RESUMO: A sociedade contemporânea (pós-moderna) demanda, frente à expressão de um risco iminente, profundas discussões inerentes à intervenção estatal no âmbito das relações interpessoais. O Direito, em tal circunstância, pode possuir um viés regulador dos valores e princípios imprescindíveis à viabilidade de tal relação. Imerso nesta relação, este estudo objetiva construir uma análise sobre a emergencial necessidade de uma intervenção estatal através do sistema penal – o que quer dizer, utilizar-se do processo de criminalização. Neste contexto, a análise se desenvolverá no âmbito dos aspectos relativos ao princípio da intervenção mínima, importando buscar os fins que legitimam a intervenção penal, dentre os quais se subleva o de garantia e prevenção. Por fim, conclui-se com a observação proeminente sobre a incidência da tutela penal pautada na proteção ao bem jurídico e uma possível tendência de relativização frente à necessidade de mitigar o risco inerente à pós-modernidade.

Palavras-chave: Sistema Penal; Sociedade de risco; Criminalização.

1 ASPECTOS INTRODUTÓRIOS

A sociedade contemporânea (vista aqui como pós-moderna em seus principais aspectos sócio-civilizatórios) passou a demandar – frente à expressão de um suposto risco iminente, decorrente dos processos sociais gerados por uma dinâmica de redistribuição desigual de poder – discussões inerentes à ampliação da aplicabilidade da intervenção penal, como sistema de controle social.

O Estado, atendendo às exigências de mitigação de tal risco, passou a ser invocado a atuar com o seu viés de maior intensidade regulatória. Com tal intervenção estatal supunha-se exercitar duas capacidades i) de restauração do sistema de controle, assegurando a ordem pública, e ii) de proteção dos valores e princípios – garantias – imprescindíveis à viabilidade da manutenção do status quo vigente no atual estágio, politicamente designado, de Estado Democrático de Direito Brasileiro.

Este breve estudo, em tal contexto, tem por objetivo lançar premissas a uma reflexão sobre, em primeiro e principal plano, os efeitos de uma emergencial instrumentalização do sistema de controle social institucionalizado através da ampliação e do agravamento do sistema penal.  A ênfase é dada ao processo de criminalização, à maximização e o direcionamento das estruturas públicas de repressão direta e imediata do sistema punitivo.

Sem embargo, faz-se relevante, neste caminho, analisar a abordagem em torno da concepção de uma atual sociedade de risco. Após, far-se-á a descrição do princípio norteador da intervenção penal, quanto à sua intervenção mínima, lançando o foco sobre a subsidiariedade, bem como sua (im)possível adaptação às novas demandas desta tal sociedade.

Importante destacar, também, quais fins legitimariam esta intervenção penal, dentre os quais se sublevariam o de garantia e prevenção. Neste aspecto, destaca-se nesta análise a necessidade de convergência entre o sistema penal e a criminologia, abordando-a, sob parâmetros da criminologia crítica, a sua concepção garantista e a atuarial.

Por fim, será observada a modulação do discurso incidente sobre a justificação da tutela penal na proteção ao bem jurídico, bem como sua possível relativização frente à necessidade de manutenção da ordem pública e do recrudescimento da sistema de controle em prol da defesa social.

2 O RISCO NA SOCIEDADE PÓS-MODERNA

O medo passou a fazer parte perenemente da pauta de discussões da sociedade atual. Tal sentimento influi na dinâmica das relações sociais, sobretudo interpessoais, que passam a ser eivadas e preordenadas pela concepção de controle de um risco. [1]

A sociedade, sobretudo em seu atual estágio, denominado de pós-moderno, dentre suas diversas adjetivações, passou a ser também qualificada como arriscada[2], ou seja, aquela que atualmente tem o ônus de conviver com um iminente perigo resultante do precário processo histórico de socialização.

Precarização gerada por uma crise que advém da gradativa desigualdade da distribuição dos bônus e ônus do processo de industrialização (sob a ótima materialista), da desagregação de valores sociais comunitários com o processo de globalização e, sobretudo em nosso país, do desempoderamento e subalternização de grupos populacionais com base em fatores fenotípicos, especialmente o racismo.

Este risco, que habita o imaginário coletivo e atualmente assume um contorno supraindividual, traz à tona a preocupação quanto às consequências sociais negativas decorrentes do processo globalização. Vale ressaltar que a Europa Ocidental já passara a conviver com tais riscos, principalmente os naturais e os nucleares, os quais geram danos à saúde humana, resultantes do desenfreado desenvolvimento tecnológico da própria região[3]. Para Ulrich Beck, “não se trata exclusivamente de uma utilização econômica da natureza para libertar as pessoas de sujeições tradicionais, mas também e sobretudo de problemas decorrentes do próprio desenvolvimento técnico-econômico”[4].

O Brasil, assim como outros países que experimentaram desenvolvimento tardio, sofre com os problemas ambientais, nitidamente com a degradação natural gerada pelo avanço tecnológico não sustentável. No entanto, o maior temor social ainda decorre da necessidade de estabilização e controle dos riscos que surgem com possibilidade de insurgência dos sujeitos que experimentam a carência material, resultante da manutenção da desigualdade na distribuição de riquezas e do processo de estigmatização populacional.

A convivência iminente e próxima com o diferente, o aumento gradativo dos índices de criminalidade violenta divulgados pela mídia e órgãos estatais são ainda os maiores perigos da atualidade na sociedade brasileira. E o medo é inerente ao risco gerado pela sensação de insegurança.

Para Ulrich Beck, “o conceito de ‘sociedade industrial’ ou de ‘classes’ gira em torno da questão de como a riqueza socialmente produzida pode ser distribuída de forma socialmente desigual e ao mesmo tempo ‘legítima’.”[5] É nesta sociedade que cresce o medo de ser vitimado pela concretização de um risco, requisitando uma segurança que possa manter uma estabilidade social e afastar o - por vezes imaginário - perigo. Neste sentido, Zygmunt Bauman analisa que:

A insegurança moderna não deriva da perda da segurança, mas da nebulosidade de seu objetivo, num mundo social que foi organizado em função da contínua e laboriosa busca de proteção e segurança. A aguda e crônica experiência de insegurança é um efeito colateral da convicção de que com as capacidades adequadas e com o esforço necessário, é possível obter uma segurança completa. Quando percebemos que não iremos alcança-la, só conseguimos explicar o fracasso imaginando que ele se deve a um ato mau e premeditado, o que implica a existência de algum delinquente.[6]

O fracasso na possibilidade de afastar o perigo fez com que a liberdade e a responsabilidade em prover individualmente a própria segurança (ideal/direito resultante da mitigação do viés intervencionista estatal) fossem relativizados. O Estado, agora, passa a ser demandado a responsabilizar-se por promover, através dos seus instrumentos de controle social, a manutenção da ordem pública. [7]

Hoje, a sociedade vive uma transformação que tende a intensificar a apologia de controle dos excluídos e segregados em classes e grupos perigosos e de risco através do sistema penal. Estes grupos são previamente vigiados pela polícia, com o objetivo de manutenção da defesa social, para não criarem problemas à comunidade supostamente respeitosa das leis. Sobre isso Zygmunt Bauman afirma que:

Hoje, apenas uma linha sutil separa os desempregados, especialmente os crônicos, do precipício, do buraco negro da underclass (subclasse): gente que não se soma a qualquer categoria social legítima, indivíduos que ficaram fora das classes, que não desempenham alguma das funções reconhecidas, aprovadas, úteis, ou melhor, indispensáveis, em gral, realizadas pelos membros ‘normais’ da sociedade; gente que não contribui para a vida social. [...] menos sutil ainda é a linha que separa os ‘superfluos’ dos criminosos; underclass e ‘criminosos’ são duas categorias de ‘elementos anti-sociais’ que diferem uma da outra mais pela classificação oficial e pelo tratamento que recebem que por suas atitudes e comportamentos.

O resultado desta nova proposta é a ruptura dos elos de solidariedade social, fazendo nascer uma dinâmica comunitária interpessoal pautada na exclusão do diferente, no distanciamento e no medo. As necessidades sociais voltadas à segurança, seu consumo e apreensão, direciona uma posição relativamente contraditória quanto ao controle social institucionalizado frente a um estado de constante emergência.

Essa contradição se evidencia no Estado Centauro[8], essencialmente liberal, ausente e precário no âmbito da promoção de direitos sociais básicos à população subalternizada e, de outra forma, excessivamente penal quanto ao controle dos resultados decorrentes da sua precarização e ausência. Sendo, de tal forma, um mais penal administrado para substituir a carência, secular, de uma base social sólida.

3 SISTEMA DE CONTROLE SOCIAL INSTITUCIONALIZADO, SISTEMA PENAL E O PROCESSO DE CRIMINALIZAÇÃO

A fluidez da nova concepção de Estado na era pós-moderna, traz consigo uma reafirmação do ideal liberal, individualista e meritocrata que municia o indivíduo social, aquele adaptado e subordinado às leis do suposto Estado Democrático de Direito, com um leque de caminhos, instrumentos e alternativas voltados ao alcance da base necessária à sobrevivência em sociedade. Sobre tais considerações, Gabriel Ignacio Anitua analisa que:

A segurança passaria a ser um bem disponível no mercado. Mesmo que o Estado continuasse responsável pelo “trabalho sujo”, certas empresas aplicariam o mesmo esquema das privatizações para oferecer novos serviços a quem pudesse pagá-los. Para os pobres, esse seria um bem excessivamente caro. Porém, para os ainda mais pobres já não seria um bem, mas sim a necessária publicidade da nova necessidade de contar com alarmes, guardas de segurança, seguros e elementos de defesa pessoal, seria a ferramenta para novas discriminações e repressões, algumas duvidosamente legais.[9]

Neste processo, “os conflitos entre grupos se resolvem de forma que, embora sempre dinâmica, logra uma certa estabilização que vai configurando a estrutura de poder de uma sociedade, que é em parte institucionalizada e em parte difusa.”[10]

Os caminhos para o exercício de tal poder, bem como, da sobrevivência em sociedade requer uma prévia organização, uma mínima estabilização, mantida e, por vezes, recriada através de instrumentos de controle social. Este controle, segundo Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, são múltiplos e protéicos, vale dizer que:

O controle social se vale, pois, desde meios mais ou menos “difusos” e encobertos até meios mais específicos e explícitos, como é o sistema penal (polícia, juízes, agentes penitenciários etc.) A enorme extensão e complexidade do fenômeno do controle social demonstra que uma sociedade é mais ou menos autoritária ou mais ou menos democrática, segundo se oriente em um ou outro sentido a totalidade do fenômeno e não unicamente a parte do controle social institucionalizado ou explícito.[11]  

Neste contexto, a maximização do controle social institucionalizado se põe como um indicativo de minimização do princípio democrático na tentativa de harmonizar a desigual distribuição de poder entre os grupos que compõe a sociedade. O controle social institucionalizado é formado por um aspecto não punitivo (o direito privado, por exemplo), o punitivo (formalmente não punitivo ou com discurso não punitivo – práticas psiquiátricas, institucionalização de velhos, etc.) e o realmente punitivo (formalmente punitivo ou com discurso punitivo – sistema penal).[12]  

O sistema penal[13], por sua vez, como um controle social realmente punitivo institucionalizado, deve respeitar os Direitos Humanos como critério objetivo, não se amoldando a discursos que fundamentam sua intervenção com base na periculosidade de certas pessoas. A utilização do sistema penal, com a justificativa de uma suposta necessidade de um controle mais repressivo e punitivo, para o afastamento de um risco social gera uma ilusão simbólica de segurança.

A ilusão de que a segurança será alcançada e o medo será repelido através e principalmente da ampliação e agravamento da atuação do sistema penal.  

O sistema penal, por sua vez, com o ímpeto de atender às demandas difundidas pelos empresários morais, orienta-se a partir de um processo de criminalização[14]. Deste processo subdividido em dois momentos – criminalização primária e secundária – é possível extrair uma orientação seletiva estereotipada de pessoas consideradas desvaloradas socialmente, associando-lhes “todas as cargas negativas existentes na sociedade sob a forma de preconceitos, o que resulta em fixar uma imagem pública do delinquente com componentes de classe social, étnicos, de gênero e estéticos”[15].Ainda neste sentido, cabe destacar que:

A reivindicação contra a impunidade dos homicidas, dos estrupadores, dos ladrões de rua, dos usuários de droga etc., não se resolve nunca com a respectiva punição do fato, mas sim com urgentes medidas punitivas que atenuam as reclamações na comunicação ou permitem que o tempo lhes retire a centralidade comunicativa.[16]

É importante ressaltar que o estereótipo utilizado pelo sistema penal é justamente constituído pelas características daqueles que sofreram com o processo de distribuição desigual de riquezas e de poder na sociedade de risco. São fundamentos e estatísticas criminais (eivadas de crifas ocultas, que expõe como criminalidade apenas os crimes que interessam a justificação do próprio sistema punitivo) que evidencia a criminalidade como uma prática propensa à inexistência de direitos básicos, como a educação, ao bairro no qual se reside, ou até às características fenotípicas da população.

O Estado, demandado por um empresário moral que suplica por sua maior atuação no âmbito do controle social em prol da garantia de segurança e mitigação do perigo na atual sociedade de risco, permite-se a atuar através do sistema penal sob um prisma simbólico, com fulcro numa prevenção geral, em prol da percepção coletiva de ordem pública.

A ordem estabelecida (status quo) seria um parâmetro para a análise do comportamento criminoso ou desviante e, por isso, base das medidas de repressão, correção do crime e desvio. [...C]oncentrando-se nas pesquisas sociológicas para sugerir mudanças institucionais [...] mas se dirige para a minoria criminosa, elaborando etiologias do crime fundadas em patologia individual.[17] 

Esta situação gera uma ideologia da segurança[18], que influi na práxis da sociedade-Estado e gera a necessidade constante de obter proteção frente a um perigo anormal, às vezes imaginário, que, com os esforços adequados, será aniquilado da sociedade.  A questão é que o perigo insiste em permanecer e os esforços se tornam cada vez mais caros, principalmente à sociedade, que passa a pagá-lo com sua liberdade e com a relativização do princípio da intervenção mínima, primaz à manutenção de um Estado democrático.

4 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA E A EMERGÊNCIA DO SISTEMA PENAL PRIMA RATIO

O Sistema Penal é, para além de um instrumento de controle, um reflexo da demonstração ideológica manifestada pela necessidade de expressão de poder e manutenção de uma ordem em determinada sociedade. Dessa perspectiva, Nilo Batista adverte que:

O Direito penal é disposto pelo Estado para concreta realização de fins; toca-lhe, portanto, uma missão política, que os autores costumam identificar de modo amplo, na garantia das ‘condições de vida da sociedade’, como Mastieri, ou na ‘finalidade de combater o crime’, como Damásio, ou na ‘preservação dos interesses do indivíduo ou do corpo social’, como Heleno Fragoso. [...] Há marcante congruência entre os fins do estado e os fins do direito penal, de tal sorte que o conhecimento dos primeiros, não através de formulas vagas e ilusórias, como sói figurar nos livros jurídicos, mas através do exame de suas reais e concretas funções históricas, econômicas e sociais, é fundamental para a compreensão dos últimos.[19]

A questão é identificar quais são estas condições de vida da sociedade, qual o crime que será combatido, uma vez que o mesmo decorre de uma atividade humana a posteriore da própria concepção do controle, “o que significarão ‘interesses do corpo social’ numa sociedade dividida por classes na qual os interesses de uma classe são estrutural e logicamente antagônicos de outra?”, numa sociedade tão desigual e estratificada em grupos sociais que experimentam diferentes experiências quanto à interação com os instrumentos de controle social institucionalizado, sobretudo a polícia.

A apologia a leis mais rígidas, atribuindo um tratamento mais gravoso, (à redução da maioridade penal, à criação de tipos penais de perigo abstrato, ao aumento do limite legal para o cumprimento de pena, à utilização das Unidades de Polícia Pacificadora) expõe uma dimensão sobre a finalidade da expansão do controle institucionalizado através do sistema penal: prevenção.

Nesta situação, tanto o direcionamento das forças policiais para apaziguar e controlar as áreas de conflito quanto o expansionismo legislativo para tutelar situações de perigo teriam fundamentos na manutenção da segurança e redução dos índices da criminalidade considerada danosa para o convívio comunitário, em prol da Defesa Social. Assim, seria, em tal situação, legítima a intervenção antecipada, prima ratio, através do sistema penal, prevendo um potencial criminógeno inerente a determinadas pessoas ou ao local geográfico no qual residem.

Nesse contexto, há um conflito que se expõe através da contraposição entre a imposição de uma política criminal fundada na imposição e direcionamento de um sistema penal preventivo e simbólico, e a manutenção de princípios norteadores da intervenção penal, sob a lógica de um Estado Democrático de Direito, como o princípio da intervenção mínima[20], que se expõe através dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade da interferência penal.

O princípio da subsidiariedade, decorrente da intervenção mínima, é uma garantia do cidadão frente ao poder punitivo, uma vez que orienta e limita o poder incriminador do Estado. Este princípio observa que a intervenção penal deve ser utilizado como último meio, ultima ratio, na proteção de bens jurídicos considerados essenciais à manutenção da vida humana e da convivência em sociedade.

Assim, se outros instrumentos de controle social se mostrarem como adequados, suficientes e necessários à proteção do bem jurídico, torna-se inadequada a utilização da intervenção penal. Claus Roxin expõe que:

El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema —como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc.—. Por ello se denomina a la pena como la "ultima ratio de la política social" y se define su misión como protección subsidiaria de bienes urídicos. En la medida em que el Derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo general, sino frecuentemente (como el patrimionio) sólo frente a formas de ataque concretas, se habla también de la naturaliza "fragmentaria" del Derecho penal.[21] [grifo nosso] 

Importante ressaltar que o princípio da subsidiariedade possui viés orientador da intervenção penal, típico de um Estado Democrático, capaz de reprimir ações eivadas de opressão, capaz de suprimir direitos e garantias de minorias sociais. Cláudio Brandão dispõe que “O Direito Penal está indissociavelmente relacionado com a política. Através do Direito Penal se pode identificar a feição liberal ou totalitária do Estado”[22].

Desse modo, é relevante ressaltar que deve existir uma busca pela resolução dos conflitos em âmbito extrapenal, sendo o Sistema Penal o último instrumento a ser utilizado pelo Estado para promover a proteção de bens jurídicos e, consequentemente, o controle das estruturas básicas para a manutenção da própria sociedade. Cabe, neste sentido, destacar a lição de Claudio Brandão:

A função do Direito Penal é tutelar valores, que são bens jurídicos. Se o Direito Penal se afasta da tutela de valores, ele se torna um instrumento de arbítrio. Nos sistemas totalitários, o Direito Penal se afasta da tutela de bens jurídicos para servir a outros interesses, transformando-se no referido instrumento de arbítrio. [...] Nos sistemas totalitários existe a necessidade de proceder ao controle da sociedade oprimida e, para exercer o dito controle, o Direito Penal é o mais eficaz instrumento.[23]

Assim, vê-se que a antecipação da intervenção da tutela social pelo sistema penal, insurgindo-se contra os indivíduos que suportaram o ônus do processo de redistribuição de riquezas na sociedade da escassez, sob a justificativa de manutenção de uma ordem pública no patamar atual, na utopia de controlar os efeitos decorrentes de um suposto risco de se conviver com o diferente.

Tal postura político-criminal é inadequada a um sistema penal que postula uma intervenção fundada na intervenção subsidiária, bem como projeta uma substituição do Estado social e democrático pelo policial, que destinado à contenção dos efeitos negativos da falta de segurança da vida moderna, lesa tal princípio, essencial ao Estado Democrático de Direito.

5 A LEGITIMAÇÃO DA INTERVENÇÃO PUNITIVA E O DIREITO PENAL SIMBÓLICO

Na atual sociedade de risco, a expressão do medo cumpre um papel essencial: o de exigir que algo seja feito, que alguma atitude venha a ser tomada e demonstrada como hábil a suprimir tal sensação. A repercussão social das políticas públicas voltadas à oportunização de direitos sociais básicos, que mediatamente, também cumprem uma função de segurança através do reforço do viés comunitário, atualmente não preenchem a necessidade da sociedade em observar que alguma ação será realizada em prol da, mesmo que imaginária, segurança coletiva.

O Estado, neste contexto, legitima a intervenção penal na necessidade de cumprir o seu papel de autoridade superior atribuida pelo suposto “pacto social”. Ele se impõe como órgão responsável por responder as expectativas e a confiança da sociedade, e o sistema penal é um instrumento que, devido à sua gravosidade, possui o caráter simbólico[24] eficiente à demonstração de uma suposta organização estável, capaz de sanar as situações de emergência  (através das guerras, combates e batalhas contra a criminalidade). É neste contexto que se observa a tendência à ampliação de um sistema penal marcadamente simbólico, ou seja, que busca difundir uma censura social através, eminentemente, da expressão pública de ações voltadas reprovação e repressão da criminalidade.

A intervenção penal, neste sentido, se evidencia não mais para defesa do ser humano, mas como uma arma capaz de fortalecer a ordem jurídica, lançando a informação necessária a uma reação social hábil a confortar a comunidade e repelir possíveis comportamentos que podem derivar da indignação quanto à não reprovabilidade do fato delitivo. Seria, desta forma, a instrumentalização do sistema penal para garantir, em primeiro plano, “a pacificação da consciência jurídica da comunidade, ao ser comprovada a superação do conflito”[25]. O crime e os criminosos, nesta dinâmica, são observados como agentes que rompem a relação harmônica de fidelidade à estrutura social e, consequentemente, à ordem jurídica e lesam o valor supraindividual de confiança[26] que se atribui à ordem social e ao próprio Estado como a autoridade responsável por resguardá-la.

Assim, perante uma suposta situação de conflito e medo, o sistema penal seria o instrumento para mostrar à comunidade o efetivo combate à criminalidade,  devendo aquela confiar na Defesa Social[27] e na ordem, que será restabelecida, mesmo que para isso venha a se desconsiderar direitos e garantias e  fatores criminológicos e sociais inerentes ao próprio processo de criminalização. Neste contexto, Gabriel Ignacio Anitua destaca que: 

O próprio Jakobs afirma que 'pessoa é aquela a quem se confere o papel de um cidadão respeitoso do Direito', ou 'pessoa real é aquele cujo comportamento é adequado à norma', ou, pior ainda, pois é o que Hegel escondia, 'nas referências à situação frente ao mundo econêmico, pessoa é quem produz, quem produziu ou quem produzirá'. Dessa forma, fica fácil que aqueles tradicionalmente segregados pelo sistema punitivo se enquadrem dentro do conceito de 'inimigo', que na teoria, se faz com a mente posta em outro tipo de perpretador de atos ilegítimos.[28]

É importante destacar que esta proposta de uma intervenção penal simbólica se coaduna com a postura normativista monista proposta por Gunther Jakobs, descrito como a teoria pós finalista, funcionalista-sistêmica. Assim, o desenvolvimento estrutural do sistema penal deve seguir os parâmetros direcionados, internamente, pelo próprio sistema.

O sistema penal seria sistematizado, principalmente, para garantir a reafirmação da vigência da norma. “Por esse motivo Jakobs afirma que a legitimação material do Direito Penal reside na necessidade de conservação da própria sociedade e do Estado, como garantia das 'expectativas imprescindíveis para o funcionamento da vida social'”[29]. Cezar Roberto Bitencourt adverte que: 

Na verdade, esse normativismo radical de Jakobs, além de cientificamente desnecessário, dificulta sobremodo qualquer tentativa de limitar o poder punitivo estatal, para atender aos reais interesses – não apenas simbólicos – da sociedade. Com efeito, a elaboração dogmática perde, sob essa perspectiva, capacidade crítica e torna-se, em suma, contraproducente como instrumento de garantia individual frente aos excessos do exercício do ius puniendis estatal.[30]

A ideia central é que quem desafia a sociedade e contrapõe seu sistema jurídico não pode exigir sua vigência, principalmente suas garantias e proteção, e deve ser observado como um inimigo a ser combatido em prol da defesa social e da sobrevivência da própria comunidade. A atuação mais repressiva do sistema penal, o controle através de órgão policiais e a punição severa, teria como finalidade essencial demonstração de poder ao cidadão de bem,  o respeitador das leis. A questão é, numa sociedade de risco, que ainda experimenta conflitos sociais decorrentes de um processo de socialização excludente, identificar quais seriam os cidadãos de bem[31].

6 O DIREITO PENAL INSTRUMENTO DE GARANTIA E O DISCURSO DE PROTEÇÃO AO BEM JURÍDICO

Neste sentido, o sistema penal conferiria segurança jurídica além da minimização da reação violenta ao conflito, resultante de uma possível reação social extremada pela apologia à violência feita pelos meios de “controle social difuso”[32]. “A lei penal se justifica enquanto lei do mais fraco, sendo orientada a tutela de seus direitos fundamentais contra a violência arbitrária do mais forte.”[33] 

[...] integra a tarefa de uma política criminal alternativa em relação ao direito penal desigual, uma reforma profunda do processo, da organização judiciária, da polícia, com a finalidade de democratizar estes setores do aparato punitivo do Estado, para contrastar, também de tal modo, os fatores da criminalização seletiva que operam nestes níveis institucionais.

O Direito Penal só se refere a uma pequena parte do sancionado pelo ordenamento jurídico, sua tutela se apresenta de maneira fragmentada, dividida ou fracionada. Noutro dizer: fragmentos da antijuridicidade penalmente relevantes.[34] O princípio da intervenção mínima (ultima ratio) estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens, e que não podem ser eficazmente protegidos de outra forma. 

7 CONCLUSÃO

Nesta conclusão, vislumbra-se, a partir da tomada de consciência sobre o lugar fundamental ocupado pelo direito penal no ordenamento jurídico brasileiro e das demandas ressaltadas pelas demandas da sociedade atual, propor reflexões que venham contribuir para superação da instrumentalização do sistema penal como supressor de garantias, desvinculando-o da sua função primordial de proteção e segurança social.

Assim, diante das questões levantadas, é possível concluir que vivemos numa sociedade na qual a ausência de valores comunitários vinculados à solidariedade amplia o afastamento individual, extinguindo os espaços de diálogo e comunicação interpessoal, ampliando uma crise social decorrente de um processo histórico de socialização diferenciada agravado pela construção de estigmas, exclusão e preconceitos.

Nesse contexto, o medo passa a ser o sentimento que se impõe sobre as relações interpessoais, sendo um parâmetro para uma pseudo-necessidade de aumento e agravamento das consequências jurídico-penais, gerando uma crise decorrente do superdimensionamento da intervenção penal através da relativização ou desconsideração de princípios sensíveis que o sustenta.

O atendimento a esta demanda, que consequentemente relativiza a essência do bem jurídico-penal, mitiga o princípio da mínima intervenção penal. Tal postura se insere na proposta de uma ideologia utilitarista do direito penal, que atrelado a função preventiva geral, vê neste sistema um instrumento essencialmente de controle e manutenção de uma ordem social com um viés eminentemente simbólico.

Ressaltar e priorizar o valor simbólico da intervenção penal, entretanto, é desconsiderar que a proteção do ser humano é valor central do ordenamento jurídico. Assim, o direito penal deve se pautar na preservação do caráter subsidiário de proteção aos bens jurídicos essenciais à vida humana, atuando como instrumento mantenedor de garantias.

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