I – INTRODUÇÃO

Sendo o Direito, enquanto realidade normativa, objeto regido por uma lei de finalidade, a análise do conteúdo das normas jurídicas deve sempre perpassar por uma observação calcada no raciocínio teleológico. Há que se perquirir, assim, no estudo de institutos de Direito, os fins para os quais estes foram inseridos no ordenamento jurídico, o que resulta num exame dos valores que regem determinada norma.

Contudo, não é dado olvidar da necessidade de se observar o contexto histórico (temporal e espacial) adjacente ao qual o sistema jurídico se desenvolve. Até mesmo porque os valores em voga se refletem e se superpõem de acordo com o desenrolar histórico de uma civilização e a construção do Direito, objeto cultural, sofre também o efeito deste fenômeno.

Neste sentido, falar-se da constitucionalidade do art. 285-A, do Código de Processo Civil, que inseriu no mundo jurídico o instituto da improcedência prima facie, exige do estudioso do Direito a consideração dos valores que fundamentam os fins perseguidos no momento histórico em que tal norma foi criada.

É de se observar, na atual fase da processualística civil brasileira, uma grande preocupação com a morosidade do Judiciário, derivada da demanda excessiva e desproporcional à estrutura em que este poder estatal está assentado. Aventa-se, portanto, para a necessidade de se criar mecanismos de redução do volume de processos que atualmente engessa o Poder Judiciário na sua eficiência. Ainda mais quando, no nosso sistema jurídico-constitucional recente, vige o valor-mor da celeridade processual, positivado pela Emenda Constitucional nº 45/04, que exprime o direito fundamental à razoável duração do processo.

Por este motivo é que se percebe a finalidade pragmática para a qual são criados institutos como o da súmula vinculante e o da improcedência prima facie, com o objetivo concreto de conferir primazia à uniformização de julgados e à valorização dos precedentes judiciais.

Fixa-se, assim, o conteúdo axiológico-teleológico que embasa o instituto prescrito pelo art. 285-A do Código de Processo Civil, como consequência da realidade verificada no contexto pátrio contemporâneo.

Resta, contudo, compreender o instituto da improcedência prima facie quanto a sua constitucionalidade, o que remete ao discurso sobre os valores constitucionais que possivelmente contraditam com este instituto. É o que será o objeto de estudo no presente artigo, através do qual pretendemos estudar a improcedência prima facie em sua essência, atentando para os seus pressupostos de sua aplicação, os efeitos processuais que dela resultam e a sua distinção em relação a outros institutos aparentemente similares.

II - PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE

Os pressupostos do julgamento liminar de mérito, previstos no artigo 285-A (art. 332, NCPC) do Código de Processo Civil, estão elencados na seguinte parte da norma: “quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos (...)”. São esses os requisitos e faz-se necessário sua divisão para um melhor entendimento e crítica à técnica legislativa aplicada.

O termo “unicamente de direito” tem o seu uso indevido. Aplicou-se em similitude com o caput do artigo 330, I, do CPC, no qual se prevê o conhecimento antecipado da lide, quando a matéria seja exclusivamente de direito ou, havendo matéria de fato, já esteja comprovada pelos documentos apresentados, não dependendo de produção de outras provas em audiência.

Ocorre que tal termo é errôneo, mesmo em relação ao julgamento antecipado da lide, prevista no artigo 330. Decorre do fato da impossibilidade de se conceber uma relação processual que discuta matéria unicamente de direito.

Cássio Scarpinella Bueno ensina que “o que o artigo 285-A (art. 332, NCPC) reclama para sua incidência é que a questão jurídica, a tese jurídica, predomine sobre eventuais de fato”[1]. A questão que será resolvida não seria então unicamente de direito, mas sim predominantemente de direito, já que fatos sempre há.

O julgado recente da Apelação Cível Nº. 70020306916, da Nona Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do RS, cujo Relator foi o Des. Tasso Caubi Soares Delabary, impõe a nulidade da sentença, já que, segundo o Relator, a matéria em questão na lide não fora unicamente de direito, versando também acerca de questões fáticas. O mesmo ocorre na Apelação Cível Nº 70020594180, da Décima Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do RS que teve como Relator o Des. Breno Pereira da Costa Vasconcellos, julgada em 29/08/2007. Tais julgados deixam evidente a importância da norma no momento em que estabelece que a matéria discutida seja de direito, mesmo inexistindo uma relação processual unicamente de direito. Ressaltam-se, mais uma vez, que os fatos sempre estarão presentes.

No julgado da Apelação Cível Nº 70019661107, da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do RS, que teve como Relator o Des. Leo Lima, o que ocorre é que a matéria em questão exige produção de nova prova, não se cumprindo novamente o requisito de aplicação da improcedência prima facie, no tocante a matéria não ser unicamente, como previsto no artigo, de direito.

Em contraponto figura a decisão da Apelação do Processo 200638010005180, julgado pela Primeira Turma Recursal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, de relatoria do Des. José Amilcar Machado, no qual a Turma nega provimento à apelação. “Rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, uma vez que o disposto no art. 285-A do Código de Processo Civil permite ao juiz o julgamento de plano do feito, em casos cuja matéria controvertida seja unicamente de direito e já tenha sido proferida sentença de improcedência em casos idênticos, dispensada a citação, sobretudo quando o prolator do julgado faz referência expressa a processo cuja sentença teve seu julgamento prolatado em momento anterior ao julgamento do decisum hostilizado.” É também esse o posicionamento da Quarta Turma do Tribunal do Rio Grande do Sul em julgamento de Agravo de Instrumento no processo 200604000349047.

Já a expressão “e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos” comporta diversas atecnicidades.

A boa técnica legislativa não comporta tautologia, o que ocorre em “total improcedência”. Em uma sentença de mérito típica, o julgador poderá seguir, em regra, três caminhos: deferir por completo a pretensão, acatar parcialmente ou julgar improcedente. Ou seja, não existe diferenciação entre “improcedência total” e “improcedência parcial” – já que esta seria o deferimento parcial. Improcedência total é uma redundância desnecessária.

Analisando o termo “outros casos idênticos”, evidencia-se sua utilização inadequada. Casos idênticos são aqueles onde todos os elementos da ação são convergentes: partes, pedido e causa de pedir, o que não ocorre nos casos que ensejam julgamento liminar de mérito. Caso o fosse, estaria configurada a litispendência, quando o litígio ainda esteja em curso, ou infringência da coisa julgada, o que demandaria a extinção do processo sem o julgamento do mérito, nos termos do art. 267, V, do Código de Processo Civil.

Assim, cabe interpretar a expressão em análise da seguinte maneira: casos idênticos seriam aqueles que tivessem “similaridade entre o pedido e a causa de pedir e os paradigmas de improcedência apontados pelo julgador, sendo permitida apenas a diversidade das partes”[2]. Exemplos que ilustram essa possibilidade são as ações em que discute-se o reajuste salarial de uma certa categoria profissional, ou as ações em que se sustenta a inexigibilidade de um dado tributo. Para Fredie Didier Jr, “discute-se normalmente a mesma tese jurídica, distinguindo-se apenas os sujeitos da relação jurídica”[3], sendo, as ações paradigma, causas que poderiam, inclusive, ter sido reunidas para julgamento simultâneo.

Esse também é o entendimento de Humberto Theodoro Júnior, que afirma que, “se a tese de direito é a mesma, mas a pretensão é diferente, não se pode falar em casos idênticos”[4], inocorrendo identidade, também, quando for idêntico o pedido, porém os quadros fáticos diferentes.

Vale ressaltar que existe entendimento diverso acerca do tema. Para Fernando da Fonseca Gajardoni seria suficiente a identidade da causa de pedir, podendo ser distintos os pedidos formulados. Para ele, “a expressão casos idênticos deve ser interpretada, por isso, como sendo casos semelhantes, isto é, que tenham os mesmos fundamentos de fato e de direito (causa de pedir) ainda que o pedido seja diverso”. O exemplo citado pelo autor é o seguinte: “nada impede a aplicação do dispositivo para julgar improcedente, de plano, uma pretensão que veicule tese sobre a inconstitucionalidade de determinado tributo ou contribuição (causa de pedir) para fins de repetição de indébito (pedido da nova ação), quando idêntica tese jurídica, com a invocação do mesmo fundamento, haja sido rejeitada em ação com pedido de compensação (pedido primitivo)”[5].

Outra crítica aos pressupostos encontrada na doutrina mais recente é a questão da interpretação relativa à expressão “outros casos”. O legislador não deixa claro quantos seriam os suficientes, restando a aplicação interpretativa que apenas dois já bastariam. A crítica feita por Marco Antônio Ribas Pissurno consta que, “caso um juiz aprecie em um dia dois processos que contenham matéria ‘estritamente’ jurídica, com instrução concluída e, portanto, maduros para cognição final, dando por improcedentes os pleitos neles veiculados. No mesmo dia, caso lhe sejam dado a possibilidade de extinguir assuntos similares, em qualquer processo, ainda que iniciado anteriormente a vigência da nova redação do artigo, onde após algum tempo da propositura da demanda, já esteja o requerente na iminência de conseguir finalmente citar o réu que até então vinha se esquivando de ser integrado ao feito”[6].

Existe essa possibilidade, já que no direito processual, a lei nova tem aplicação imediata nos processos já em curso. Para o autor, o demandante se depararia, após meses de espera e custos do processo, com a finalidade de encontrar o réu, com uma sentença liminar de improcedência, não sendo esse o projeto de justiça imaginado quando o cidadão batera às Portas do Judiciário. Seria formalmente legítimo, porém materialmente insatisfatório.

Acreditamos que a tese defendida por Marco Antônio Ribas Pissurno tem fundamento na questão relativa à incerteza de quantas ações deverão ser julgadas improcedentes para que se possa ser considerada como “decisões reiteradas”. Deveria o legislador ter definido um número determinado de decisões e também um lapso temporal entre elas. Cremos que esse fator constituiria uma maior segurança ao uso do julgamento liminar de mérito. Porém, acreditamos que, em relação a ser o desfecho materialmente insatisfatório para o autor, defendemos que isso não configura uma decepção frente ao projeto de justiça. Tal feito ocorreria com ou sem o advento normativo previsto no artigo 285-A (art. 332, NCPC) e a celeridade trazida pelo dispositivo, ao contrário acarretar prejuízos ao autor, que buscava uma prestação judicial como antes ocorria, na verdade, faz com que o autor poupe tempo e gastos futuros certamente haveria, findando no indeferimento do seu pedido.

Vislumbrando a necessidade de conformidade com o Princípio da Celeridade Processual, negou-se provimento às seguintes apelações:

No processo 200433007589291, julgado pela 1ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça da Bahia, declara-se que o julgado faz coisa julgado e que “permitir a continuidade da demanda cujo pedido não se pode albergar, por confrontar com a legislação aplicável à matéria e com o posicionamento jurisprudencial consagrado das Cortes Recursais, implicaria em albergar inutilmente a instrução longa e trabalhosa do processo, com flagrante atentado ao princípio da economia processual e imposição de ônus desnecessário ao Estado, posicionamento que, no âmbito dos Juizados Especiais, atentaria, ainda, contra os princípios da celeridade, informalidade e simplicidade processuais.”

No processo 200171000233209, de origem do Tribunal da Quarta região, o julgamento da apelação civil feito pela Primeira Turma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi conclusivo que, de acordo com a “legislação processual civil tendente à abreviação do trâmite processual, sobretudo daquelas demandas judiciais que não têm o mínimo potencial de êxito, é de ser mantida a sentença extintiva da execução, com fundamento no artigo 285-A, incluído pela Lei nº 11.277, de 2006, aplicável aos feitos executivos por força do art. 598 do CPC. A matéria objeto do apelo já encontra-se pacificada no âmbito dos Tribunais, não havendo razão para o postergação do litígio.”

Questão que merece relevo é a hipótese da cumulação de pedidos. O legislador estabelece a improcedência como pressuposto para aplicação do 285-A. Acontece que no julgamento de ações nas quais há cumulação de pedidos poderá ser a decisão de procedência parcial. Importante deixar claro que na cumulação de pedidos, o julgamento é feito sobre cada pedido. Assim, existe a possibilidade de posteriormente ser aplicado a improcedência prima facie, quando uma das decisões anteriores que servirá de fundamento houver sido parcialmente provida, desde que com base no pedido julgado improcedente.

Por fim, a última crítica que pode ser feita ao legislador. O precedente precisa ser do mesmo juízo que proferirá a nova sentença. Isso significa que as decisões anteriores obrigatoriamente devam ter sido produzidas por um único juízo, não podendo o julgador se utilizar de sentenças advindas de outro. Isso tem importância, pois permite a possibilidade de um juiz substituto basear a sua decisão naquelas proferidas pelo juiz titular anteriormente, já que a vinculação do processo é ao juízo e não ao juiz.

Com relação decisão do magistrado, figura a decisão da Apelação Cível Nº 70019696814, da Décima Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do RS de relatoria do Des. Carlos Alberto Etcheverry, julgado em 23/08/2007. Defende o relator que o feito prossiga, pois caso contrário estar-se-ia conferindo efeito vinculante à decisão de primeiro grau, o que seria inadmissível, sendo essa inclusive o posicionamento da Ordem dos Advogados do Brasil na Ação Direta de Inconstitucionalidade 3695. 

Luiz Guilherme Marinoni identifica um pressuposto implícito, o qual seria a conformidade entre o entendimento do magistrado e o posicionamento do respectivo tribunal acerca da matéria. Não haveria qualquer lógica o juiz poder julgar conforme decisões em casos idênticos quando o tribunal ao qual é vinculado já firmou jurisprudência dominante ou editou súmula em sentido contrário. A rejeição liminar teria que seguir a orientação do tribunal.

Concluindo, fica evidente que, apesar da grande relevância que tem o dispositivo quanto à celeridade e uniformização dos julgados, o legislador pecou em alguns pontos, quando não foi específico e, por vezes, utilizando termos redundantes. Mesmo assim, a aplicação do dispositivo não deve ser prejudicada, cabendo aos operadores do direito interpretar o aludido artigo de maneira que seus fins propostos sejam alcançados plenamente.

III – A IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE IMPORTA NO JULGAMENTO LIMINAR DE MÉRITO E CONSEQÜENTE COISA JULGADA MATERIAL?

Cabe aqui a análise acerca dos efeitos processuais do instituto da improcedência prima facie, sabendo que se trata de faculdade dada ao juiz para a dispensa de citação e proferimento de sentença, conforme prescreve o art. 285-A do Código de Processo Civil.

Em primeiro lugar há que se firmar o entendimento de que o instituto em tela comporta características próprias de um julgamento, diga-se composição autoritativa da lide. Isto porque decorre de atividade do juiz, que, diante de matéria controvertida, realiza a função axiológica do processo, qual seja a de elidir do meio social uma situação de conflito de interesses. E, repise-se, trata-se de um julgamento, no sentido estrito do vocábulo, pois que não decorre de autocomposição, obtida a partir de reconhecimento da procedência do pedido, ou de renúncia do direito sobre o qual se funda a ação, ou da transação, mas sim pela rejeição do pedido do autor pelo Estado-juiz, neste sentido mais se aproximando da previsão normativa contida no inciso I do art. 269 do CPC.

Ademais disso, há que se compreender que se trata de um julgamento liminar, pois que, conforme já explanado, no bojo da seqüência de atos processuais, a improcedência prima facie é cabível logo após o oferecimento de petição inicial pelo autor e imediatamente antes da citação do réu. Ocorre assim, um julgamento liminar, porquanto dispensa a inserção do pólo passivo na relação jurídica processual. E daí há que se fazer alusão ao disposto no art. 214 do CPC, que dispõe que o ato citatório do réu é condição necessária para a validade do processo, para dizer-se que, no caso da improcedência prima facie, verifica-se uma exceção a esta regra, uma vez que o processo não deixa de ser válido pela ausência de citação do réu, sendo a atividade jurisdicional, que o instituto importa, plenamente apta para a produção de efeitos jurídicos no mundo concreto.

Observe-se, aliás, que esta exposição doutrinária não se faz necessária para os demais casos de jurisdição liminar (arts. 273 e 461, §3º), já que nestas hipóteses, a citação do réu é prevista sim, mas para o momento posterior à manifestação do Estado-juiz em caráter initio litis. Isto porque, nestes casos o pronunciamento liminar do juiz (ausência de ato citatório) não influi para a extinção da relação jurídica processual, seguindo o processo o seu rito normal até o proferimento de sentença de mérito, e esta é uma das características da antecipação dos efeitos da tutela que a diferenciam do instituto da improcedência prima facie, conforme adiante será exposto.

Dando seguimento à atual explanação, devemos afirmar que a improcedência prima facie é julgamento liminar de mérito, sabido que a análise meritória perpassa pela observação da causa de pedir confrontada com o pedido, ou pedidos, formulado pelo autor da ação.

De fato, o texto legal do art. 285-A põe apartado de dúvidas o fato de que para a utilização do instituto da improcedência prima facie, deverá o juiz observar, inevitavelmente, a matéria que o autor reputa controvertida, comparando-a com a matéria veiculada em sentença de improcedência anteriormente prolatada no mesmo juízo. Outrossim, o termo em outros casos idênticos, de acordo com o que já analisamos, exprime a identidade de pedido e causa de pedir (os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido), entre o processo em curso e o processo paradigma.

Desta forma, torna-se fútil o debate sobre se a improcedência comporta julgamento liminar de mérito ou não. A própria essência do instituto já responde a esta indagação. Ainda mais quando se sabe que o instrumento jurídico que concretiza a improcedência prima facie é a sentença, nos termos do art. 458 do CPC, que reproduzirá a fundamentação da sentença paradigma. E, frise-se, sentença de mérito, porquanto declara improcedente a demanda formulada na petição inicial, ou seja, se debruça sobre os fatos e os fundamentos jurídicos que levaram o autor a buscar a solução para o conflito de interesses perante a atividade jurisdicional do Estado.

Consequentemente, sendo a improcedência prima facie julgamento liminar de mérito, torna-se induvidosa a sua aptidão para produzir coisa julgada material. Uma vez que a sentença proferida em sede de julgamento antecipadíssimo da lide (conforme Ulysses Maynard Salgado denomina o instituto do art. 285-A) decorre de cognição exauriente, importando no pronunciamento judicial de mérito, a sua eficácia, enquanto imutável e indiscutível, é consectário lógico.

Entretanto, há que se atentar para a expressa previsão do §1º do art. 285-A do CPC, que outorga ao autor, sujeito processual desfavorecido pela declaração de improcedência prima facie, a possibilidade de apelar da decisão do juiz, no prazo de 05 (cinco) dias. Assim que, somente após decorrido este prazo sem a interposição de recurso (preclusão temporal), ou somente após exauridas todas as instâncias recursais, é que se pode consolidar a irrecorribilidade da sentença de improcedência prima facie, com a verificação de sua plena eficácia, caracterizada na produção de coisa julgada material.

IV – IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE VS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

O instituto da antecipação dos efeitos da tutela, ou tutela antecipada, conforme abreviado por alguns doutrinadores, está disciplinado nos arts. 273 e 461, §3º, do CPC, in verbis:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I-          haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II-         fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Art. 461. §3º. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

Tendo em vista a proximidade de características entre os institutos supra aludidos e o novel instituto da improcedência prima facie, cumpre proceder a necessárias distinções para que se compreenda cada um destes institutos processuais de maneira completa e de acordo as peculiaridades de cada qual.

Primeiramente cabe salientar que o instituto compreendido nos artigos 273 e 461, §3º, do CPC, caracteriza-se pela antecipação dos efeitos da tutela pretendida pelo autor em sua peça inicial. Não se trata de uma antecipação da tutela em si (como no caso da improcedência prima facie), razão pela qual o uso da expressão tutela antecipada, é indevido, tendo em vista a sua significação errônea em comparação com a natureza do instituto.

Verifica-se, em verdade, uma antecipação liminar e provisória de efeitos e, portanto, não há que se falar em julgamento de mérito, vez que a decisão antecipatória dos efeitos da tutela não tem por pressuposto a análise da causa de pedir e do pedido aduzido pelo autor, necessitando observar, sim, requisitos outros que analisaremos em momento oportuno.

Assim que, já se vislumbra uma clara diferença do instituto da antecipação dos efeitos da tutela em relação à improcedência prima facie, pois que esta importa no julgamento liminar de mérito, conforme acima exposto, resultando, por via de conseqüência, na produção de coisa julgada material, desde que não mais seja cabível a interposição recurso.

Inobstante, há que se aventar uma semelhança existente entre os institutos ora em comparação, qual seja o fato de constituírem instrumentos de atividade jurisdicional em caráter liminar, ou seja, independente de citação do réu. Tanto a antecipação dos efeitos da tutela, como a improcedência prima facie, têm por característica peculiar e comum a dispensa de citação do réu para defender-se. A diferença aqui é a de que na antecipação dos efeitos da tutela, o réu se defenderá logo após a manifestação liminar do juiz, e no caso da improcedência prima facie não haverá oportunidade para a defesa do réu, pois o juiz estará desde já compondo a lide.

Prosseguindo no elenco de diferenciações aqui iniciado, e rememorando a já anunciada inaptidão do instituto da antecipação dos efeitos da tutela para a produção de coisa julgada material, complementamos esta afirmação com o anúncio de um dos requisitos para a concessão desta tutela de urgência: a reversibilidade dos efeitos do direito concedido. Certo é, pelos termos do §2º do art. 273 do CPC, que a possibilidade de reversão dos efeitos da tutela concedidos é condição indispensável do instituto, sem a qual a antecipação dos efeitos da tutela estaria eivada de invalidade.

E isto se deve por conta de outra característica deste instituto: a previsão de revogabilidade e mutabilidade da tutela concedida, a qualquer tempo (art. 273, §4º). Tratando-se de cognição superficial, que não adentra o mérito da causa, mas que efetiva a tutela pretendida se a mesma possuir caráter reversível, tem-se que a possibilidade de sua revogação ou modificação é necessária, já que, uma vez concedida a tutela liminar, o juiz dará seguimento à fase instrutória do processo, podendo, posteriormente, constatar que, da análise do conjunto probatório produzido, a tutela concedida liminarmente não merece mais ser acolhida. Daí porque, também e mais uma vez, fica demonstrada a incapacidade do instituto da antecipação dos efeitos da tutela de produzir coisa julgada material.

Do contrário, conforme já vimos, a improcedência prima facie (art. 285-A) além de derivar de cognição exauriente, não comporta reversibilidade, revogabilidade e mutabilidade do direito pretendido, motivo pelo qual faz coisa julgada material.

À continuação, outra peculiaridade que diferencia a tutela antecipada da improcedência prima facie é o veículo pelo qual o Estado-juiz se manifesta no uso dos institutos, sabendo-se que, no primeiro caso, determina-se a produção dos efeitos da tutela por meio de uma decisão interlocutória (até porque o processo prossegue no seu curso regular até o julgamento final, cf. §5º do art. 273 do CPC), cabendo, desta decisão o agravo retido, e no segundo caso declara-se a improcedência da tutela pretendida por meio de sentença definitiva de mérito (pondo fim ao processo de conhecimento), da qual caberá apelação.

Observe-se, aliás, que no caso da decisão interlocutória, que antecipa os efeitos da tutela, há necessidade de fundamentação pelo juiz, com observância dos requisitos elencados expressamente no art. 273 do CPC:

a)     Prova inequívoca; e

b)     Verossimilhança da alegação do autor na sua petição inicial (fumus boni iuris); e

c)     Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora); ou

d)    Abuso do direito de defesa, ou manifesto propósito protelatório do réu, sendo estes dois últimos requisitos alternativos, além da já assinalada reversibilidade dos efeitos da tutela concedidos.

Esta fundamentação está prevista no §1º do art. 273 do CPC, que impõe ao juiz a obrigação de indicar, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

Já no caso da improcedência prima facie, não se verifica dos termos do art. 285-A do CPC a necessidade de fundamentação pelo juiz, uma vez que as razões do seu convencimento já estarão descritas na sentença paradigma, fazendo o juiz apenas um trabalho mecânico de reprodução do teor da anteriormente prolatada. Isto porque os requisitos para a aplicação deste instituto, conforme já analisamos de modo crítico no item I deste, são apenas:

a)     Prova unicamente de direito, ou, sendo de fato, que dispense a sua produção;

b)     Existência de sentença de improcedência anteriormente proferido no mesmo juízo;

c)     A necessidade de que os casos sejam idênticos em suas causa de pedir e pedido.

Mas há ainda que se apontar uma semelhança existente entre os dois institutos, que se corporifica no caráter facultativo da sua aplicação pelo juiz. Observa-se, tanto da leitura do art. 285-A (poderá ser dispensada...), como da leitura do art. 273 (O juiz poderá...), que os institutos da antecipação dos efeitos da tutela e da improcedência prima facie são faculdades dadas ao juiz para que, verificada a existência dos seus requisitos, decida pela aplicação ou não dos institutos. Assim que podemos concluir que, independentemente da existência de todos os requisitos necessários, poderá o juiz decidir pela não antecipação dos efeitos da tutela, ou pelo prosseguimento do processo até o julgamento final, não declarando prima facie a improcedência do pedido do autor, desde que fundamente a sua decisão de não aplicação dos institutos, dada a imperatividade do art. 93, IX da Constituição Federal.

Por fim, deve-se ressaltar que, enquanto o instituto da antecipação dos efeitos da tutela é regido pelo princípio dispositivo, dependendo de requerimento da parte (art. 273, caput), o instituto da improcedência prima facie rege-se pelo princípio inquisitivo. E isto fica patente quando se observa que, no primeiro caso, é interesse exclusivamente da parte autora da ação que os efeitos da tutela sejam a ela antecipados e, no segundo caso, é interesse do Poder Judiciário a declaração de improcedência, pois que nesta hipótese impera o princípio da celeridade processual, elevado no seu sentido axiológico a partir da Emenda Constitucional nº 45/04.

V - A IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE TRATA-SE, OU NÃO, DE VIOLAÇÃO À GARANTIA DO CONTRADITÓRIO EM FACE DA NÃO CITAÇÃO DO RÉU? (ABORDAGEM CRÍTICA DO DEBATE SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 285-A)

Analisando rapidamente, e sem uma abordagem crítica, o dispositivo em estudo, poder-se-ia entender pela sua inconstitucionalidade em face de uma afronta ao princípio processual da ampla defesa e do contraditório, já que ele resulta no proferimento de sentença em caráter liminar, ou seja, sem a prévia citação do réu.

Todavia, a partir de uma análise mais aprofundada do artigo 285-A (art. 332, NCPC) do Código de Processo Civil, bem como do estudo dos fundamentos do princípio do contraditório, vê-se que inexiste inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade tal argüida pela Ordem dos Advogados do Brasil na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.695/DF, que tem como relator o Min. Cézar Peluso.

Sintetizado o posicionamento pela constitucionalidade do artigo, mister uma explicação mais aprofundada e técnica acerca da polêmica em questão. Para tal, faz-se necessário uma síntese da garantia do contraditório, supostamente violada.

Segundo lição do Marinoni, o direito fundamental do contraditório é a manifestação do exercício democrático de um poder, se desdobrando em duas facetas: a formal, sendo essa o direito de participar do processo e de ser comunicado, e a material, “poder de influência”, de acordo com a doutrina alemã. Uma dependeria da outra, já que nada adiantaria no processo a parte poder se expressar, porém não poder influenciar a decisão do juiz.

Assim, fica evidente que a importância da garantia do contraditório reside no fato de que é necessário às partes que elas possam ser ouvidas e que possam expressar o seu posicionamento relativo à lide com o intuito de não serem punidas sem chance de defesa.

Parafraseando o Doutor Fredie Didier Jr., já que é de suma importância o entendimento por ele lançado em sua obra:

Como é que poderia o magistrado punir alguém, sem que lhe tenha dado a chance de manifestar-se sobre os fundamentos da punição; demonstrando que os fatos em que se baseia o magistrado ou não ocorreram ou não permitem a aplicação da sanção? Seria punir sem ouvir; seria condenar sem dar a chance de defesa. Não é possível a aplicação de qualquer punição processual, sem que se dê oportunidade de o ‘possível punido’ manifestar-se previamente de modo a que possa, de alguma forma, influenciar no resultado da decisão.[7]

A clareza com que é explicada a garantia do contraditório na obra de Didier evidencia que o seu sentido não é apenas a simples oportunidade de as partes serem ouvidas e influenciar a decisão do magistrado, mas que uma parte só poderá sofrer as sanções de uma sentença caso ela tenha sido previamente ouvida. Significa dizer, um sujeito só poderá ser punido caso, previamente, tenha sido dado a ele a chance de se defender perante o juízo que o acusa.

Analisando o caput do artigo, a norma jurídica permite ao magistrado, quando a matéria controvertida for de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, não citar o réu e proferir sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Pelo entendimento do artigo fica claro que o magistrado proferirá sentença mesmo sem citar o réu, o que feriria o principio do contraditório, caso a sentença a ele fosse desfavorável, o que, na realidade, não ocorre. A improcedência (pré-requisito dessa medida excepcional) favorece justamente o réu, não cabendo falar aqui em desrespeito à garantia do contraditório.

A situação ficará assim delineada a partir do julgamento do mérito da causa initio litis: o autor, em desacordo com a sentença, irá interpor apelação, podendo o juiz se retratar de acordo com o § 1º do artigo; o autor apela, mas o juiz mantém a decisão, previsão do §2º; o autor se conforma com a decisão.

De acordo com a primeira hipótese, o feito seguirá o rito normal, sendo o réu citado para apresentar resposta. Nessa hipótese, é como se não houvesse aplicação do art. 285-A. Sendo seguida a segunda hipótese, o réu será chamado ao processo para responder ao recurso. Em nenhuma dessas hipóteses o contraditório não é garantido à parte ré.

Já na terceira hipótese, a de conformidade do autor com a decisão do magistrado, não há também ofensa ao contraditório. Ocorre aqui que inexiste a exigência do contraditório, já que o posicionamento do juiz é o mesmo daquele que, inevitavelmente, iria ter o réu.

Não causando prejuízo ao réu é desnecessário afirmar que esse necessita, na atual fase do processo, de proteção processual, razão maior do princípio do contraditório. O contraditório reside na máxima da proteção jurídica. Não sendo citado o réu, porém sendo a sentença de mérito favorável, estará ele já protegido pela decisão judicial.

Importante frisar que a não citação do réu não significa obrigatoriamente cerceamento do direito de defesa. Fredie Didier Jr. analisa que “a sentença proferida sem a citação do réu, mas a favor dele, não é invalida nem ineficaz, tendo em vista a total ausência de prejuízo”[8] e que a citação não é pressuposto de existência do processo.

Concluindo, evidencia-se que a improcedência prima facie não configura desrespeito ao princípio do contraditório, já que não o ofende em sua razão de ser, qual seja, a proteção processual. Este posicionamento converge com a doutrina majoritária, inclusive com o pensamento do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Ministério Público.

VI – A IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Importante, destacar, por fim, os novos contornos dados à improcedência prima facie pelo Novo Código de Processo Civil. Eis a nova redação:

Art. 332.  Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

§ 2o Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença, nos termos do art. 241.

§ 3o Interposta a apelação, o juiz poderá retratar-se em 5 (cinco) dias.

§ 4o Se houver retratação, o juiz determinará o prosseguimento do processo, com a citação do réu, e, se não houver retratação, determinará a citação do réu para apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Assim, ampliaram-se as hipóteses de cabimento do instituto, haja vista a expressão “Nas causas que dispensem a fase instrutória” ir além de causas exclusivamente de direito. Atualmente, tem-se que as causas que envolvam matéria fática não poderiam seguir estar sujeitas à improcedência prima facie. Com a nova previsão processual, não só as matérias unicamente de direito estarão sujeitas à serem julgadas improcedente, mas sim aquelas em que não haja controvérsia fática, aproximando-se, assim, do julgamento antecipado da lide.

VII – CONCLUSÃO

A improcedência prima facie, sendo um julgamento antecipado da lide com sentença de mérito, condiz com o novo paradigma no qual se apresenta o Direito Processual brasileiro, que busca garantir o provimento jurisdicional de forma dinâmica, respeitando o Princípio da Celeridade Processual, e também a uniformização dos julgados, já que causas com a mesma causa de pedir e o mesmo pedido tenderão a serem decididas de maneira uniforme.

O artigo 285-A (art. 332, NCPC) do Código de Processo Civil, destarte todas as críticas em relação à técnica legislativa aplicada, tem grande importância, pois se firma com um instrumento a mais que o magistrado dispõe para a concretização da justiça célere. Instrumento tal que possibilitará o desafogamento da máquina judiciária, efetivando a prestação jurisdicional a tempo, não só para os casos em que seja possível sua aplicação, mas inclusive a todas as outras demandas, já que precioso tempo não será mais gasto em demandas nas quais já se sabe, de inicio, que não serão deferidas.

A constitucionalidade, ou não, do preceito, diante de todo o exposto, não cabe mais ser argüida. Tanto os direitos de ampla defesa e de contraditório, corolário do Direito Processual e princípios constitucionais formadores do Estado Democrático de Direito, não são atingidos pela norma ora em questão. Importante frisar também que, em nenhum momento o direito de ação do autor é relativizado, ou mesmo cerceado, frente a sua possibilidade de apelar da sentença meritória proferida pelo magistrado.

Conclui-se, dessa maneira, que o artigo 285-A (art. 332, NCPC) do Código de Processo Civil tem suma importância no tocante ao provimento jurisdicional, sendo de interesse público a sua aplicação, já que possibilita uma maior celeridade e uniformização dos julgados, uma das facetas do Direito Processual Moderno, que busca sempre estar condizente com a realidade na qual a sociedade está inserida.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O Novo Processo Civil Brasileiro. 25ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2005.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1, 8ª ed. Salvador: Edições JusPODIVM, 2007.

MENEZES, Iure Pedroza. O novo art. 285-A do CPC: reflexões acerca de sua constitucionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1479, 20 jul. 2007. Disponível em: . Acesso em: 10 set. 2007.

PISSURNO, Marco Antônio Ribas. Primeiras impressões sobre o novo art. 285-a do CPC (Lei nº 11.277/06): alguns aspectos práticos da sentença de improcedência liminar em "processos repetitivos". Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 993, 21 mar. 2006. Disponível em: . Acesso em: 10 set. 2007.

SALGADO, Ulysses Maynard. Art. 285-A do CPC: julgamento antecipadíssimo da lide ou julgamento liminar de improcedência do pedido. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1493, 3 ago. 2007. Disponível em: . Acesso em: 10 set. 2007.