RESUMO: O presente artigo visa analisar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica na via administrativa, conceituando-o e bem como esclarecendo a possibilidade de sua utilização direta pela administração pública.

I-INTRODUÇÃO 

É sabido que, em razão do princípio da autonomia, a pessoa jurídica apresenta personalidade jurídica diversa dos sócios que a compõe, consubstanciando-se em sujeito de direitos e deveres na ordem jurídica.

Assim, pode-se afirmar que a principal consequência da personalidade, afeta a essas pessoas jurídicas, é a separação entre o seu patrimônio e aquele que compõe unicamente o de seus componentes, apresentando os sócios, via de erga, responsabilidade subsidiária em relação as dívidas da sociedade.

Com a desconsideração, a doutrina objetiva evitar a utilização da autonomia patrimonial com objetivo diverso do previsto legalmente, reprimindo fortemente o abuso praticado a partir da indevida aplicação deste princípio.

Tal instituto possibilita que seja desconsiderada tal autonomia patrimonial, possibilitando o ressarcimento dos prejuízos causados através da utilização, via de regra, dos bens dos sócios, que prima facie, não responderiam por tal incumbência.

II-TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.

O artigo 1024 do Código Civil de 2002 consubstancia o que a doutrina civilista denomina de princípio da autonomia patrimonial.

De acordo com tal preceito jurídico "os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais"(art.1024 do Código Civil de 2002)

Nas palavras de André Luiz Ramos Santa Cruz[1] " o reconhecimento da personalidade às pessoas jurídicas corresponde a uma sanção positiva ou premial, pela qual o ordenamento jurídico incentiva os particulares a desempenharem atividades econômicas, o que interessa não apenas aos empreendedores, mas também ao próprio estado".

Assim, com a atribuição de personalidade distinta às pessoas jurídicas, o Estado visa aplicar regras que limitem a responsabilidade dos que a compõe, criando condições favoráveis ao exercício de atividade econômica pelos indivíduos.

Porém, não raras as vezes a autonomia patrimonial é utilizada para fins diversos dos tutelados pelo direito, sendo alvo de utilização alusiva por empresários em suas relações econômicas.

Com o fulcro de proteger a autonomia patrimonial, bem como, objetivando seu uso para os fins previstos no ordenamento jurídico, foi criada a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que visa impedir a utilização obscura e abusiva da autonomia patrimonial, apta a causar danos aos seus credores.

Destaque-se que a “Disregard Douctrine” ( doutrina da desconsideração) é criação da jurisprudência inglesa e norte americana, tendo como caso emblemático o Solomon X Solomon & Co.Ltda.

Assim, tornou-se juridicamente viável que se afastassem os efeitos da personalização da sociedade, quando sua utilização fosse realizada de modo abusivo, em detrimento do proveito de seus credores.

III - A TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO DIREITO BRASILEIRO.

Na década de 1960, mesmo com ausência de previsão legislativa, Rubens Requião  foi o precursor da “disregrad douctrine” no direito brasileiro, prelecionando a aplicabilidade de tal instituto independentemente da existência de legislação específica sobre o tema.

Apenas nos anos 90, com a edição da Lei 8.078/90(Código de Defesa do Consumidor), a teoria foi consagrada expressamente no texto lega. In verbis:

"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

(...)

§ 5° Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

A Lei 8.884/94, em seu artigo 18, também prevê requisitos para aplicação da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito das infrações à ordem econômica. Assim:

"Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."

Ainda, a Lei 9.605/98, em seu art.4º dispõe que "poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente."

Contudo, tais previsões legais não eram consideradas de aplicação geral por restringirem sua aplicação às matérias que regulavam.

Porém, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi concedida a teoria da desconsideração da personalidade jurídica regulamentação legal geral, através do inserto em seu artigo 50:

"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

A corroborar tal entendimento foi editado o Enunciado 51 do Conselho da Justiça Federal, dispondo que " a teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema. "

Neste diapasão, resta evidente que, ressalvadas as relações de consumo, ambientais e às infrações à ordem econômica, a previsão do art.50 do CC/02 materializa regra geral no que diz respeito a aplicabilidade da referida teoria no ordenamento jurídico pátrio.

IV- DA TEORIA MAIOR E MENOR.

Os doutrinadores, em virtude dos requisitos legais elencados como autorizadores da desconsideração, passaram a reunir conjuntivamente elementos aptos a caracterizar e diferenciar a teoria maior da teoria menor da desconsideração.

A teoria maior prevê que, afora a comprovação de insolvência é pungente para que seja deferida a desconsideração, a comprovação do desvio de finalidade, a encetar a teoria maior subjetiva, ou a confusão patrimonial, que consubstancia a teoria maior objetiva, tudo em conformidade com o expresso no artigo 50 do Código Civil de 2002, tendo sido esta adotada como regra geral do direito brasileiro.

No que toca a teoria menor, para sua caracterização apenas será necessária a demonstração da insolvência da pessoa jurídica. Não havendo que se falar em necessidade de comprovação de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.  A simples violação ao direito do credor, com seu subsequente prejuízo, a materializa.

Impende destacar que a Lei 9.605/1998 adotou a teoria menor da desconsideração, sendo tal classificação doutrinária muito utilizada no âmbito da responsabilização civil por infrações ambientais.

V-DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA VIA ADMNISTRATIVA.

A Lei 8666/93, em seu artigo 87 e incisos, prevê as sanções administrativas que poderão ser aplicadas aos contratados pela Administração ante a inexecução total ou parcial do contrato.

A prática empresarial, bem como as ações judiciais propostas, demonstram que, apesar da aplicação regular de tais sanções, as empresas penalizadas, conseguem, através da constituição de pessoa jurídica diversa da sancionada, participar dos procedimentos licitatórios, prejudicando a administração pública e violando frontalmente os princípios que regem as licitações, bem como, causando enormes prejuízos aos eventuais participantes dos referidos certames.

Dentro deste contexto, emerge a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na via administrativa.

Tal instituto torna possível a desconsideração da personalidade jurídica de nova entidade constituída com os mesmos sócios que fazem parte da empresa anterior que recebeu penalidade imposta pela administração pública e estava impedida de participar de licitações e contratos com o poder público.[2]

Assim, seria possível desconsiderar a personalidade jurídica através da via administrativa, como objetivo de alargar o âmbito de incidência de penalidade administrativa regularmente aplicada à sociedade constituída com o fito de fraudar as sanções aplicadas na forma do art.87 da Lei 8666/93.[3]

Impende destacar que, o STJ, no RMS 15166/BA, entendeu pela possibilidade de tal desconsideração ao afirmar que:

"A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída.

A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular. - Recurso a que se nega provimento. ( RMS 15166/BA, DJ 08.09.2003)"

A Lei 12.846/2013, em seu artigo 14, enuncia que: 

"A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa."

Concedendo fundamento legal ao entendimento que aduz possível a desconsideração da personalidade jurídica na via administrativa.

VI-DA CONCLUSÃO.

Ante ao exposto, é possível concluir que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica visa evitar a utilização abusiva da autonomia patrimonial, capaz de produzir danos aos credores, com o fito de resguardar os fins previstos no ordenamento jurídico pátrio para as atividades empresariais.

Destaque-se que, de acordo com decisão do STJ, é possível desconsiderar a personalidade jurídica de nova entidade constituída com os mesmos sócios que fazem parte da empresa anterior que recebeu penalidade imposta pela Administração Pública e estava impedida de participar de licitações e contratos com o poder público.[4]

REFERÊNCIAS:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,2009.

SCATOLINO, Gustavo e TRINDADE, João, Manual de Direito Administrativo, 3ª edição, Salvador: Juspodium,2015.

RAMOS, André, Direito Empresarial Esquematizado,5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos.11ª edição ,São Paulo: Dialética, 2005.

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de licitações públicas comentadas. 6ª edição. Salvador: Jus Podium,2014.