RESUMO: O presente texto tem como objetivo a abordagem da relação e conexão existente entre a disciplina legal e jurídica da suspensão de incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), e da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), nas aquisições de matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI), e materiais de embalagem (ME) para as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, a sua regulamentação pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB), e a omissão da fiscalização tributária na habilitação do sujeito passivo ao regime.

Palavras-chave: Suspensão de incidência. PIS/PASEP. COFINS. Secretaria da Receita Federal do Brasil. Habilitação.

ABSTRACT: This paper aims to approach the relationship and connection between the legal and juridical discipline of the incidence of suspension of the Contribution to Social Security Financing (COFINS) and the contribution to the Social Integration Program (PIS) in acquisitions raw material (MP), intermediate products (PI), and packaging materials (ME) for mainly exporting companies, their regulation by the Federal Revenue Service of Brazil (SRFB), and the omission of fiscal controls in enabling the taxpayer to the regime.

Keywords: Incidence of suspension. PIS/PASEP. COFINS. The Federal Revenue Service of Brazil. Qualification.

1 DA INTERVENÇÃO DO ESTADO SOB O DOMÍNIO ECONÔMICO: DOS ESTIMULOS E DESESTIMULOS TRIBUTÁRIOS   

Não é de hoje que o Brasil é conhecido por ter um dos sistemas tributários mais complexos do mundo. Essa complexidade, muitas vezes, é fator determinante da inviabilização do exercício de atividade econômica de exportação pelas pessoas jurídicas nacionais, que desejam essencialmente direcionar a maior parte dos seus fatores de produção para exportação de produtos e serviços para os demais países do exterior.

Entretanto, a complexidade do sistema tributário, em outros casos, não é o grande entrave para a exportação de produtos e serviços para exterior, porquanto ocorrem situações em que a incidência de tributos internos é o fator determinante de inviabilização de certa exportação.

A incidência de tributos sobre determinado produto o serviço para comercialização no mercado interno, para importação, e também para exportação depende, de certa forma, da política econômica e fiscal do Governo Federal, tendo em vista a possibilidade de adequação do sistema através dos tributos extrafiscais, bem como a possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico.

De acordo com a doutrina empresarial, a intervenção do Estado pode se dá sob a atividade econômica, sob o agente econômico ou sob o domínio econômico, sendo que neste último caso é comum a intervenção ocorrer através de modificação no sistema tributário. Outrossim, a intervenção do Estado Sob o domínio econômico, conhecida por intervenção na forma indireta, compreende um regime de estímulos, limitações ou ordens, onde o Estado assume a qualidade de direcionador da atividade econômica do agente.

A relação existente entre a política econômica e fiscal do Governo e a intervenção do Estado sob o domínio econômico é intrinsicamente visível, porquanto nessa ordem de concessão de estímulos, o Estado pode ajudar a viabilizar totalmente a comercialização, importação, ou exportação de determinado produto ou serviço, ao passo que a adoção de medidas limitativas pode inviabilizar qualquer operação nesse sentido. 

Por tal motivo, é muito comum o Estado intervir sob o domínio econômico manejando os instrumentos de tributação do sujeito passivo, de modo a viabilizar ou inviabilizar a comercialização no mercado interno, a importação, e no caso do presente trabalho, da exportação de determinado produto ou serviço.

Muitas vezes, a intervenção que o Estado não deseja ocorre de forma involuntária, quando a incidência de determinados tributos específicos sobre o comércio interno de produtos e serviços inviabiliza as próprias operações de exportação.

Nestes casos, estamos falando dos tributos que incidem geralmente sobre a aquisição de “insumos” utilizados nas etapas posteriores da cadeia de produção, fato que influência diretamente nas atividades econômicas de industrialização, comercialização interna e exportação de referidos produtos, e nesse último caso, de enorme alcance, já que interfere na competitividade do sujeito passivo em face dos demais agentes exportadores estrangeiros.

Muito embora a intervenção do Estado seja, grosso modo, comissiva, o sistema tributário muitas vezes induz um comportamento forçado no sujeito passivo, revestindo-se de extrema eficácia coativa involuntária e indireta, ao lado das demais formas de intervenção.

Essa situação traz a lume uma nova feição do sistema tributário, precipuamente quando alcança outra finalidade que não seja a arrecadação para a persecução dos fins constitucionais e sociais almejados pelo Estado, para constranger ou obrigar comportamentos empresariais em relação aos agentes econômicos sujeitos à incidência de suas normas jurídicas.

Ao passo que o Sistema Tributário Nacional faz previsão na carta magna de contribuições sociais que servem e podem ser instituídas essencialmente para intervenção no domínio econômico (CIDE), consoante antevisto da redação do art. 149 da Constituição Federal, existem contribuições que apesar de não visar diretamente a intervenção, acabam por forçar comportamentos de agentes econômicos, bem como inviabilizar a comercialização interna, a importação, e a exportação de produtos ou serviços.

Nesse texto tratamos de duas contribuições sociais que, apesar de não terem essa finalidade, acabam por forçar comportamentos econômicos: a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), e a contribuição para o Programa de Integração Social (PIS).

Essas contribuições sociais, em vista da sua complexidade de apuração, tanto pelo Estado quanto pelo sujeito passivo do tributo, interferem diretamente no domínio econômico, e para infortúnio dos nacionais, diretamente nas atividades de exportação de produtos ou serviços. Referidas contribuições sociais, ao incidirem precipuamente na aquisição de insumos usados na industrialização de produtos, interferem diretamente na decisão empresarial sobre a viabilidade ou inviabilidade de realizar a exportação.

A percepção da influência das contribuições supramencionadas na carga tributária que fundamenta o preço final do produto, não é de hoje notada pelo Governo Federal, que duela com diversas ferramentas para evitar o efeito “cascata” dos tributos indiretos, onde entre elas podemos citar a não-cumulatividade, introduzida pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03.

Nada obstante a introdução da não-cumulatividade sobre a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e sobre a contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), ainda assim não foi possível evitar-se a incidência dos tributos sobre a aquisição de insumos. Essa dificuldade na eficácia da não-cumulatividade do PIS e da COFINS é decorrente e intrinsicamente relacionada à dificuldade da apuração de créditos pelo sujeito passivo, que impediria a incidência em todas as cadeias de produção.

De notar que o Congresso Nacional, sensível a este fenômeno da tributação indireta, principalmente sobre as exportações, vem efetuando diversas alterações no sistema constitucional para evitar que referidos tributos incidam notadamente sobre as exportações. Assim, podemos destacar a inserção do §2º do art. 149 da Constituição Federal, que fez previsão expressa da não incidência das contribuições sociais e das contribuições de intervenção no domínio econômico sobre as receitas decorrentes de exportação.

Mesmo assim, no âmbito fático, observou-se a dificuldade da administração tributária em conceder plenitude ao sistema de não incidência de tributos indiretos, notadamente sobre as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, que continuaram sujeitas ao intricado sistema de creditamento previsto na legislação federal, no que concerne às Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS).

Destarte, constatou-se que o princípio da não-cumulatividade, por si só, não corrige o sistema ou desonera o exportador, já que nem sempre é possível apropriar créditos tributários na aquisição destes insumos, em vista precipuamente das restrições legais e as constantes alterações de entendimento do fisco.

Após discussão de diversas soluções alternativas para tentar eliminar a “cumulatividade indireta” do PIS e da COFINS, sem consenso entre Poder Executivo e Congresso Nacional, chegou-se ao denominador paliativo, que atendeu em parte os anseios da iniciativa privada que se dedica essencialmente às atividades de exportações de produtos e serviços, conhecido pela nomenclatura “suspensão de incidência”.

Não é forçoso salientar que referidos agentes econômicos exportadores padeciam economicamente em vista da desigualdade e da disparidade concorrencial com os demais agentes econômicos estrangeiros, que tinham maior competitividade no mercado externo, uma vez que seus produtos ou serviços eram livres e imunes à incidência de tributos.

Por tal motivo, verificou-se que o sucesso das pessoas jurídicas que se dedicavam às atividades preponderantemente exportadoras dependia da extremada necessidade de suspensão de incidência de tributos federais indiretos sobre os insumos adquiridos para utilização em etapa posterior da cadeia de produção, haja vista que nada adiantava a não incidência de Imposto sobre Produtos Industrializados destinados ao exterior [1], por exemplo, quando se tinha a incidência de demais tributos sobre os bens de capital e insumos.

Logo, a não incidência de tributos indiretos sobre a atividade preponderantemente exportadora seria resolvida, de forma definitiva, pela chamada suspensão de incidência do IPI, do PIS e da COFINS sobre insumos utilizados na produção de mercadoria ou serviços destinados à exportação.

Em claro detrimento ao entendimento do setor sobre a excessiva carga tributária, surgiram então as “medidas de fomento às exportações”, através da suspensão da incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) nas aquisições de matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI), e materiais de embalagem (ME) para as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras.

Referido sistema de suspensão restou solidificado no nosso direito através do advento da Lei nº 10.865/04, atualmente regulamentada no âmbito da Secretaria da Receita Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 595/05.

O grande cerne controvertido, no que diz respeito à vigência da legislação acima referenciada, está relacionado à necessidade da pessoa jurídica que pretender efetuar aquisições com a suspensão das contribuições, em atender aos termos e às condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, o que gerou necessidade de deferimento administrativo da inscrição do contribuinte que preencher os requisitos legais, ainda dependendo de ato declaratório a ser exarado pelo fisco.

Na prática, houve a imposição de dificuldade aos exportadores para auferirem da medida de fomento, nada obstante a já triste realidade do setor, onde os agentes econômicos constantemente necessitam superar exigências demasiadamente desproporcionais para superação de barreiras tarifarias aos produtos nacionais, além dos impedimentos estruturais da infraestrutura nacional na tentativa de perfectibilizar qualquer exportação.

Outrossim, o dispositivo legal que acabou por disciplinar a suspensão de incidência do PIS e da COFINS fez previsão de submissão das pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras aos procedimentos morosos em âmbito administrativo para inscrição no aludido, provimentos que muitas vezes se alastram no tempo, em total descompromisso e pleno descompasso à dinamicidade do mercado exportador. 

Nos termos da Instrução Normativa nº 595/05, proveniente da Secretaria da Receita Federal do Brasil (art. 4º e seguintes), a habilitação da pessoa jurídica no regime de suspensão se dará mediante apresentação de requerimento dirigido à SRFB da sua sede que, após examinar o caso, conferirá a habilitação através da publicação de Ato Declaratório Executivo (ADE) no Diário Oficial da União.

Logo, a pessoa jurídica preponderantemente exportadora que deseje usufruir da suspensão deverá necessariamente se habilitar. Assim, medidas previstas em lei e que deveriam ser automaticamente executadas são restringidas por atos comissivos ou omissivos da administração tributária em conceder, autorizar, ou habilitar determinado sujeito passivo para que este possa gozar de benefícios fiscais.

Portanto, o presente artigo propõe reflexões sobre a disciplina jurídica da suspensão de incidência da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), e da contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), nas aquisições de matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI), e materiais de embalagem (ME) para as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, e o intricado procedimento administrativo a ser instaurado para habilitação do sujeito passivo com o fim de poder auferir da supramencionada suspensão de incidência.

2 DA SUSPENSÃO DO PIS E DA COFINS PARA PESSOAS JURÍDICAS PREPONDERANTEMENTE EXPORTADORAS

A suspensão de incidência que ora se trata, no que concerne às contribuições sociais (PIS e COFINS), encontra-se expressamente assegurado no art. 40 da Lei nº 10.865/04, abaixo transcrito:

Art. 40. A incidência da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS ficará suspensa no caso de venda de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem destinados a pessoa jurídica preponderantemente exportadora.

§1º Para fins do disposto no caput, considera-se pessoa jurídica preponderantemente exportadora aquela cuja receita bruta decorrente de exportação para o exterior, no ano-calendário imediatamente anterior ao da aquisição, houver sido igual ou superior a 50% (cinquenta por cento) de sua receita bruta total de venda de bens e serviços no mesmo período, após excluídos os impostos e contribuições incidentes sobre a venda.

§2º Nas notas fiscais relativas à venda de que trata o caput deste artigo, deverá constar a expressão "Saída com suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS", com a especificação do dispositivo legal correspondente.

§3º A suspensão das contribuições não impede a manutenção e a utilização dos créditos pelo respectivo estabelecimento industrial, fabricante das referidas matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem.

§4º Para os fins do disposto neste artigo, as empresas adquirentes deverão:

I - atender aos termos e às condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal; e

II - declarar ao vendedor, de forma expressa e sob as penas da lei, que atende a todos os requisitos estabelecidos.

§5º A pessoa jurídica que, após adquirir matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem com o benefício da suspensão de que trata este artigo, der-lhes destinação diversa de exportação, fica obrigada a recolher as contribuições não pagas pelo fornecedor, acrescidas de juros e multa de mora, ou de ofício, conforme o caso, contados a partir da data da aquisição.

§6º As disposições deste artigo aplicam-se à Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e à Cofins-Importação incidentes sobre os produtos de que trata o caput deste artigo.

§6º-A. A suspensão de que trata este artigo alcança as receitas de frete, bem como as receitas auferidas pelo operador de transporte multimodal, relativas a frete contratado pela pessoa jurídica preponderantemente exportadora no mercado interno para o transporte dentro do território nacional de:

I - matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem adquiridos na forma deste artigo; e

II - produtos destinados à exportação pela pessoa jurídica preponderantemente exportadora.

§7º Para fins do disposto no inciso II do §6º-A deste artigo, o frete deverá referir-se ao transporte dos produtos até o ponto de saída do território nacional.

§8º O disposto no inciso II do §6º-A deste artigo aplica-se também na hipótese de vendas a empresa comercial exportadora, com fim específico de exportação.

§9º Deverá constar da nota fiscal a indicação de que o produto transportado destina-se à exportação ou à formação de lote com a finalidade de exportação, condição a ser comprovada mediante o Registro de Exportação - RE.

§10. (Revogado pela Lei nº 12.712, de 2012).

Parte significativa da doutrina tributarista entende que o disposto no caput do art. 40, da Lei nº 10.865/04, contém disposição cuja aplicabilidade é imediata. Entretanto, o legislador infraconstitucional acabou inserindo no mesmo dispositivo legal parágrafo (§4º) que limita a habilitação do sujeito passivo, esclarecendo que as pessoas jurídicas deverão atender aos termos e às condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, bem como declarar ao vendedor, de forma expressa e sob as penas da lei, que atende a todos os requisitos estabelecidos.

Supramencionada disposição acabou condicionando a inscrição do contribuinte aos procedimentos administrativos previstos no âmbito da Receita Federal do Brasil, que acabou disciplinado pelo fisco através da Instrução Normativa nº 595/05. Sem prejuízo, os arts. 4º, 5º, e 6º, da Instrução Normativa em comento acabaram por sujeitar o requerimento administrativo de inscrição a uma decisão administrativa, onde a doutrina diverge sobre o sua cognição, se é vinculada ou discricionária, verbis:

Art. 4º A habilitação ao regime deve ser requerida por meio do formulário constante do Anexo Único, a ser apresentado à Delegacia da Receita Federal (DRF) ou à Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) com jurisdição sobre o estabelecimento matriz da pessoa jurídica, acompanhado de:

I - declaração de empresário ou ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedade empresária e, no caso de sociedade por ações, os documentos que atestem o mandato de seus administradores;

II - indicação do titular da empresa ou relação dos sócios, pessoas físicas, bem assim dos diretores, gerentes, administradores e procuradores, com indicação do número de inscrição no Cadastro de Pessoa Física (CPF) e respectivos endereços;

III - relação das pessoas jurídicas sócias, com indicação do número de inscrição no CNPJ, bem assim de seus respectivos sócios, pessoas físicas, diretores, gerentes, administradores e procuradores, com indicação do número de inscrição no CPF e respectivos endereços;

IV - declaração, sob as penas da lei, de que atende às condições de que trata o caput ou o § 1º do art. 3º, instruída com documentos que a comprovem;

V - documentos comprobatórios da regularidade fiscal da pessoa jurídica requerente em relação aos tributos e contribuições administrados pela SRF; e

VI - relação dos principais fornecedores, com nome, CNPJ, endereço e valor adquirido no ano-calendário anterior.

Art. 5º Para a concessão da habilitação, a DRF ou Derat deve:

I - verificar a correta instrução do pedido, relativamente à documentação de que trata o art. 4º;

II - preparar o processo e, se for o caso, saneá-lo quanto à instrução;

III - proceder ao exame do pedido;

IV - determinar a realização de diligências julgadas necessárias para verificar a veracidade ou exatidão das informações constantes do pedido;

V - deliberar sobre o pleito e proferir decisão; e

VI - dar ciência ao interessado da decisão exarada.

Art. 6º A habilitação será concedida por meio de Ato Declaratório Executivo (ADE), emitido pelo Delegado da DRF ou da Derat, publicado no Diário Oficial da União.

§ 1º O ADE referido no caput será emitido para o número do CNPJ do estabelecimento matriz e aplica-se a todos os estabelecimentos da pessoa jurídica requerente.

§ 2º Na hipótese de indeferimento do pedido de habilitação ao regime, cabe, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da ciência ao interessado, a apresentação de recurso, em instância única, à Superintendência Regional da Secretaria da Receita Federal (SRRF).

§ 3º O recurso de que trata o § 2º deve ser protocolizado junto à DRF ou à Derat com jurisdição sobre o estabelecimento matriz da pessoa jurídica que, após anexá-lo ao processo que lhe deu origem, o encaminhará à respectiva SRRF.

§ 4º Proferida a decisão do recurso de que trata o § 2º, o processo será encaminhado à DRF ou à Derat de origem para as providências cabíveis e ciência ao interessado.

§ 5º A relação das pessoas jurídicas habilitadas a operar no regime de suspensão será disponibilizada na página da SRF na Internet, no endereço

Não entrando no mérito da validade e eficácia das regras preconizadas na aludida Instrução Normativa, ou até mesmo de sua inconstitucionalidade, é cediço afirmar que a norma inferior dispõe sobre regras jurídicas que alteram e alargam indevidamente o significado da lei federal, submetendo o pleito do contribuinte, consoante observado do art. 5º, V, a uma espécie de decisão discricionária, quando na realidade tratamos de ato administrativo vinculado.

Essa situação alcançou contornos controvertidos na doutrina, já que parte dela pugna pelo direito líquido e certo do contribuinte em obter referida habilitação, diante da previsão contida no art. 40, caput, da Lei nº 10.865/04. Outra parte entende que, com o cumprimento de todas as diligências exigidas pela Secretaria da Receita Federal e a apresentação de toda a documentação comprobatória solicitada, o fisco limitar-se-ia tão somente à declaração de preenchimento dos requisitos legais (ato administrativo vinculado).

Não podemos deixar de mencionar corrente que se alinha ao entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que defende a discricionariedade da habilitação do sujeito passivo, oportunidade em que se justifica a inserção do art. 6º da Instrução Normativa nº 595/05, que prevê o procedimento administrativo recursal para exercício da irresignação da pessoa jurídica que teve sua habilitação indeferida.

Neste ponto, urge salientar sobre a necessidade a qual constantemente os contribuintes são instados, devido inércias constantes da Secretaria da Receita Federal do Brasil em apreciar o pleito dos contribuintes, a provocar o Poder Judiciário para o fim de obtenção de provimentos cautelares satisfativos visando em muitas vezes resguardar a parte de dano incerto ou de difícil reparação, que muitas vezes colocam em risco o próprio provimento final.

Tratamos, então, da conhecida inércia qualificada da Administração Pública, que na maioria das vezes se omite na apreciação dos pedidos de habilitação na suspensão de incidência formulados pelos contribuintes, lastreando sua faculdade no argumento da discricionariedade da concessão, e até mesmo na existência de congestionamento burocrático.

3 A SUSPENSÃO DE INCIDÊNCIA E O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO (INÉRCIA QUALIFICADA)

Como salientado, não havendo disposição legal disciplinando os efeitos do silêncio administrativo, tido como a omissão da Administração Pública em exarar provimento a qual foi instada a manejar, a doutrina majoritária afirma que decorrido prazo razoável, poderá o administrado requerer em juízo o suprimento do ato, quando este for de conteúdo vinculado, entendimento este que se coaduna com as teses firmadas sobre a natureza jurídica do silêncio administrativo, tratado juridicamente como “fato gerador de efeitos jurídicos” próprios, a serem satisfeitos pelo Poder Judiciário.

De se observar que o conceito de prazo razoável para a prática do ato, que foi hodiernamente erigido à qualidade de princípio constitucional (princípio constitucional da razoável duração do procedimento administrativo - art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal), nada obstante estar relacionado aos atos administrativos discricionários, também está incurso no instituto jurídico do silêncio administrativo.

É de se reconhecer, a partir da constatação do silêncio qualificado da administração pública, que o Mandado de Segurança se trata de meio hábil para o reconhecimento do direito líquido e certo de habilitação do contribuinte, assegurado expressamente pelo art. 40 da Lei nº 10.865/04, respeitadas as exigências próprias da ação mandamental e da possibilidade de concessão de liminares e provimentos satisfativos, trazendo-se ao controle judicial ato administrativo omissivo de efeitos concretos, desde que comprovado, nos autos, o preenchimento dos requisitos legais para inscrição no regime de suspensão.

Diante do exposto no art. 40 da Lei nº 10.865/04, é cediço afirmar que a posição mais coadunada com o contexto fático, jurídico, e jurisprudencial, é aquela que trata a concessão da habilitação do sujeito passivo como ato vinculado, uma vez que a providência administrativa requer a análise pura e simples do preenchimento dos requisitos legais para a inscrição do contribuinte no regime de suspensão de incidência de contribuições sociais, não podendo ter, destarte, caráter discricionário:

No âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os provimentos judiciais de índole satisfativa se pautam no conceito do “prazo razoável para a prática do ato”, onde se aufere que a omissão da Administração Pública consubstancia abuso de poder apto a ensejar a atuação jurisdicional satisfativa do direito líquido e certo pleiteado pela pessoa jurídica prejudicada pela inércia:

TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL (LEI 7.689/88). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS (LC 70/91). COMPENSAÇÃO (LEI 8.383/91): POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA: ADMISSIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS.

I - Os valores recolhidos a titulo de contribuição para o FINSOCIAL, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE 150.764-1), são compensáveis diretamente pelo contribuinte com aqueles devidos a conta de COFINS, no âmbito do lançamento por homologação. Precedente: ERESP 78.301/BA, Relator Ministro Ari Pargendler, 1ª. Seção, DJU de 28/04/97.

II - Tributos, cujo credito se constitui através de lançamento por homologação, como no caso, são apurados em registros do contribuinte, devendo ser considerados líquidos e certos para efeito de compensação a se concretizar independentemente de previa comunicação a autoridade fazendária (CF/1988 art. 2. da IN/SRF 67/ 92), cabendo a essa a fiscalização do procedimento.

III - O mandado de segurança e adequado para a declaração do direito a compensação, desde que comprovada nos autos a condição de credora tributaria.

IV - Embargos recebidos. (STJ - EREsp 116183 / SP, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL (1099), S1, J. 25/03/1998, DJ 27/04/1998, p. 61).

TRIBUTARIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL (LEI 7.689/1988). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS (LEI COMPLEMENTAR 70/1991). COMPENSAÇÃO (LEI 8.383/1991): MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

I - Os valores recolhidos a titulo de contribuição para o FINSOCIAL, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE 150.764-1), são compensáveis diretamente pelo contribuinte com aqueles devidos a conta de COFINS, no âmbito do lançamento por homologação. Precedente: ERESP 78.301/BA, Relator Ministro Ari Pargendler, 1ª. Seção, DJU de 28/04/97.

II - A IN 67/1992, como norma complementar prevista no art. 66, par. 4º, da Lei 8.383/1991, não poderia criar óbices ao instituto da compensação tributaria, não previsto na lei de regência, devendo limitar-se a sua simples regulamentação.

III - O Mandado de segurança e meio próprio para exame de pedido de compensação, visto que a compensação da exação em tela se refere a questão apenas de direito.

IV - recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 137790 / PA, Rel. Min. ADHEMAR MACIEL (1099), j. 05/02/1998, DJ 02/03/1998 p. 64, JSTJ vol. 1 p. 206, RSSTJ vol. 16 p. 23, RSTJ vol. 125 p. 55)

Como afirmado, os provimentos judiciais satisfativos se pautam no conceito do “prazo razoável para a prática do ato”, a partir do qual a abusividade da omissão é constatada para fins de atuação jurisdicional apropriada a afastar a prejudicialidade da inércia em relação à parte prejudicada, no que se refere aos atos administrativos vinculados. 

Tendo em vista que a Lei nº 10.865/04 não fixa prazo para habilitação do sujeito passivo, já que trata a questão como ato vinculado, e a Instrução Normativa nº 595/05, que trata a habilitação como ato discricionário, nada obstante dispor do procedimento administrativo, não fixa prazo para a sua duração, por óbvio que a demora na habilitação constitui violação ao prazo razoável para a prática do ato, e inexistindo qualquer manifestação do fisco, tem-se a ilegalidade necessária para o ajuizamento da ação mandamental.

Portanto, estando configurada a ilegalidade da omissão, através da constatação do silencio administrativo ou da violação do prazo razoável para a duração do processo administrativo, tem-se que ocorre violação ao direito líquido e certo de habilitação do sujeito passivo ao regime de suspensão de incidência de PIS e CONFINS, quando este comprovar cabalmente o preenchimento de todos os pressupostos e atendimento da documentação exigida pela disciplina legal da medida.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não se pretendeu com esse texto encerrar, ou até mesmo esgotar o assunto aqui tratado, mas sim expor as controvérsias geradas e provenientes da edição do regulamento pelo fisco, que acabaram por modificar a ratio legis fixada legislador infraconstitucional, com o fito de outorgar medidas de fomento para exportação, causando ainda mais embaraço nas pessoas jurídicas que tenham atividade preponderantemente exportadora.

É certo que as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras que pretendam habilitar-se no regime de suspensão de incidência das contribuições sociais, e venham a ser prejudicadas pelo silêncio qualificado da Administração Pública, sofrem prejuízos imensuráveis com a concorrência desleal no setor, em detrimento das demais pessoas jurídicas que detenham referida habilitação.

No regime não-cumulativo, a aquisição das mercadorias com fins de exportação não são nada atraentes, já que esta se submete ao recolhimento do PIS e da COFINS em todas as etapas de circulação do produto, estando as pessoas jurídicas submetidas ao regime de creditamento nas aquisições, no mercado interno, de matérias-primas (MP), produtos intermediários (PI), e materiais de embalagem (ME) para as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras, em descompasso com as demais, que estão desobrigadas do recolhimento e não precisam repassá-lo, e destarte, tem preços mais baixos.

Para quem atua na atividade econômica preponderantemente exportadora, o regime da suspensão de incidência traz expressiva redução dos preços, o que torna inviável concorrer com as pessoas jurídicas que detém referida habilitação na suspensão de incidência.

Da mesma forma, como é de conhecimento, a apropriação de créditos está sujeita razoáveis doses de subjetivismo, sendo constantemente travadas pelo fisco. Neste contexto, a própria habilitação ao regime de suspensão de incidência corrigiria essa incoerência, uma vez que a Lei nº 10.865/04 foi expressa ao prever que a pessoa jurídica vendedora que aufere suspensão das contribuições e que esteja sujeita ao regime da não-cumulatividade poderá manter e utilizar os créditos relativos aos produtos vendidos.

Referida previsão revela-se suavizadora, uma vez que afasta interpretações fiscais em sentido contrário que acabariam por anular o benefício, além de conferir maior segurança jurídica às pessoas jurídicas envolvidas na cadeia exportadora.

Portanto, a omissão da Administração Tributária deve ser tida como ato administrativo omissivo abusivo, capaz de gerar dano grave e de difícil reparação à pessoa jurídica prejudicada pela inércia, podendo levar até ao encerramento das atividades econômicas.

Por final, a situação exposta ainda revela a incoerência do sistema capitaneado pela Instrução Normativa nº 595/05, o que leva ao entendimento de que a regulamentação ultrapassou os limites legais delineados pelo art. 40 da Lei nº 10.865/04, ao impor restrições à obtenção do benefício da suspensão do PIS e da COFINS nas aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem para as pessoas jurídicas preponderantemente exportadoras.

REFERÊNCIAS

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BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário, Rio de Janeiro, Forense, 1970.

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