1.     INTRODUÇÃO

Para o seguinte trabalho cumpre de início estabelecer algumas definições relevantes que dizem respeito à ética. Embora não exista um tipo ou uma concepção única de juízo de ética, João Baptista Herkenboff[1]a define: “Por ética podemos entender todo o esforço do espírito humano para formular juízos tendentes a iluminar a conduta das pessoas, sob a luz de um critério de bem e de justiça”.

Dessa forma, a ética liga-se ao que deve ser, ao permanente; seria a moralidade positiva, ou como expressa Eduardo Garcia Máynez[2] “o conjunto de regras de comportamento e formas de vida, através das quais tende o homem a realizar o valor do bem”. Deixando de lado a complexidade do tema e fazendo uma análise sucinta da matéria, percebemos que as normas éticas estão condicionadas a uma diretriz considerada obrigatória numa coletividade.

Isso, de acordo com a ótica de Miguel Reale[3], que seguindo o ensinamento do filósofo alemão Max Scheler, estabelece a ética do dever pelo dever, ou seja, uma ética material de valores. Nesse sentido, ela possui um conteúdo axiológico e toda e qualquer atividade humana, enquanto intencionalmente dirigida à realização de um valor, deve ser considerada conduta ética.

O mestre Reale ensina que a ética pode ser vista sob dois aspectos diferentes. O primeiro aspecto está relacionado ao valor da subjetividade do autor da ação e, deste modo, se verifica a partir da consciência individual. Assim, o indivíduo age de acordo com a sua consciência. Não pode existir um ato moral forçado, pois este é fruto de uma vontade inerente ao indivíduo. A ética vista sob esse ângulo toma o nome de moral. O segundo aspecto reflete o valor da coletividade em que o indivíduo atua. Ou seja, quando a ação é analisada em função das relações sociais. Nesse caso, a ética assume duas denominações distintas: moral social (referente aos costumes e convenções sociais); e a do direito[4].

Ética, moral, política e direito, embora sejam categorias diferentes estão todas relacionadas às ciências da cultura e fazem parte integrante da conduta humana. Citando Osvaldo Ferreira de Melo[5] “cabe à ética decidir qual seja a resposta sobre o que é moralmente correto; ao direito sobre o que seja racionalmente justo e à política, sobre o que seja socialmente útil”.

Assim sendo, de acordo com a teoria do “mínimo ético” tudo que é jurídico também é moral, no entanto, nem tudo que é moral pertence ao mundo jurídico. Ou seja, o direito seria um círculo concêntrico dentro do círculo da moral.

Muito embora exista, com razão, argumentos irrefutáveis que levam por água abaixo essa teoria do “mínimo ético” é certo que existe uma correlação, uma ligação muito grande entre o direito e a moral. O direito seria uma parte da moral cercada de garantias específicas (sanção). Dessa forma, pode-se presumir que para a edição de uma norma jurídica o legislador leva em conta as apreciações ou valorações sociais. Nesse sentido, as normas jurídicas na maioria das vezes contêm um forte conteúdo moral. Essa idéia de vinculação entre a ética e as normas jurídicas resulta da percepção de que o direito se acha a serviço da realização da justiça. 

Sem duvida, é através do juiz que a justiça se realiza de forma efetiva. Ou seja, o ato de decidir do magistrado garante a realização da norma jurídica. Destarte, sendo ele o representante do Estado para solucionar os litígios sua decisão deve aparar-se de uma adequação justa.

Dessa forma, a decisão do juiz tem um importante papel na sociedade e traz consequências diretas ao cidadão em particular, e a sociedade em geral. Daí a importância de o magistrado possuir uma conduta ética a fim de suas decisões serem consonantes com os preceitos de bem e de justiça. Isso posto, em sua tese de mestrado Edil Batista Jr diz que:

“Será basicamente através da atuação do juiz que se poderá chegar a uma melhor resposta jurídica. O fato que irá determinar ou não a realização dessa justiça, enfim, será a aplicação do direito por um magistrado mais virtuoso (...).

O trabalho do magistrado, portanto, não deve se resumir a fornecer às partes uma resposta qualquer acomodando-se no que aponta a jurisprudência, ou na literatura superficial dos textos legais, mas deve sempre buscar a melhor solução, uma solução mais justa para o caso apreciado.”[6]

Esse pensamento demonstra que se o juiz falhar na sua missão de aplicar a lei a partir de autênticos valores sociais, a confiança pública em um sistema judiciário capaz de solucionar os conflitos de forma justa estará seriamente comprometida. Nesse sentido, afirma Eduardo Bittar, “a solução jurídica só satisfará a sociedade a que se destina se vir a ser uma solução essencialmente ética[7]”.

2. O CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA BRASILEIRA

É possível normatizar a ética? Como já exposto, não existe um tipo ou uma concepção única de juízo de ética. Nesse sentido, inúmeras críticas surgem a esse respeito. Não obstante, o CNJ elaborou um código de ética da magistratura brasileira.

Não se tem a intenção, todavia, que tal código seja um guia completo sobre a conduta, nem um conjunto de normas para a responsabilidade civil e administrativa dos magistrados. Tais regras visam estabelecer padrões de comportamento na conduta profissional e pessoal dos juízes. O CNJ objetiva com a adoção de tal código “estabelecer instrumentos essenciais para os juízes incrementarem a confiança da sociedade em sua autoridade moral” [8]. Com isso, busca-se, cada vez mais, fortalecer a confiança da sociedade no sistema judiciário brasileiro, conferindo legitimidade às decisões tomadas pelo magistrado.

Embora o CNJ não tenha adotado formas de sanção, no código de ética da magistratura nacional, o órgão responsável pelo controle externo do judiciário pode exercer funções correcionais aos juízes. Não obstante as já previstas na lei orgânica da magistratura (lei complementar nº 35/1979, titulo III, capitulo II).

3. FUNDAMENTOS ÉTICO CONSTITUCIONAIS

Um judiciário independente e harmônico é indispensável para todos e a confiança pública na imparcialidade da magistratura é mantida pela dedicação pessoal de cada juiz. Como afirma José Renato Nalini[9] “o juiz que só conhece o direito será um profissional incompleto de evidente insuficiência para bem cumprir sua missão”.

O juiz deve estar atento à realidade que o circunda e às necessidades dos destinatários da justiça. Nesse diapasão, suas decisões repercutem diretamente na sociedade e ele precisa ter noção de tais conseqüências. Por isso, as decisões devem ser tomadas pelo magistrado com senso de conhecimento da realidade e sensibilidade na avaliação do caso concreto.

A Constituição Federal é marcada por fortes preceitos éticos. Sem dúvida, não poderia deixar de lado princípios que regem o comportamento moral da atividade profissional do juiz.

Além de estabelecer um órgão de controle externo da magistratura nacional através da emenda constitucional 45/2004, determina a criação por lei complementar do estatuto da magistratura nacional. Referida lei deve observar princípios contidos no artigo 93 da constituição de onde se extrai o lineamento básico do comportamento moral profissional do magistrado.

Elenca o inciso I do artigo 93 que o ingresso na magistratura deve ocorrer por concurso público de provas e títulos. Notável mudança ocorreu com a resolução 75/2009 editada pelo CNJ que buscou incluir disciplinas até então não abordadas nos concursos para magistratura. Hoje, o candidato ao posto de juiz deve possuir profundo conhecimento de ética, sociologia do direito, filosofia do direito, gestão administrativa do poder judiciário, dentre outros. Tal mudança tem como objetivo selecionar profissionais capazes de resolver problemas não apenas com base nos textos legais e jurisprudência, mas compromissados com a realização do justo concreto.

Logicamente, além de um notável saber jurídico, o candidato deve possuir uma conduta exemplar na vida social, visto que, tudo o que lhe é pessoal pode ser transformado em desprestígio para a própria justiça. Dessa forma, se espera do juiz um comportamento exemplar.

A experiência de três anos de atividade advocatícia também possui uma preocupação ética, a de que o tempo de trabalho na atividade judiciária garanta o aperfeiçoamento da atividade profissional no futuro. Destarte, o candidato estaria mais preparado no momento de ingresso na magistratura.

Destaca-se também, no inciso II, o merecimento. Com o judiciário estruturado em carreira, como forma de reconhecimento à atuação do juiz na sua profissão, este pode ser promovido. A meritocracia do juiz é reconhecida através dos critérios de produtividade, de presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos de aperfeiçoamento. Nessa esteira, Nalini entende que “ao estabelecer os deveres de presteza o juiz não pode eticamente, retardar a outorga da prestação jurisdicional”[10].

Em relação aos cursos de aperfeiçoamento, são necessários, mas não são suficientes. O juiz, ao ser aprovado no concurso, não pode limitar-se ao seu conhecimento adquirido para tal feito. Ao contrário, o magistrado jamais pode deixar de se aperfeiçoar na busca do discernimento necessário para decidir o mérito da questão.

Ao analisar o artigo 95, em seu parágrafo único, encontramos o dever de exclusiva dedicação ao cargo. Sendo proibido o exercício de cargos ou funções que não sejam a de juiz, salvo a de magistério. Busca-se, também, evitar o recebimento de “vantagens econômicas” que possam afetar a imparcialidade da decisão.

Em relação ao dever de abstenção política é necessário cuidado na sua apreciação. O poder judiciário é um poder político, nunca, um poder técnico. Como afirma Zaffaroni, “a sentença é um ato político” [11].

Embora muitos autores assinalem que a politização do judiciário signifique arbitrariedade, porque o juiz se afasta da solução legal e sentencia conforme a sua própria visão política, Zaffaroni ensina que não é possível politizar um exercício do poder público que já é essencialmente político, mas sim, partidarizar o poder judiciário. O autor esclarece o tema distinguindo os termos “politização” e “partidarização”. Despolitizar o judiciário implica subtrair-lhe função própria reduzindo a sua dimensão até ser incapaz de agir. Por outro lado, “despartidarizar” significa democratizá-lo, dar-lhe pluralismo e torná-lo idôneo[12].

Em suma, submeter o juiz as diretrizes de um partido político, de uma corporação econômica, ou de qualquer grupo de poder, importa definitivamente em cancelar a sua jurisdição porque, dessa forma, inexiste o pressuposto de imparcialidade. Como sintetiza José Roberto Nalini, “o dever da dedicação exclusiva, do desinteresse e da abstenção política completam os postulados éticos explicitados na constituição e diretamente endereçado aos juízes”[13].

É importante salientar, também, que o dever ético abrange não só o juiz, mas todos os componentes do sistema judiciário. Ademais, os atos da administração pública estão subordinados ao princípio da moralidade. Devem ser analisados pelo juiz sob o aspecto da ética.

4. FUNDAMENTOS ÉTICO LEGAIS

Os deveres do juiz são estabelecidos na Constituição, na Lei Orgânica da Magistratura e nas normas de organização judiciária, portarias, provimentos e regimento dos tribunais de justiça.

A Lei Orgânica da Magistratura Nacional estabelece deveres aos quais os juízes estão submetidos. No inciso I, consta o dever de “cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício”[14].

A independência a que alude o inciso, se refere ao desvinculamento do juiz de qualquer interesse. O magistrado como órgão único de dizer o direito ao tomar decisões e proferir sentenças pratica ato pessoal, exclusivo, fruto de sua convicção íntima, de sua cultura política e humanística, baseado na lei e nos valores morais da sociedade.

A serenidade consiste no equilíbrio por parte do juiz em lidar com seu ofício e com o trato das partes envolvidas no processo. Deve-se afastar todas as características negativas que possam dar idéia de descontrole por parte do magistrado. O juiz deve atuar sem predisposição e sem preconceito perante as partes, seja por meio de palavras ou atitudes. Ele deve evitar, principalmente nas audiências, palavras, gestos ou conduta que possam ser interpretadas como abusivas ou de mau gosto, exigindo os mesmos comportamentos por parte de seus assessores.

Agir com exatidão nem sempre é fácil, visto que a justiça é realizada pelo homem e este não é um ser perfeito. Por isso, a necessidade do estudo contínuo, da busca por um profundo conhecimento tanto dos textos legais quanto do aprimoramento do espírito nos mais elevados valores morais para aplicar a lei de forma exata.

O dever de não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar, contidos no inciso II, do referido artigo, é fruto do princípio da eficiência imposta a toda administração pública. A lentidão na solução dos conflitos é característica marcante do judiciário brasileiro. Não obstante, o juiz tem o dever de fornecer resposta rápida é eficiente. O inciso III estabelece que o juiz dê provimento necessário para que os atos processuais se realizem nos prazos legais. Estabelece, em suma, que o juiz é presidente do processo e responsável por seu curso.

Nalini, ainda, faz duras críticas ao arcaísmo e à falta de celeridade processual existente no Brasil. Mais que isso, aponta medidas para uma tentativa de solucionar esses problemas. Afirma ser necessária, ao magistrado, a formulação de estratégias para aperfeiçoar sua capacidade de decisão, visto que, um julgador deve “procurar contribuir para a redução das deficiências do judiciário, ousar em inovação e criatividade (...)” [15].

Não se pode também deixar de lado a virtude como dever legal. O juiz deve manter conduta irrepreensível na vida publica e particular. Não pode aquele que julga possuir conduta em desacordo com os valores da moralidade. A história do juiz é a história dos valores da humanidade, cada conduta, como também cada sentença é uma lição. Assim, do juiz se espera comportamento exemplar.

A lei ainda trata da urbanidade, pontualidade, da impossibilidade de se ausentar da comarca injustificadamente e da continência da linguagem. Muito embora essas regras pareçam desnecessárias, a experiência do legislador brasileiro fez com que tais comandos fossem contemplados pela Lei Orgânica da Magistratura brasileira.

5. O JUIZ E A ÉTICA DO PROCESSO

José Roberto Nalini, citando Carlos Aurélio Mota de Souza afirma que “o correto entendimento dos deveres dos sujeitos processuais concorrerá para que o processo possa cumprir com êxito aquela sua missão pacificadora”[16]. Sendo o processo o instrumento pelo qual se realiza a justiça, não poderia deixar de abordar preceitos éticos que sirvam de guia ao juiz como, por exemplo, a imparcialidade.

José de Albuquerque Rocha conceitua a imparcialidade como a posição de distanciamento do juiz, em dado processo, com relação às partes e seus interessados[17]. A imparcialidade é elemento estrutural da jurisdição e sua ausência afeta o próprio poder judiciário. Cumpre lembrar que, não se confunde os conceitos de “imparcialidade” e “neutralidade”. Inexiste um juiz neutro, quer dizer, indiferente em relação aos valores. Sobretudo aos valores políticos ideológicos que são inseparáveis da sociedade. A imparcialidade consiste em postar-se o juiz em posição de eqüidistância perante as partes.

6. PODERES ÉTICOS DO JUIZ NO PROCESSO

O processo mecanizado, denso, sofisticado muitas vezes se distancia do seu verdadeiro objetivo. O juiz dotado de verdadeira ética judicial será mais um solucionador de conflitos do que um técnico que aplica mecanicamente as leis. Desse modo, o magistrado deve aplicar a lei interpretando as formas estáticas do processo de forma ampla e condizentes ao objetivo de fornecer uma prestação jurídica adequada.

A necessidade de solucionar rapidamente os conflitos fez com quer surgissem os juizados especiais, os quais são regidos pelos princípios de oralidade, singeleza, preferência pela conciliação. Ressalte-se, no entanto, que os juízes devem facilitar e encorajar as conciliações, mas as partes não devem se sentir obrigadas a abrir mão de ter o mérito do seu processo examinado e decidido pela justiça.

O juiz deve usar amplamente o seu poder ético de intervenção pessoal, harmonizando o processo. A humanização da justiça e a utilização, pelo juiz, de critérios de aplicação, interpretação e integração do direito de maneira a torná-lo adequado às necessidades dos seus destinatários. Humanizar o processo deve ser uma das prioridades éticas do juiz.

7. SANÇÕES ÀS INFRAÇÕES ÉTICAS

O capítulo II, do título III, da lei complementar 35/1979, estabelece as penalidades àqueles que não agem em conformidade com a ética. Nos artigos 40 a 48, da LOMAN, encontram-se sanções que vão desde advertência até a demissão do juiz que não cumprir com seu dever ético. A intensidade da penalidade varia de acordo com a conduta e o grau da jurisdição.

O órgão responsável pela fiscalização da atividade judicante e aplicação das sanções, em caso de infração, é a corregedoria geral de justiça. Presume-se que o órgão correcional tenha como representante magistrado experiente, digno, sensato, do mais alto valor moral, visto que este tem a função de fiscalizar aqueles que aplicam a norma legal.

Não obstante, com a emenda constitucional nº 45/2004 foi implantado um órgão de controle externo da magistratura, o CNJ. Importante papel vem desempenhando esse órgão, atuando principalmente no controle administrativo e financeiro do judiciário. Ademais, é a cada dia mais atuante na sua tarefa de fiscalizar o cumprimento dos deveres funcionais do juiz.

É fundamental que a função de tais órgãos não seja apenas punitiva, pois “a punição é insuficiente para elevar a consciência ética do juiz”[18]. Deve existir, além do caráter punitivo, a orientação, a fim do aprimoramento da função ética do  magistrado.

8. PARA QUEM PRETENDE SER JUIZ

Não é fácil exercer a magistratura na atualidade. Em uma realidade marcada pelo passageiro, onde as mudanças nos padrões valorativos estão em constante transformação, como deve o juiz se comportar na busca por uma justiça que atenda aos clamores sociais?

Não existe fórmula consagrada para se constituir o juiz ideal. Mesmo porque não existe um modelo pronto e acabado de juiz.  No entanto, este deve ter a ética como religião, sendo assim um operador sensível e humano, indignado com a multiplicação dos excluídos, pronto a mais adequada realização do justo que nem sempre reside na aplicação da lei. Não se admite mais, nos dias de hoje, um magistrado essencialmente técnico que não saiba adequar a norma jurídica aos valores de ética.

Deve haver por parte do juiz a consciência de seu papel perante a sociedade. Nalini ensina que o magistrado não deve ser um escravo da lei, mas sim um solucionador de conflitos, um pacificador. Enfim, “um agente desperto para o valor da solidariedade, a utilizar-se do processo como instrumento de realização da dignidade humana e não como rito perpetuador de injustiças”[19].

Em suma, como afirma Carlos Aurélio Mota de Souza, na sua obra Poderes éticos do juiz, “o poder do juiz vem do povo e para ele se deve voltar, em espírito de pleno serviço”.[20]

9.     REFERÊNCIAS

BATISTA, Edil Jr. No café com os magistrados – um estudo das dimensões políticas das decisões jurídicas. Tese de mestrado- UFPE, 2002.

BITTAR, Eduardo C.B., Curso de Filosofia do Direito: 7ª Ed., São Paulo, 2009.

HERKENBOFF, João Baptista. Ética para um mundo melhor – vivência, experiência testemunhos. 1º Ed. Rio de Janeiro: Thex editora, 2001.

MÁYNEZ, Eduardo Garcia. Ética empírica, ética de bens, ética formal, ética valorativa. Aprud. José Renato Naline. São Paulo: Ed. Revista dos tribunais, 1997.

MELO, Osvaldo Ferreira de.  Fundamentos da política jurídica. 1º Ed. Porto Alegre: Fabris editor, 1994.

NALINi, José Renato. Ética geral e profissional. 8º Ed. São Paulo: Ed RT, 2011.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27º Ed - Ajustada ao novo código civil. São Paulo: Saraiva, 2005.

ROCHA, Jose de Alburquerque. Estudos sobre o poder judiciário. ed. Malheiros, 1995.

SOUZA, Carlos Aurélio mota de. Poderes éticos do juiz. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris editor, 1987.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Politica criminal latina americana. Buenos Aires: Ed. Hammurabi, 1982.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder judiciário. Crise, acertos e desacertos. São Paulo: Ed. Revista dos tribunais, 1995.