Resumo: O presente artigo científico, traz um estudo da natureza jurídica do interrogatório judicial com suas características singulares ao tratar-se de matéria de direito penal. Procuramos trazer renomados doutrinadores para embasar nossos argumentos para que o leitor, garantista ou não, perceba que o olhar que se dá ao interrogatório judicial, traz riquíssimos desdobramentos, principalmente ao olhar democrático da Constituição Federal de 1988.

Palavras-chave: Interrogatório judicial; processo penal; natureza jurídica; meio de defesa.

Resumen: El corriente artículo científico, es un estudio en profundidad del interrogatorio del acusado  y sus particularidades cuando tratar de materia del derecho penal. Traemos académicos de gran prestigio para apoyar nuestros argumentos al lector (seguidor del modelo garantista o no), darse cuenta de la aplicación del intererrogatorio en juicio, trae ricos desarollos, en principalmente con un mirar democrático de la Constitucíon brasilenã de 1988.

Palavras- claves: interrogatorio judicio; proceso penal; naturaleza jurídica; medios de defensa.

Sumário: 1. Introdução; 2. Natureza Jurídica; 3. Da audiência de custódia; 4. Conclusão; 5. Bibliografia.

INTRODUÇÃO

            Previsto nos artigos 185 a 196 do CPP, o interrogatório do réu  é o momento da persecução penal cujo imputado poderá, se desejar, dar sua versão dos fatos. Com expressão concreta de seu exercício de autodefesa (que junto com a defesa técnica são corolárias do princípio da ampla defesa -CRFB, artigo 5º, LV), já que é o próprio acusado que se defende da imputação do fato penal narrado na inicial acusatória (“direito de audiência”).

            O interrogatório é chamado também de defesa material (Rangel, 2012, p. 571), pois o acusado refuta o direito material imputado contra ele na denúncia ou queixa.

            É ato personalíssimo, porque somente o réu pode ser interrogado (influindo diretamente e pessoalmente no convencimento do Juiz). Sendo direito do acusado que lhe seja oportunizado (ainda que não obrigatória sua realização), pois é uma exigência do Pacto de San José da Costa Rica, cujo Brasil é signatário (conforme o bloco de constitucionalidade, o tratado no ordenamento pátrio possui natureza supralegal, segundo o STF).

             O interrogatório na processualística penal, em especial, possui, em seu procedimento, inúmeros requisitos formais e posições  das melhores doutrinas quanto a sua estrutura. No entanto, atentaremos à sua natureza jurídica, assunto que possui por si só, bastantes divergências no âmbito da literatura.

NATUREZA JURÍDICA

            O cerne da questão se concentra na natureza jurídica do interrogatório do acusado. O que gera inúmeros desdobramentos que transbordam a mera discussão acadêmica, pois dependendo do olhar voltado para ato, mister será uma (re)leitura da Audiência de Instrução e Julgamento e de toda a principiologia que a cerca.  Antes de mergulharmos em águas profundas, cumpre salientar o que segue:

“Que continue a ser uma espécie de prova, não há maiores problemas, até porque, as demais espécies defensivas são também consideradas provas. Mas o fundamental, em uma concepção de processo via da qual o acusado seja um sujeito de direitos, e no contexto de um modelo acusatório, tal como instaurado pelo sistema constitucional das garantias individuais, o interrogatório do acusado encontra-se inserido fundamentalmente no princípio da ampla defesa”. (PACELLI, 2014. p. 380).

            Ao todo existem quatro posições.

            Primeira: É meio de prova. Em análise topográfica do Código de Processo Penal (de 1941), verifica-se que o interrogatório foi alocado pela referida lei, no Título VII – Da Prova, em capítulo específico – III – “Do interrogatório do acusado”.

            Demonstra claramente a intenção do CPP em considerá-lo como meio de prova, um elemento para formação da convicção do juiz, já que antes da reforma pontual feita ao Código em 2008, era o primeiro ato da instrução (no rito comum e no especial do júri). Reforça ainda mais o posicionamento ideológico do CPP, o fato de no texto original do artigo 186 do CPP dizia: “ O seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”.

            O mais aviltante é que embora o referido texto se chocasse diretamente com o direito ao silêncio previsto no artigo 5º, LXIII, da CFRB de 1988 - “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado...” - e a doutrina majoritariamente pregasse a não recepção desse trecho em face à CRFB, o artigo 186 só viria a ser modificado pela lei 10.792/2003, que vedou a utilização do direito ao silêncio do réu (e isso inclui, por exemplo, o direito de não comparecimento à instrução) em seu desfavor, pela absoluta insistência de alguns magistrados que ousavam em fundamentar uma decisão judicial (dever constitucional de fundamento das decisões judiciais sob pena de nulidade absoluta) em nada!, vazio!, silêncio! Alertamos que não vivemos no processo penal o senso comum “quem cala consente”.

            Ad argumentandum, em seu sistema inicialmente adotado, portanto antes das edições das leis 11.689 e 11.719/2008, o interrogatório se realizava em primeiro ato da instrução penal, o que na prática, se verificava verdadeira desvantagem ao acusado e prejuízo ao seu direito de defesa. (fato que ainda persiste, por exemplo, na Lei de Drogas- 11343/2006, podendo, no entanto, ser aplicadas pelo juiz as regras do CPP e da Lei de tóxicos, por analogia – Pacelli, 2014, p.379).

            Consideramos, dessa forma, o posicionamento segundo o qual o acusado é um mero objeto de prova, ultrapassado, pelo advento da Constituição Federal de 1988 e as referidas modificações ao CPP, sem mencionar a superação do Estado Policial (vigente à época da edição do código processual penal) para o Estado Social de Direito (hodiernamente).

            Nas palavras do professor Guilherme Nucci:

 “É preciso abstrair, por completo, o silêncio do réu, caso o exerça, porque o processo penal deve ter instrumentos suficientes para comprovar a culpa do acusado, sem a menor necessidade de se valer do próprio interessado para compor o quadro probatório da acusação.” (NUCCI, 2009, p. 419)

            Segunda: O interrogatório do acusado é meio de prova e de defesa, de forma indistinta. Entendemos que tal posicionamento deve ser considerado superado, justamente em razão do direito ao silêncio garantido pela CRFB, artigo 5º, LXIII, pois caso o réu invoque o direito de permanecer calado, em perfeita harmonia com o princípio do nemo tenetur se detegere, (não produzir prova contra si próprio) não haverá qualquer prova a ser produzida em favor da acusação, em tal grau que não se pode falar, portanto, em meio de defesa ou prova – indistintamente.

            Terceira: O interrogatório judicial do acusado é precipuamente meio de defesa e subsidiariamente, meio de prova (Nucci; Paulo Henrique A . Fuller; Gustavo D. Junquera), em outras palavras, o interrogatório apresenta natureza híbrida ou mista. Nos dizeres de Nucci:

“Note-se que o interrogatório é, fundamentadamente meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo.” (NUCCI, 2009, p. 404).

            A referida corrente busca sustentação no crivo do contraditório, presente no interrogatório, pois as partes podem intervir no ato fazendo perguntas – dirigidas ao juiz, no procedimento comum, e diretamente ao réu, no tribunal do júri. No entanto, o fato de se permitir tanto ao MP quanto à defesa técnica de fazerem perguntas, demonstra que o contraditório foi trazido para dentro do interrogatório, sem que haja alteração da natureza jurídica, como meio de defesa.

            Quarta:  O interrogatório é meio de defesa (Eugênio Pacelli; Paulo Rangel). Com a nova sistemática vigente desde a lei 11.719/2008, o interrogatório passou a ser o último ato da instrução, (com notórias vantagens para o direito de defesa, mas com imenso sacrifício da liberdade pessoal, assunto que abordaremos mais adiante.) após a oitiva das testemunhas de acusação e defesa, esclarecimento dos peritos, acareações e demais diligências. Sendo as partes indagadas pelo juiz, se restou algum fato a ser esclarecido no interrogatório, passando-se, com isso, a ser um verdadeiro meio de defesa (a defesa se manifesta de duas formas: por meio da autodefesa, no caso do interrogatório e, pela defesa técnica promovida por advogado legalmente habilitado).

            Como mencionamos anteriormente, Paulo Rangel reforça com mestria tal posicionamento:

“Tem natureza jurídica de um meio de defesa, pois é dado ao acusado o direito constitucional de permanecer calado, sem que o silêncio acarrete-lhe prejuízos, pois o parágrafo único do art. 186 do CPP veda expressamente aquilo que a CRFB já fazia, mas precisava de uma lei para dar efetividade à Constituição, o que, por si só, carateriza um absurdo incomensurável. Ademais, o interrogatório é realizado depois da oitiva das testemunhas, isto é, como instrumento de defesa.” (RANGEL, 2012, p. 570).     

            Crítico jurista que é, Rangel afirma:

“A possibilidade de as partes intervirem no interrogatório (contraditório) não elimina sua natureza jurídica de meio de defesa, como já dissemos, ou seja, continua o réu podendo se reservar ao direito de não responder, não só a todas as perguntas que forem formuladas, mas a apenas algumas, em especial aquelas formuladas pela acusação. As consequências de sua negativa, perante o conselho de sentença, por exemplo, é um ônus seu, já que, lamentavelmente, o júri brasileiro ainda trabalha com a íntima convicção.” (RANGEL, 2009. p. 570).

            O interrogatório judicial do acusado, por não se tratar de defesa técnica, é ato, ainda que necessário, prescindível (disponível), diferentemente da defesa técnica (indisponível), pois ao ser citado regularmente (ato, este, imprescindível, porém, cfe. 564, III, e, do CPP), é dada a possibilidade de não comparecer  (o que pode configurar, de alguma forma, estratégia da defesa). Neste caso, para Paulo Rangel (2009, p. 571), e orientação quase uníssona dos Tribunais Superiores, o acusado responde o processo à sua revelia. Portanto, nesse ponto, não há o que se falar em nulidade por cerceamento de defesa.  Assim também é o entendimento de Julio Fabrini Mirabete, ao afirmar que inexiste nulidade processual, por ausência de interrogatório do réu:  “quando se recusa a prestar declarações” ou “quando se torna revel (...)”. (MIRABETE, 2000. p. 445).

            Oportuniza-se ao acusado de apresentar sua defesa, sem qualquer obrigação de fazê-lo - Nucci entende que é possível a condução coercitiva para interrogatório, no entanto, apenas ao que diz respeito à qualificação do acusado, se este não tiver sido qualificado anteriormente nos autos. (NUCCI, 2009, p. 564). De tal modo que o artigo 260 do CPP, merece uma nova interpretação à luz do Estado democrático, não se admitindo tentativas, ainda que legais de obrigar, de algum modo, que acusado produza prova contra si mesmo.

            Ora, se fosse meio de prova como quer o CPP, ou parte da doutrina quando o trada como via de mão dupla (prova e defesa), indistintamente, haveria obrigatoriedade do depoimento do réu, para se efetivamente produzir alguma e qualquer prova que auxiliasse o juiz em seu convencimento, em homenagem ao princípio da busca da verdade processual, e não como uma estratégia da defesa amparada, ou não, em juízo de conveniência ou oportunidade, de silenciar por completo ou parcialmente, como de fato é, o que o transforma essencialmente em meio de defesa.

            Assim explica didaticamente Eugênio Pacelli de Oliveira acerca do direito ao silêncio e da eventual ausência do réu em audiência:

“Com a Lei nº 11.689/08, e mais, desde a Lei nº 10.792/03, o que já se continha de modo implícito no ordenamento jurídico brasileiro, por força do texto constitucional, ocupa definitivamente seu espaço no Direito Processual Penal:

a) em primeiro lugar, a exigência de se esclarecer o acusado de seu direito a permanecer calado e a não responder perguntas, nos exatos termos do disposto no art. 186, caput, do CPP, cuja redação anterior encontrava-se já revogada;

b) em segundo lugar, a vedação de valoração do silêncio em prejuízo da defesa, conforme se acha também expresso no parágrafo único do mesmo artigo 186 do CPP. Nada mais evidente: se é de direito que estamos falando, como poderia ser sancionado seu exercício ?”. (PACELLI, 2014. p. 385).

            Entretanto, ao oportunizar o direito ao interrogatório e o réu, uma vez intimado regularmente para tanto, resolve não exercer seu direito, não comparecendo à audiência, não há que se falar em direito à repetição do ato, por tal razão  alertamos para a diferença da oportunidade ao interrogatório e a sua realização obrigatória (pode não ser realizado).

             Diferentemente do entendimento de Paulo Rangel, no entanto, para Pacelli, a concepção do interrogatório como essencialmente um meio de defesa, com o reconhecimento do direito ao silêncio, tem por consequência a conclusão no sentido de que o não comparecimento do réu ao referido ato não poderá implicar a aplicação de quaisquer sanções processuais, daí por que inaplicável o agravamento de eventual medida cautelar imposta, a menos que se possa justificar a ausência no interrogatório como indício claro de risco à aplicação da lei penal.

            Por tal razão, o autor defende que, ao se tratar de um direito, a ele não se poderá impor nem a revelia, nem restauração de prisão ao preso provisório, já que o direito à defesa não pode ser sancionado. (PACELLI, 2014. p. 383).

DA AUDIÊCIA DE CUSTÓDIA

            Tendo sido o interrogatório trazido para o final da instrução, trazendo incontáveis vantagens para a defesa do acusado, é entretanto, bastante comum que se fique preso preventivamente durante quase todo o processo de conhecimento, para finalmente ser ouvido pelo juiz ao final da  Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ), o que pode durar meses ou até anos, com forçosa violação à Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) que prevê: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 7.5), bem como ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, ambos ratificados pelo Brasil (e portanto, integrantes do bloco de constitucionalidade).

            Como anuncia Aury Lopes Jr., audiência de custódia corrige de forma simples e eficiente a dicotomia gerada: o preso em flagrante será imediatamente conduzido à presença do juiz (o mesmo plantonista que hoje atua de forma burocrática na homologação do Auto de Prisão em Flagrante) para ser ouvido, momento em que o juiz decidirá sobre as medidas previstas no art. 310 do CPP.

            Lembrando que a audiência de custódia, idealizada de forma louvável pelo CNJ, sob a presidência do Ilmo. Ministro Ricardo Lewandowski (que em fevereiro de 2015 iniciou parceria com o TJSP, para implementação das referidas audiências), não se trata de antecipação ou algum tipo de interrogatório, ela consiste, na verdade, na garantia da rápida apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante, tendo como principal propósito análise, pelo juiz, da prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e da adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares. O juiz poderá avaliar também eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades praticadas pela polícia (ostensiva ou judiciária).

 CONCLUSÃO

            Como estudado, interrogatório é o último ato da AIJ, sendo imediatamente anterior à apresentação das alegações finais ou memoriais (a depender), sendo efetivamente mais uma oportunidade de defesa que se abre ao acusado, para expor sua versão dos fatos e  tudo que lhe entender pertinente. Obviamente, ainda que o interrogatório detenha valor probandi, a sua conceituação como meio de defesa, ainda que precipuamente, é, nas palavras de Eugênio Pacelli (2014, p. 380), de “riquíssimas consequências”, pois: cabe ao réu e seu defensor, em juízo de valor (conveniência e oportunidade) a efetiva prestação do depoimento ou não, como estratégia exclusiva da defesa.

            BIBLIOGRAFIA

BRASIL. CNJ. Audiência de Custódia. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/audiencia-de-custodia>. Acesso em 22 de novembro de 2015.

FULLER, Paulo Henrique Aranda. Processo Penal/ Paulo Henrique Aranda Fuller, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira et al. 11ed. Rev. E atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. - (Coleção elementos do direito; v. 8).

LOPES JR., Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Jr. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.1. Processo penal – Brasil I. Título. II. Série.

MIRABETE, JÚLIO FABRINI. Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado / Guilherme de Souza Nucci. 9. ed. rev., atual. E ampl. São Paulo :Editora Revista dos Tribunais, 2009.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal – 22.ed. São Paulo: Atlas, 2014.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal / Eugênio Pacelli de Oliveira.- 18. ed. rev. E ampl. Atual. De acordo com as leis nº 12.830, 12.850 e 12.878, todas de 2013. - São Paulo. Atlas, 2014.