Resumo: O presente texto busca demonstrar mecanismos alternativos de se evitar a responsabilidade da Administração, em face da decisão tomada na ADC 16, a qual estabeleceu a responsabilidade subsidiária do poder público nos contratos de terceirizados, em relação às verbas trabalhistas, em havendo inadimplência da empresa contratada e deficiência na fiscalização pelo Estado. Discute-se a legalidade dos instrumentos postos à utilização pela Administração, confrontando a jurisprudência do TCU e do STJ.

Palavras-chave: ADC 16. Responsabilidade Subsidiária da Administração no caso de deficiência na fiscalização. Outros instrumentos utilizados, a fim de evitar a responsabilidade do poder público, retenção de pagamento à contratada, a conta vinculada e a ação judicial de consignação em pagamento. Eficácia e legalidade. Posicionamento do TCU e STJ.

1. Introdução

          Com o advento do julgamento da ADC 16, firmou-se entendimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, sendo que, remanesce a responsabilidade subsidiária da Administração, somente no caso de  omissão na fiscalização, por culpa in vigilando.

          Face o exposto, fácil concluir que fiscalização eficiente é o método mais eficaz com vista a evitar a responsabilidade do poder público. Esta, por sua vez, deve ser engendrada desde a abertura do procedimento licitatório, perpassando por toda a execução contratual. Afora esse método, a Administração tem buscado outros, com vista a evitar não só a sua responsabilização, mas também o prejuízo econômico ao final.

          Dentre tais práticas administrativas, destacamos a primeira delas, qual seja, a retenção do pagamento do contratado até quitação integral de suas obrigações, a criação da conta vinculada e, por fim, a ação judicial de consignação em pagamento. Vejamos cada instituto de per si.

2. Da retenção de pagamento. Ausência de Ilegalidade. Precedente do STJ.

          Uma vez concluido o serviço, é direito do contratado receber de acordo com a previsão contratual. No caso de descumprimento de alguma das suas obrigações caberá ao poder público buscar a responsabilização do contratado de acordo com o devido processo legal adminsitrativo, na forma do art. 86 e segs. da lei 8.666/93.

          Nessa senda, não é lícito a retenção do pagamento, em face da ausência de previsão legal, e considerando que esta se caracteriza como enriquecimento ilícito do Estado. Em relação a tal prática, há inúmeros precedentes do STJ (RMS 24.953, REsp 730080, AGRG no AI 1.030.498), e do TCU em especial, que a consideram ilegal.

Tribunal de Contas da União. Acórdão 2.197/2009-TCU-Plenário.

No que diz respeito à deficiência na fiscalização dos contratos firmados pelo Dnit quanto ao pagamento dos salários e dos encargos trabalhistas, entendo pertinente a preocupação da equipe de auditoria no sentido de que, consoante o enunciado da súmula/TST nº 331, a Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, possa vir a ser responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações laborais por parte do empregador. Todavia, dissinto parcialmente do teor da proposta da equipe de auditoria para que se determine ao Dnit e à Superintendência Regional dessa entidade no Estado do Espírito Santo, que passe a condicionar o pagamento das medições de cada contrato à apresentação da extensa relação de documentos por ela especificados, muitos dos quais não guardam relação com a irregularidade ora apontada, a exemplo das ARTs, licença da obra e comprovante de pagamento dos tributos municipais. Em primeiro lugar, observo que não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal ou à quitação dos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais relacionados à execução da avença. Isso porque o contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Cumpre assinalar que é dever do contratado manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais (arts. 55, inc. XIII e 71 da Lei nº 8.666/93). Por conseguinte, caracterizam a inadimplência contratual eventuais descumprimentos da legislação laboral, ensejando motivo para rescisão contratual e execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/93), bem como para aplicação das penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal. A respeito, importa anotar que é pacífico o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de retenção de pagamento nessa situação (v.g. RMS nº 24.953, REsp nº 7300800, e AgRg no AI nº 1.030.498, dentre outros). (…)

Tribunal de Contas da União. Acórdão 964/2012-TCU-Plenário.

9.2.              no mérito, responder à consulente que: (...) 9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração;

Tribunal de Contas da União. Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário.

(…) 16. Os dois aspectos estão relacionados ao encerramento do contrato, tendo sido discutidas pelo grupo formas de garantir, ao final do ajuste, o pagamento de verbas rescisórias aos prestadores de serviço. Duas formas de se viabilizar esse pagamento são pela retenção de valores nas faturas a serem pagas e pela utilização das apólices de seguro. Em relação à primeira alternativa, o STJ tem várias decisões alegando não ser possível a adoção dessa medida (RMS 24.953, REsp 730080, AGRG no AI 1.030.498), posição agasalhada pelo Tribunal no Acórdão 2.197/2009-Plenário. 

          Ponto comum nestes precedentes é que avaliaram a retenção de pagamento ordinário, dando-lhe a conotação de penalidade, atribuindo ao poder público a vedação de enriquecimento ilícito acaso permanecesse com remuneração da contratada por serviço já prestado. Concluíram por fim, pela inexistência de previsão legal autorizativa de tal “sanção” face não estar inserida naquelas postas no art. 87 da lei 8.666/93.

          Eis que a questão relativa aos débitos trabalhistas, comporta distinção. Não estamos a tratar de penalidade, tal retenção visa sobretudo atender ao que disposto na ADC 16, qual seja, a efetiva fiscalização de forma a evitar a responsabilidade da Administração. A constatação da irregularidade por meio de processo administrativo, e a consequente rescisão contratual não é suficiente para impedir “o calote” aos trabalhadores.

          É da essência do direito, baseado na teoria dos poderes implícitos, que uma vez responsável determinado órgão pela execução de um fim, lhe devem ser garantidos os meios de atingimento do desiderato.

          Nessa senda, considerando que compete à Administração, buscar evitar a inadimplência do contratado frente aos terceirizados, por meio da fiscalização, mister que lhe sejam dados os poderes de adimplir, por meio da retenção e pagamento direto aos trabalhadores, da verba que lhes é devida.

          Seguem esse entendimento diversos precedentes do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.

O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ADC 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. Recurso especial provido.

(REsp 1241862/RS, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)

Superior Tribunal de Justiça. REsp. 1010824/MG

1.              Havendo cláusula contratual no sentido de que os serviços ajustados, após realizados, serão liquidados pela sociedade de economia mista mediante a apresentação de nota fiscal e comprovantes de guias de recolhimento do INSS e do FGTS, justificado está o fato da negação do cumprimento do pagamento quando essas obrigações não forem adimplidas.

Superior Tribunal de Justiça. AgRg na MC 16257/SP

(…) 12. Mesmo que se acolham as premissas de fato lançadas pela requerente, no sentido de que não houve prévio contraditório, a Jurisprudência/STJ - Acórdãos Página 3 de 5 verdade é que, nos casos de aplicação dos arts. 78, inc. I, e 80 da Lei n. 8.666/93, exige-se, para as medidas elencadas neste último dispositivo, o devido processo legal, mas com contraditório diferido. 13. Daí porque não há que se falar na ilegalidade da retenção efetuada, especialmente porque, embora o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 afaste a responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas (cujo pagamento estão na base da controvérsia que se submete ao Judiciário nestes autos), o Tribunal Superior do Trabalho - TST reiteradamente atribui responsabilidade subsidiária do tomador do serviço (aí inclusas as sociedades de economia mista, como a requerida) pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas (Súmula n. 331, item IV). 14. Sem desatentar para o fato de que o Supremo Tribunal Federal vem avaliando a correção do posicionamento do TST quando em confronto com a Súmula Vinculante n. 10 (AgRg na Rcl. 7.517/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, com julgamento suspenso por pedido de vista da Min. Ellen Gracie), se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas (mesmo que subsidiariamente), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público.

          No mesmo sentido, há entendimento do TST:

AIRR-2101.38.2010.5.18.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão. Agravo desprovido.

          Da tal análise concluímos que, com vista a evitar a inadimplência do contratado, e não a título de sanção, deve ser tida como legal a retenção de pagamento do contratado, à vista do entendimento perfilhado na jurisprudência do STJ acima colacionada, e desde que prevista no contrato.

3. Da conta vinculada. Criação de ônus ao Estado. Método ineficaz.

          À par das considerações supra quanto à retenção de pagamento, tem a Adiministração se utilizado doutro instrumento, qual seja a “conta vinculada”, método que impõe ao poder público, o depósito do terceirizado em conta específica, de forma a que, antes do levantamento do numerário, seja conferido o pagamento das obrigações contratuais.

          Essa sistemática contudo, gera custos à administração, em especial quanto aos recursos humanos destacados para tal função, e não só, impõe ainda diversos riscos ao servidor responsável, em face da necessidade de conhecimento dos trâmites bancários.

          Por tais considerações, o TCU (TC 006.156/2011-8[1]) tem orientado ao poder público que não adote tal procedimento, apesar da previsão normativa constante da IN 02/08, in verbis:

GRUPO II – CLASSE VII – Plenário

TC 006.156/2011-8[2]

Natureza: Representação.

Órgão: Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento (SLTI/MP).

Interessada: Secretaria-Geral Adjunta de Controle Externo (Adgecex).

Advogado constituído nos autos: não há.

Sumário: REPRESENTAÇÃO FORMULADA PELA EXTINTA ADPLAN A PARTIR DE TRABALHO REALIZADO POR GRUPO DE ESTUDOS INTEGRADO POR SERVIDORES DE DIVERSOS ÓRGÃOS. FORMULAÇÃO DE PROPOSTAS NO INTUITO DE IMPLEMENTAR MELHORIAS NOS PROCEDIMENTOS DE LICITAÇÃO E DE EXECUÇÃO DE CONTRATOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NATUREZA CONTÍNUA. ANÁLISE DOS DIVERSOS ASPECTOS ABORDADOS PELO GRUPO. FORMULAÇÃO DE RECOMENDAÇÕES À SLTI/MP E À AGU.

“II.g – Conta vinculada

68.       Além do rol de documentos fixados na IN/SLTI/MP nº 02/2008, um novo procedimento, com o objetivo de resguardar o Erário, está sendo introduzido na contratação de empresas terceirizadas pela Administração Pública: a retenção dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, das faturas das contratadas, conforme orientação da Instrução Normativa mencionada.

69.       A respeito desse procedimento, cumpre destacar que o TCU já se manifestou sobre a questão, conforme Acórdãos nos 1937/2009-2ª Câmara e 4.720/2009-2ª Câmara. Na primeira oportunidade, orientou o Banco do Brasil a respeito da pertinência de se reter parte das faturas como garantia de pagamento de verbas trabalhistas. Na segunda, em grau de pedido de reexame interposto pela instituição bancária, o TCU compreendeu que a retenção desses valores é ilegal, pois constitui garantia excessiva àquela fixada pela Lei nº 8.666/93.

70.       Além do aspecto legal do problema, há que se considerar que o processo de operacionalização dessas contas representa acréscimos ainda maiores aos custos de controle dos contratos terceirizados, pois são milhares de contas com infindáveis operações a serem realizadas. Os riscos são altos, especialmente para os servidores responsáveis por essas tarefas – é comum que os fiscais dos contratos não possuam os conhecimentos do sistema bancários necessários para o desempenho dessa atribuição.

71.       Por outro lado, o representante do Ministério da Fazenda no Grupo de Estudos acentuou que a operacionalização desse procedimento é simples. Segundo informa, os valores retidos são liberados sempre que a empresa demonstra que realizou algum pagamento com base nas parcelas que originaram a retenção, sem entrar em detalhes a respeito da fidedignidade dos cálculos realizados.

72.       Há que se considerar que, além do controle sobre cada uma dessas contas, a adoção desse procedimento representa interferência direta da Administração na gestão da empresa contratada. Sendo assim, nos parece que contribui ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas contribuições previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas.

73. Por todo o exposto, o Grupo de Estudos conclui que a gestão dos contratos deve ser realizada da forma menos onerosa possível para o erário; compatível com os conhecimentos dos fiscais desses contratos; com critérios estatísticos e focados em atos que tenham impactos significativos sobre o contrato e não sobre erros esporádicos no pagamento de alguma vantagem. Nesse sentido, a utilização da conta bancária vinculada prevista na IN/SLTI/MP 02/2008 não é indicada.”

          Em arremate, colacionamos abaixo a posição do TCU[3] quanto ao instrumento da conta vinculada.

“30. Apesar de prevista na legislação infralegal (e.g., na IN-SLTI 2/2008 como faculdade (60), na Resolução-CNJ 169/2013 como obrigação e(61) na IN-CJF 1/2013 também como obrigação) (62), há posicionamento do TCU no sentido de que é desaconselhável a utilização de conta vinculada para depósito das obrigações trabalhistas e previdenciárias por ser mecanismo de controle cujo custo pode superar os benefícios (63).”

          Nesse diapasão, comungamos do entendimento perfilhado pelo TCU, uma vez que na conta vinculada, há verdadeira transferência do contratado ao contratante (poder Público), sem reflexo financeiro positivo nos valores contratos pela Administração.

          Por fim, em vista da inadimplência das obrigações trabalhistas, e da orientação do TCU quanto à não utilização da conta vinculada, além da variação jurisprudencial quanto à retenção do pagamento, temos que o poder público tem-se utilizado da ação de consignação em pagamento, com vistas à quitação de débitos das obrigações trabalhistas da contratada.

          Mister observar que a competência para a presente ação consignatória será da justiça especializada, uma vez que a demanda tem como causa de pedir verbas trabalhistas que deveriam ter sido adimplidas por empresa contratada pelo poder público. Nesse sentido o entendimento prefilhado pelo STJ abaixo colacionado.

“Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação de consignação em pagamento movida pela União contra sociedade empresária por ela contratada para a prestação de serviços terceirizados, caso a demanda tenha sido proposta com o intuito de evitar futura responsabilização trabalhista subsidiária da Administração nos termos da Súmula 331 do TST.

(STJ. 2ª Seção. CC 136.739-RS, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 23/9/2015).”

4. Conclusão

          Da análise de tudo o que visto, é possível concluir pela divergência jurisprudencial, e não solução da questão no caso de retenção do pagamento. Já quanto à conta vinculada, acompanhamos o entendimento do Dr. Leonardo de Mello Cafarro[4], que à página 21 do seu artigo “A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E AS CONSEQUÊNCIAS DO ATUAL POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE A MATÉRIA. A ÉTICA ADMINISTRATIVA E A POSSÍVEL ATUAÇÃO DA ADVOCACIA PÚBLICA”, traz balanço acerca da retenção de pagamento e da conta vinculada na prática administrativa e forense, in verbis:

“Tal medida é extremamente prejudicial em termos práticos, pois faz com que a Administração pública mais do que fiscalizadora do adimplemento das verbas trabalhistas se torne uma extensão dos Departamentos de Pessoal das empresas contratadas e dos órgãos incumbidos constitucionalmente da fiscalização da legislação do trabalho, sem qualquer garantia que se evite pagamentos em duplicidade seja por falha de controle administrativo, seja por determinação judicial, a título de exemplo observe-se a exigência de homologação nas Delegacias Regionais do Trabalho dos Termos de rescisão contratual (muitos juízes poderão condenar a administração pública na multa do art. 477, independentemente dos pagamentos administrativos determinados pela IN).

Nosso entendimento é de que deveria haver o cancelamento da IN na parte em que prevê a retenção administrativa das faturas de pagamento das empresas terceirizadas (que não impedirá que tais empresas procurem a Justiça Federal Comum para pedir a liberação dos valores retidos) e o pagamento direto aos empregados por se tratar de medida ilegal, inconstitucional e ineficiente em termos práticos dentro da experiência judicial de atuação nos feitos trabalhistas.

Propomos em seu lugar a previsão do requerimento liminar de retenção das faturas na Justiça do Trabalho, após a ineficácia das medidas administrativas de sanção administrativo-contratual, com base no art. 114, VI, da CF/88, e a consignação em pagamento dos valores retidos para que a Justiça do Trabalho possa regularizar a situação dos trabalhadores de forma conjunta (impondo-se a prevenção do juízo trabalhista por continência com relação a qualquer demanda trabalhista individual)”

            Do que se observa, a medida mais adequada, seja do ponto de vista técnico jurídico, seja em relação à economia ao erário é a consignação em pagamento na seara da justiça do Trabalho, a qual desde o ano de 2011 já permeia a prática da advocacia pública[5]. A título de exemplo, mencionamos decisão exarada pela Justiça Trabalhista do Estado de Alagoas[6], é o que se depreende da notícia extraída do site da Advocacia Geral da União, vejamos:

“A 1ª Vara do Trabalho de Maceió-AL julgou procedente Ação de Consignação em Pagamento proposta pela União Federal, para se depositar valores da empresa Skyserv em favor de 07 (sete) ex-funcionários.
A União ajuizou ação de consignação em pagamento em face da empresa Skyserv e seus ex-funcionários. A intenção da consignante era garantir aos ex-funcionários da empresa o recebimento de verbas trabalhistas referentes ao período em que estes laboraram para a primeira consignada em órgão da Administração Federal.
Os ex-funcionários concordaram em deduzir das verbas a eles devidas, nas reclamações individuais que possuíam e se achavam em andamento, os valores depositados por meio da ação de consignação.
O Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Alagoas, assim sendo, julgou procedentes os pedidos da União, considerando quitados os valores recebidos pelos trabalhadores na ação de consignação.”

5. Referências

http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/225336. Acessado em 28/12/2015.

http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/170074. Acessado em 28/12/2015.

BITTENCOURT, Gisele Hatschbach. A responsabilidade subsidiária dos Entes Públicos nas terceirizações de serviços fundada no Enunciado 331, IV do TST. 05 mai 2007. Disponível em : <http://jusvi.com/artigos/25031> Acesso em : 03.dez.2015.

BRAMANTE, Ivani Contin. A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização. Decisório trabalhista: Revista de doutrina e jurisprudência dos Tribunais regionais do trabalho, TST, STJ e STF. Curitiba, 199, p. 5-33, fev. 2015.

http://audin.ufsc.br/acordaos-tcu-contratacao-irregular-de-funcionarios-terceirizados/ Acesso em: 05.ago.2015 às 14:10hs.

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/100114592/tcu-da-prazo-para-empresas-publicas-retirar-terceirizados Acessado em: 08.set.2015 às 10:20hs.

http://portal3.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2499248.PDF. Acesso em: 05.ago.2015 às 13:10hs.

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BRITO JUNIOR, Willian Almeida. A Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho frente à Lei de Licitações e Contratos. dez.2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6591> Acesso em: 07.nov 2015.

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