se um ser humano se aproxima de outro surge à possibilidade de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece.

Tal possibilidade acentua-se na sociedade contemporânea, pois, com o progresso pós-revolução industrial, os homens se aglomeraram em cidades, o que causou o aumento dos conflitos e, em consequência, a violência que deles nasce. Assim, o conflito é inerente ao ser humano, tanto como indivíduo quanto como ser social.

É um processo de oposição e confronto que pode ocorrer entre indivíduos ou grupos nas organizações, quando as partes exercem poder na busca de metas ou objetivos valorizados e se obstruem entre si no progresso do cumprimento de uma ou mais metas.

Por outro lado, o conflito pode ser definido como sendo toda opinião divergente, ou maneira diferente de ver ou interpretar algum acontecimento. Desde os conflitos próprios da infância, passamos pelos conflitos pessoais da adolescência, e hoje, visitados pela maturidade, continuamos a conviver com o conflito intrapessoal ou interpessoal. São exemplos de conflito interpessoal a briga de vizinhos, a separação familiar, a guerra e o desentendimento entre alunos.

Conflitos sem solução transformam-se num verdadeiro tormento para as pessoas, gerando desesperança, falta de autoestima e uma verdadeira desconfiança em tudo e em todos, inclusive nos profissionais do Direito e nas instituições democráticas, como é o caso do Poder Judiciário.

O conflito em si não é o problema. O problema é a forma de lidar com o conflito.[5]

Trabalho árduo e de educação, o Poder Judiciário e o Legislador Constitucional – entendem que é preciso uma união de forças dos operadores do direito, para que as partes se conscientizem que a ‘ a letra da lei’ – quando afirma como direito fundamental o acesso a justiça, também preconiza o devido processo legal. Essa consciência se estabelece psicologicamente quando aqueles “pedreiros da Justiça”, arquitetam orientações coerentes, induzindo os litigantes a se “autotutelarem” pela autocomposição.

IV – A CONCILIAÇÃO E A MEDIAÇÃO: UM SALTO DE URGÊNCIA PARA O DIREITO E A JUSTIÇA.

               A lei processual civil oferece aos operadores do direito o instrumento da conciliação. O mencionado instrumento está previsto em alguns dispositivos do Código de Processo Civil, bem como na legislação especial, a saber, na Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/95).

            Nos últimos anos, a Conciliação e a Mediação têm sido destacadas como importantes instrumentos para solução rápida e pacífica dos conflitos, quer na área judicial, quer na esfera extrajudicial.

O atual Código de Processo Civil, é bem verdade, tem no seu bojo a utilização da conciliação, nas ações de procedimento sumário (Artigo 275, incisos I e II), como procedimento preliminar à apresentação da defesa pelo réu, em audiência, e nas ações de procedimento ordinário, após o decurso do prazo para a defesa, por designação do juiz, conforme o Artigo 331, § 1º.

Igual previsão está contida na Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis.

            Ocorre que na prática, essa audiência é pouco ou mal utilizada pelos Magistrados, uma vez que as ações de procedimento sumário, via de regra, são convertidas ao procedimento ordinário; e as audiências preliminares de conciliação, muitas vezes não se realizam por desinteresse das partes, ou pelo pouco empenho dos juízes, que no geral se limitam a perguntaram as partes se têm proposta ou não de composição, sem nenhum empenho para a solução consensual do litígio, o que acaba por prolongar por anos a fio, um processo que poderia ter solução mais rápida e eficiente para as partes. (grifo nosso)

            “O giro cultural” oferecido pela Nova Lei Processual Civil – conscientiza as partes de que o velho “chavão jurídico” – “ Melhor um mau acordo, do que uma boa demanda” – aparece agora como instrumentalidade eficiente para que os ânimos dos litigantes se estabilizem no  viés da “ paz social”, não alimentando como única “ salvação dos seus males” – as barras do Poder Judiciário ou a decisão do Estado - Juiz da causa.

            Se o Poder Judiciário enverga a responsabilidade de dar a devida Tutela Jurisdicional em tempo hábil – têm-se o entrave da natural duração do processo – que converte a esperança da busca do direito, num desconsolo pelo desamparo da Justiça.

CONCLUSÃO:

            Os institutos da conciliação e da mediação estão estabelecidos no Novo Código de Processo Civil, Em tempo, no novo procedimento comum, estruturado a partir do artigo 318 do Novo CPC, a regra é a realização da audiência de conciliação ou mediação no início do processo, logo após a apresentação da inicial e a decisão sobre sua admissibilidade (artigo 334).

No particular, o Novo Código, em alteração ao modelo processual vigente (CPC de 1973), conduz inicialmente as partes à solução consensual da controvérsia, para depois, frustrada a possibilidade de autocomposição, passar-se propriamente à fase da resposta. Essa alteração na indução operada pelo Código, conciliação-defesa, importa em ruptura ao sistema em vigor, defesa-conciliação.

Ao entrar em vigor o Novo Código de Processo Civil em 2016, é notório que a evolução cultural da Justiça vai refletir positivamente na elevação cultural da sociedade brasileira. Os advogados das partes deverão trazer como base de suas argumentações, que a autocomposição é o caminho adequado para a resolução dos conflitos de interesses, já que toda e qualquer interferência de poderes constituídos, exigem um longo caminho de discussão de deveres e direitos, amparados no curso natural do processo, extenuando os envolvidos com os dissabores da pendenga judicial.

            A história mais uma vez nos convoca a reflexão nos escritos de Rousseau:

“... Teria procurado um país onde o direito de legislação fosse comum a todos os cidadãos, pois quem melhor do que eles podem saber em que condição lhes convém viver juntos numa mesma sociedade?... Mas teria escolhido aquela em que os particulares contentando-se em dar sanção às leis e em decidir, conjuntamente e segundo o parecer dos chefes, os mais importantes negócios públicos, estabelecessem tribunais respeitados, distinguissem com cuidado os diversos departamentos; elegessem a cada ano os mais capazes e íntegros de seus concidadãos para administrar a justiça e governar o Estado; e na qual, sendo a virtude dos magistrados uma prova de sabedoria do povo, uns e outros de honrassem mutuamente”.[6]

O Direito clama por Justiça. Os homens podem dirigir seus caminhos dentro da razão. A Educação do coração e da alma está dentro dos padrões do Estado Democrático de Direito que institui a Liberdade como Princípio Fundamental, de braços abertos com a solidariedade e a Justiça Social.