Dignidade do Consumidor e Direitos da Personalidade 

O constituinte brasileiro de 1988 determinou alguns mandamentos expressos direcionados à defesa do consumidor como, por exemplo, os artigos 5º, XXXII e 170, V (a defesa do consumidor como uma obrigação do estado e princípio da ordem econômica, respectivamente). Além desses, implicitamente, também é possível extrair do texto constitucional alguns dispositivos igualmente aplicáveis às relações de consumo. A título de exemplo, da análise dos artigos 1º, III; 5º, caput e 5º, X vislumbra-se, concomitantemente, o dever de observar, em relação ao consumidor, a dignidade da pessoa humana; o direito à vida; à privacidade, honra e imagem. 

Este fenômeno não se limita apenas na inclusão de normas de defesa do consumidor no texto constitucional. A ideia principal é que este instituto seja reinterpretado sob uma ótica constitucional (BARROSO, 2006). Assim sendo, o ordenamento se aproxima dos valores constitucionais a partir do instante que ele é iluminado pelas normas constitucionais (SARMENTO, 2010). 

Sobre o tema, Gustavo Tepedino expõe que: 

(...) mediante a aplicação direta dos princípios constitucionais nas relações do Direito Privado, devemos utilizar o Código do Consumidor, quer em contratos de adesão, mesmo quando não se constituam em relação de consumo, quer nas circunstâncias contratuais em que se identificam, pela identidade de ratio, os pressupostos de legitimação da intervenção legislativa em matéria de relações de consumo: os princípios da isonomia substancial, da dignidade da pessoa humana e da realização plena de sua personalidade parecem ser os pressupostos justificadores da incidência dos mecanismos de defesa do consumidor às relações interprivadas (TEPEDINO, 2004, p. 233).

Neste ponto, a ressaltar a importância da observância da dignidade da pessoa humana nas relações de consumo, cumpre enfatizar que uma das principais características do Código de Defesa do Consumidor é ser um microssistema multidisciplinar. Significa dizer que esse sistema engloba normas e princípios de diferentes ramos jurídicos como, por exemplo, o Direito Constitucional - dignidade da pessoa humana (dignidade do consumidor).

Ao estabelecer os objetivos da Política Nacional das Relações de Consumo, o art. 4^o do Código de Defesa do Consumidor[1], entre outros temas, tratou expressamente da dignidade dos consumidores. 

(...) referido dispositivo é considerado uma “norma-objetivo”, conforme lição de Eros  Grau  destacado  por  Claudia  Lima  Marques, acrescentando a Autora que deve ser considerado verdadeira “norma guia da interpretação de todo o Código”. (TRAJANO, 2010, p. 108)

Para Kant (2014), a dignidade está acima de qualquer preço, não podendo ser avaliada, confrontada ou lesada. Assim, é possível a substituição de uma coisa por outra do mesmo preço. Contudo, a dignidade, por estar acima de qualquer preço, não admite equivalente. 

Tudo o que se refere às inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço de mercadoria; o que, embora não pressuponha uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é, à satisfação que nos advém de um simples jogo, mesmo destituído de finalidade, de nossas faculdades intelectuais, tem um preço de sentimento; mas o que constitui a só condição capaz de fazer que alguma coisa seja um fim em  si,  isso  não  tem  apenas  simples  valor relativo, isto é, um preço, mas sim um valor intrínseco, uma dignidade. (KANT, 2014, p. 435).

Na mesma linha, com fundamento em Kant, Trajano (2010) expõe que as coisas podem ser substituídas na medida em que possuem um preço. O ser humano não possui preço, mas dignidade. Assim, a dignidade, valor supremo da ordem jurídica, impede a coisificação do ser humano.

Tudo aquilo relacionado com a dignidade humana interage com os direitos da personalidade e a violação desses direitos inerentes ao homem configura o dano moral. De acordo com Hogemann (2008, p. 77), "os danos extrapatrimoniais são em última análise os danos aos direitos de personalidade, e a tutela ressarcitória desses direitos se dá através da indenização por danos morais".

A mera lesão a interesses jurídicos personalíssimos enseja dano moral. A dor e o sofrimento serão analisados quando da fixação da indenização. De acordo com Cristiano Chaves de Farias E Nelson Rosenvald (2010), todos os critérios classificatórios dos direitos da personalidade passam pela dignidade da pessoa humana[2]. Contudo, é possível classificar os direitos da personalidade no âmbito físico (proteção ao corpo humano), no âmbito psíquico (honra, imagem, privacidade e nome) e no âmbito intelectual (criação humana) [3]. 

(…) é possível vislumbrar o direito à vida digna (dignidade da pessoa humana), a partir da intelecção do art. 1^o, III, da Constituição da República, como o pressuposto lógico da personalidade humana e, consequentemente, dos próprios direitos da personalidade. (FARIAS; ROSENVALD, p. 160).

Na mesma direção, Edna Raquel Rodrigues Hogemann: 

Convém apontar o progressivo avanço do Direito Civil contemporâneo ao direcionar-se pela valorização da pessoa humana em todos os seus aspectos, em um movimento de repersonalização através do qual passa a promover a tutela da totalidade dos direitos tanto patrimoniais como os extrapatrimoniais ou indisponíveis, de forma a garantir a dignidade da pessoa humana, pois o indivíduo como sujeito de direitos da personalidade não poderá ter a sua dignidade violada. Significa promover através do reconhecimento dos direitos da personalidade a proteção efetiva da integridade física, psíquica e intelectual. Há, portanto, um vínculo relacional fundamental entre os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana. (HOGEMANN, 2008, p. 90). 

Neste ponto, Carlos Alberto Bittar é citado por Roxana Borges: 

no plano individual, esferas diferentes de bens integram a personalidade do ser, alguns insuscetíveis de atingimento pelo mundo exterior - em função de interesses maiores (como a vida, a honra) - outros, ao revés, passíveis de ingresso no comércio jurídico, dentro do direito de disposição exclusivo de seu titular (como a imagem, a criação intelectual) (BORGES, 2007, p. 156).

Citando Antonio Hermann Benjamim, Cláudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa, Trajano expressa que a Constituição Federal de 1988: 

é o centro irradiador e o marco da reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis de nossa sociedade, um direito privado solidário” (destaque que não está no original). O texto constitucional “seria a garantia e o limite de um direito privado construído sob seu sistema de valores e incluindo a defesa do consumidor (TRAJANO, 2010, p. 135).

Atos que violam direitos da personalidade

 O fornecedor tem o dever de manter um padrão de boa conduta em suas tratativas com o consumidor. Atos que violam a dignidade do consumidor, consequentemente maculam direitos da personalidade e devem ser reparados. Não obstante a imprescindibilidade da reparação pelo dano material sofrido em um determinado caso concreto, é necessário falar na reparação dos valores existenciais do consumidor.

Qualquer conduta lesiva à dignidade do consumidor, de algum modo mancha aspectos de sua personalidade. A título de exemplo pode-se citar um produto ou serviço defeituoso; práticas contratuais ou comerciais abusivas; negativação indevida.

Hogemann, citando Karl Larenz (2008, p. 88), “entende a dignidade da pessoa humana como a prerrogativa do ser humano de ser respeitado como pessoa, de não ter sua vida, corpo ou saúde prejudicados, e de gozar da sua própria existência”. Portanto, os produtos e serviços inseridos pelo fornecedor no mercado de consumo não podem colocar em risco a incolumidade física e psíquica do consumidor, sob pena de lesão a direito da personalidade.

Nesta linha, na medida em que o defeito do produto ou serviço põe em risco a segurança e a própria integridade física do consumidor (destacando que o vício é a mera inadequação à finalidade desejada[4]), podendo desaguar em um acidente de consumo, tem-se a violação de direitos personalíssimos, que se agrava diante da ocorrência do evento danoso.

O acidente de consumo decorrente de fato do produto ou do serviço (artigos 12 e 14 do CDC), ao violarem a integridade física ou psíquica do consumidor, também atinge a dignidade. Assim, citando Sarlet, Trajano (2010) infere que diante da inexistência de respeito à vida, integridade física e moral do ser humano, não há de se falar em dignidade. 

São inúmeras práticas que estão se disseminando no mercado de consumo, como compras pela internet, aumento de utilização de cartões de crédito e cartões fidelidade, facilitando a aquisição de dados da vida pessoal do consumidor e posterior repasse para bancos de dados especializados, com flagrante violação de direitos da personalidade (TRAJANO, 2010, p. 71).

Em linhas gerais pode-se afirmar que, prática abusiva é a desconformidade com o modelo mercadológico de boa conduta em relação ao consumidor. O art. 39 do CDC traz um rol exemplificativo de práticas abusivas. Podem ser classificadas como produtivas ou comerciais (a depender do momento em que se manifestam no processo econômico, se ocorre antes ou depois da colocação do produto no mercado de consumo) e pré contratual, contratual ou pós contratual (a depender do aspecto jurídico contratual) (BENJAMIN, 2004).

Quanto ao caráter exemplificativo do art. 39 do CDC (que cuida das práticas abusivas), bem como o fato de que a violação de princípios constitucionais como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana configura prática abusiva, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin: 

O administrador e o juiz têm, aqui,  necessária  e  generosa  ferramenta para combater práticas abusivas não expressamente listadas no art. 39, mas que, não obstante tal, violem os padrões ético-constitucionais de convivência de mercado de consumo, ou, ainda, contrariem o próprio sistema difuso de normas, legais e regulamentares, de proteção do consumidor (…) são abusivas as práticas que atentem, já aludimos, contra a dignidade da pessoa humana (art. 1º , III, da CF), a igualdade de origem, raça, sexo, cor e idade (art. 39, IV, do CDC), os direitos humanos (art. 3º , II, da CF), a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º , X, da CF) (GRINOVER, 2009, p. 367).

É dever do Estado, com base na dignidade humana, interferir para garantir ao consumidor a liberdade de adquirir somente aquilo que deseja e que tem condições econômicas, bem como para regular bens essenciais que os consumidores não podem adquirir por falta de capacidade de escolha. “Nesses casos, compete ao Estado atuar, controlando a distribuição e os preços de produtos essenciais, garantindo o acesso a serviços como de saúde, além de ter a obrigação de garantir esses direitos a todos” (TRAJANO, 2010, p. 120). 

Com efeito, interfere também na liberdade positiva a massiva publicidade a que o consumidor é exposto, muitas vezes dirigida a um grupo hipossuficiente, como as crianças, com envolvimento de profissionais de diversas áreas na sua criação, como psicólogos, sociólogos etc., provocando necessidades para aquisição de determinados bens ou contratação de serviços completamente dispensáveis, salientando-se que, muitas vezes, o sentimento de necessidade ocorre inconscientemente. (TRAJANO, 2010, p. 121).

Outro exemplo de conduta praticada pelo fornecedor apta a causar lesão extrapatrimonial no consumidor é a ilegítima inscrição nos orgãos de proteção ao crédito. A negativação indevida do consumidor nos cadastros de consumidores como, por exemplo, o SERASA, por si só, gera dano moral (dano in re ipsa). Contudo, o STJ tem entedimento no sentido de que o consumidor com uma negativação anterior devida não tem direito a indenização diante de uma nova negativação indevida. Neste caso o consumidor teria direito tão somente a exclusão da negativação irregular. Este entendimento, que pode ser encontrado, por exemplo, no Recurso Especial n. 1.002.985, pelas razões expostas neste trabalho, é duramente criticado pela doutrina (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).

Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho (2004) destacam que, a ausência de notificação prévia acerca da negativação do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito também gera dano in re ipsa. Neste ponto, importante ressaltar que, nos termos da Súmula 359 do STJ, “cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição”.

Sobre a violação da dignidade do consumidor, oportuna algumas observações acerca do direito de ser esquecido como um antigo devedor, direito de viver em paz nas relações consumeristas. Dentre alguns direitos que podem ser extraídos do art. 43 do CDC, que cuida dos Bancos de Dados e Cadastros de Consumidores, os §§ 1^o e 5^o podem ser interpretados como direito a exclusão, ou seja, o prazo máximo em que as informações negativas a respeito do consumidor poderão ficar arquivadas – 05 (cinco) anos (§1^o) ou até a prescrição relativa a cobrança do débito (§5^o). Portanto, ocorrendo um dos citados marcos, o consumidor não poderá ser lembrado em relação àquela dívida que deu origem a negativação.

Nesta direção, tem-se o Enunciado 531 da Jornada de Direito Civil: “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”.

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamim: 

Fica, pois, bem caracterizada prática abusiva, nos termos do art. 39, do CDC, que é norma aberta, do tipo cláusula geraln não custa repetir; sem falar na violação da garantia constitucional da privacidade. Neste caso, a abusividade é praticada de forma solidária, tendo, de um lado, o banco de dados que coleta as informações cadastrais e, do outro, a empresa que adquire uma “mala direta” em particular. (GRINOVER, 2009, p. 368) 

Um dos exemplos de abusividade que ajuda ventilar a ideia de violação de direito da personalidade, é o inciso VII, do art 39, do Código de Defesa do Consumidor, o qual considera prática abusiva “repassar informação depreciativa, referente a ato praticado pelo consumidor no exercício de seus direitos”. Esta hipótese pode ser exemplificada com um banco de dados, compartilhado entre fornecedores, objetivando catalogar os consumidores que ingressam com ações judiciais na busca da efetivação de seus direitos.

Sobre o tema, Roxana Borges diz que: 

Ao reconhecer o direito a privacidade como direito de personalidade, reconhece-se a necessidade de se proteger a esfera privada da pessoa contra a intromissão, curiosidade e bisbilhotice alheia, além de evitar a divulgação das informações obtidas por meio da intromissão indevida ou, mesmo, que uma informação obtida legitimamente seja, sem autorização, divulgada (BORGES, 2007, p. 153).

Indenização por dano moral

Em virtude da dificuldade em quantificar a dor, em um primeiro instante o dano moral não era passível de reparação jurídica. Evoluindo, o dano moral passou a ser tutelado quando reflexo a um dano patrimonial. Com a Constituição Federal de 1988, a reparação autônoma do dano moral passou a ser reconhecida de forma autônoma, desvinculada do material. Nesta linha, seguiu o legislador infraconstitucional na  redação do art. 186 do Código Civil de 2002 (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).

Nesta linha, citando Caio Mário da Silva Pereira, os autores citados no parágrafo anterior destacam que: 

(...) a Constituição Federal de 1988 veio pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral (...) Destarte, o argumento baseado na ausência de um princípio geral desaparece. E assim, a reparação do dano moral integra-se definitivamente em nosso direito positivo (...) É de se acrescer que a enumeração é meramente exemplificativa, sendo lícito à jurisprudência e à lei ordinária aditar outros casos (...) Com as duas disposições contidas na Constituição de 1988 o princípio da reparação do dano moral encontrou o batismo que a inseriu em a canonicidade de nosso direito positivo. Agora, pela palavra mais firme e mais alta da norma constitucional, tornou-se princípio de natureza cogente o que estabelece a reparação do dano moral em nosso direito. Obrigatório para o legislador e para o juiz. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 74/75).

O dano moral é a violação a direito da personalidade, é a lesão que atinge a esfera psíquica ou moral da pessoa humana. “A ofensa atinge a pessoa em seu psiquismo, provocando sentimentos e/ou reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras" (HOGEMANN, 2008, p. 94).

Em relação às pessoas jurídicas é possível a reparação da lesão daqueles direitos da personalidade que lhe são compatíveis como, por exemplo, a imagem atributo (as adjetivações impostas à pessoa jurídica).

A indenização por dano moral consiste na reparação à lesão a direito da personalidade. Prevalece que o valor deve ser arbitrado, pelo magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto[5] (sistema aberto).  

O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade) (...) O objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano moral é uma importância que compensa a lesão extrapatrimonial sofrida. Não há como evitar a ideia de que, efetivamente, a natureza do objeto da liquidação exige o arbitramento, uma vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis, na espécie (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 62 e 399).

A tese do enriquecimento ilícito (art. 884 do Código Civil) pode ser utilizada como fundamento de defesa. Contudo, não pode ser obstáculo à reparação da lesão sofrida pelo consumidor. Assim, tem-se a importância de uma análise individualizada, em cada caso concreto, por parte do magistrado.

De acordo com a Súmula 387 do STJ é possível a cumulação da indenização por dano moral e por dano estético, ou seja, outro direito da personalidade. Assim, é lícita a cumulação das indenizações referentes a lesões a distintos direitos da personalidade.

Cada vez mais é crescente o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que a indenização por dano moral, além de compensar a vítima, deve desestimular o autor do dano (teoria do desestimulo). Trata-se da consagração do princípio da função social da responsabilidade civil (função punitiva ou pedagógica)[6] que entende que essa reparação não pode se limitar ao simples caráter compensatório[7] (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004).

Conforme publicado no Informativo n. 492 do STJ, o tribunal, no julgamento do Recurso Especial n. 1.120.971-RJ, de relatoria do Ministro Sidnei Beneti, destacou que “(...) essa Corte tem-se pronunciado no sentido de que o valor de reparação do dano deve ser fixado em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido”.

REFERÊNCIAS

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BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos da personalidade e autonomia privada. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. 

BRASIL, Código de Defesa do Consumidor (1990). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

_______, Constituição da República Federativa do Brasil (1988). In: Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2013.

_______, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.120.971-RJ. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Brasília, 28 de fevereiro de 2012. Acesso em 29 maio 2014.

FARIAS, Cristiano Chaves. ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Vol. III. 2ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8, ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009.

HOGEMANN, Edna Raquel. Danos Morais e Direitos da Personalidade: uma questão de dignidade, in Direito Público e Evolução Social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Antonio Pinto de Carvalho. Companhia Editora Nacional. Disponível em: www.dominiopublico. gov.br Acesso em 15 de março de 2014.

SARMENTO, Daniel. Por um Constitucionalismo Inclusivo: história constitucional brasileira, teoria da constituição e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 3ª Ed. Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

TRAJANO, Fábio de Souza. Princípios constitucionais aplicáveis ao Direito do Consumidor e sua efetividade. Dissertação (Mestrado Acadêmico em Ciência Jurídica) – Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALE, Itajaí, 2010.