Resumo: O presente artigo visa traçar com posicionamento crítico e comparativo sobre o pensamento de dois renomados juristas, Luiz Fux e Cássio Bueno, no que tange a matéria processualista sobre tutelas de urgência, verificando a possibilidade de aplicação do sopesamento dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e efetividade para conceder uma tutela de urgência.

Palavras-chave: Processo civil, tutela de urgência, Luiz Fux, Cassio Scarpinella Bueno.

Abstract: This article seeks to outline a critical and comparative position on the thought of two renowned jurists, Luiz Fux and Cassius Bueno, with respect to proceduralist story on emergency guardianships, verifying the possibility of applying the principles of reasonableness, proportionality and effectiveness to grant an emergency guardianship.

Keywords: Civil Procedure Code,  immediate injunction, Luiz Fux, Cassio Scarpinella Bueno.

1. Pontos relevantes da opinião do Ministro Luiz Fux

É de se entender que um simples artigo no CPC trouxe-se tantas correntes entre os maiores processualistas no nosso país. O artigo 273 do CPC traz a possibilidade do Juiz conceder, a pedido da parte, as tutelas de urgência, a saber, cautelares e antecipatórias, tais atos, apesar das mudanças que vêm ocorrendo no direito processual civil nacional, com o intuito de tornar mais célere a prestação da tutela jurisdicional, segue demandando considerável tempo.

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, inexistindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e(...)”

O jurista Fux, com brilhantismo defende alguns pontos controversos na questão do agir do magistrado, defendendo postura minoritária, segue a posição que o juiz pode agir de ofício, independente de requerimento da parte, para a concessão das tutelas de urgência, pois é dever do Estado assegurar o andamento do processo com a finalidade da justiça.

Apesar de ser um reconhecido grande processualista, se utiliza dos fundamentos Constitucionais, notadamente o artigo 5°, inciso XXXV da CF, que visa o acesso ao judiciário, também conhecido como Inafastabilidade da Jurisdição é o primeiro dos princípios que deve ser exposto, significa o grau de abertura imposto pela Constituição Federal para o Processo Civil.

Ensina Fux, na tutela de segurança oriunda das ações de segurança, os pressupostos são afins com aqueles reclamados pelo processo cautelar: “fummus boni iuris” e “periculum in mora”. A distinção que se faz é que “periculum” no processo cautelar é para a futura tutela, pois há um risco de insucesso da prestação jurisdicional principal e definitiva, já na tutela de segurança ou satisfativa urgente, o perigo é do próprio direito material da parte, a pretensão é que está ameaçada de perecer, não se cogitando de qualquer outro processo, buscando-se a solução única e definitiva, necessitando de provimento urgente, de análise imediata.

Luiz Fux (1995) define a tutela baseada na evidência do direito da seguinte forma:

“São situações em que se opera mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliado à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada.”

Diferencia também, que os pressupostos da fumaça do bom direito e o perigo na demora, a depender do tipo de cautelar que esteja em jogo, tem diferença quanto ao seu fundamento do periculum in mora, enquanto nas cautelares é para o resguardo futuro, nas satisfativas é a antecipação do direito, pleiteado pelo autor. Já no que tange o fummus boni iuris, o risco é maior, pois a veracidade dos fatos e o direito poderão ser analisados nos autos da ação principal, enquanto nas antecipatórias, está em um direito provável, não certo.

A tutela cautelar, por outro lado, não traz satisfação como ocorre com a tutela antecipada, mas cria condições para que tal satisfação se dê se acolhido o pedido.

Em relação aos momentos de requerimento da tutela antecipada Fux entende que pode ser realizado ao tribunal, se esta for direta ao relator, se já tiver sido interposto recurso, utilizando o artigo 800 do CPC, como analogia, entretanto o interessado deve indicar de forma clara os contornos dos efeitos que pretende alcançar.

Conforme texto a seguir: ...a possibilidade de concessão antecipatória nos tribunais superiores desestimula os recorrentes abusivos, que através de longa postergação do direito do vencedor, logram arrancar-lhe indesejáveis concessões, mercê da lesão causada pelo próprio tempo da satisfação judicial.

Reconhecida a antecipação como instrumento de efetividade da prestação judicial, técnica capaz de vencer a tão decantada morosidade da justiça, que afronta os mais comezinhos direitos fundamentais da pessoa humana, nada mais apropriado que delegá-la aos tribunais superiores, os quais, mantendo a inteireza do direito nacional, logram carrear para o poder a que pertencem o prestigio necessário àqueles que, consoantes às sagradas escrituras, possuem o sumo sacerdócio de saciar os que têm sede e fome de justiça.” 

2. Pontos relevantes do jurista Cássio Bueno

Ao analisarmos o pensamento do Jurista Bueno, percebemos a busca ao princípio do acesso à justiça prudente, verificarmos lapsos de incidência de outros versículos constitucionais impulsionadores da evolução do pensamento processual, quais sejam, o devido processo legal, a celeridade processual, a economia processual, a efetividade, a instrumentalidade das formas, a adequabilidade, enfim, todos os instrumentos dispostos à plena e efetiva celebração da justiça, hoje considerados, não deve obstruir a eficácia do processo.

O princípio defendido por Bueno encontra-se expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, que, em seu artigo 5º, inciso XXXV, estampa tanto a apreciação de lesão a direito em via repressiva, como também a chancela em via preventiva, diante de qualquer ameaça que possa por em cheque um direito.

Cassio Scarpinella Bueno (2009) conceitua tutela antecipada da seguinte forma:

 “A chamada tutela antecipada deve ser entendida com a possibilidade da precipitação da produção dos efeitos da tutela jurisdicional, os quais, de outro modo, não seriam perceptíveis, isto é, não seriam sentidos no plano exterior ao processo – no plano material, portanto -, até um evento futuro: proferimento da sentença, processamento e julgamento de recurso de apelação com efeito suspensivo e, eventualmente, seu trânsito em julgado. Antecipa-se, diante de determinados pressupostos legais, a produção dos efeitos da tutela jurisdicional cujo momento, tradicionalmente, vincula-se à existência de sentença de procedência não recorrida, quando menos, sujeita a apelação despida de efeito suspensivo.”

Fica claro, que o autor quis passar a mensagem do risco entre efetividade da tutela jurisdicional e o da segurança jurídica. Esses dois importantes princípios devem ser harmonizados, já que o primeiro diz respeito a proteção do direito do autor em razão da morosidade jurisdicional que, por sua vez, necessidade de mecanismos de aceleração do procedimento em juízo.

Bueno, ainda defende que a tutela antecipada não cabe apenas em situações de atos processuais: “Merece ser prestigiado o entendimento de que também atos extraprocessuais praticados pelo réu podem levar ao deferimento da medida. Assim, por exemplo, quando ele cria embaraços, desnecessários, em negociação que antecede a fase judicial (devidamente documentada por notificações, cartas com aviso de recebimento ou “e-mails”, por exemplo: o réu se compromete a estudar a proposta de acordo e ficam meses sem dar qualquer tipo de retorno à outra parte); assim quando se verifica que o réu cria embaraços de todo tipo quando vislumbra uma futura ação judicial; quando se vê, antes do ingresso em juízo, eventual dilapidação de patrimônio.

O doutrinador usa como pilar de sustentação da defesa do instituto o princípio da efetividade e o princípio da celeridade expondo que consoante as necessidades de cada caso concreto, a citação do réu anterior à antecipação liminar da tutela, quando essa lhe seja desfavorável e que de acordo com o (art. 5º, XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal) a tutela antecipada não elimina o contraditório, apenas permite a alteração procedimental de seu exercício, postergando-o, com forma de dar vazão a outros princípios (valores) regentes do processo civil. No caso, a efetividade da jurisdição e a racionalidade da prestação da tutela jurisdicional.

Sobre o tema, Cassio Scarpinella Bueno(2009) descreve:

“Quanto à redação: a ‘irreversibilidade do provimento antecipado’ a que se refere o § 2º do art. 273 não é, propriamente, irreversibilidade da decisão que concede ou não concede a tutela antecipada. Não se trata de irreversibilidade da decisão interlocutória que antecipa a tutela em favor de seu requerente. Essa decisão, presentes determinadas circunstâncias e fatos novos, é passível de ser revogada ou modificada, no que é expresso o § 4º do art. 273 (...). A irreversibilidade de que trata o dispositivo em comento diz respeito aos efeitos práticos que decorrem da decisão que antecipa a tutela, que lhe são conseqüentes, que são externos ao processo. É, propriamente, irreversibilidade daquilo que a ‘tutela jurisdicional’ tem de mais sensível e importante: seus efeitos práticos e concretos.”

Afirma que diante de um pedido de prestação jurisdicional de urgência, não pode o juiz, mesmo sem tempo suficiente para a formação de sua convicção, deixar de decidir. Essa falta de tempo de o juiz formar sua convicção, e ter que julgar com base em plausibilidade, probabilidade, verossimilhança, dá-se o nome de “cognição sumária”. Neste sentir, todo procedimento antes ou depois da medida, tem o condão de fazer a convicção do magistrado, deixando claro quem tem a razão, o autor ou o réu.

O princípio da segurança jurídica, garantido constitucionalmente, assegura o demandado de não ser privado de seus direitos sem o contraditório e a ampla defesa. O instituto da tutela antecipada ou da antecipação da tutela tende muito mais à realização concreta do princípio da efetividade da jurisdição e da razoável duração do processo do que ao princípio do contraditório ou do devido processo legal, quando analisados, parcialmente, como garantia para o réu, única e exclusivamente, por isso a necessidade de intimação a parte ré, antes da concessão da urgência.

3. Aspectos convergentes entre os dois doutrinadores

Ambos entendem que o direito só é possível quando se busca a Justiça, e sabemos que o Judiciário muitas vezes, através de processos morosos, tendo a ser um contrassenso ao princípio da efetividade e da razoável duração do processo.

Muitas vezes o magistrado deve agir de forma a garantir direitos de forma célere, na esteira da cognição sumária, cognição sumária que impede a declaração de existência do direito na sentença e a formação da coisa julgada material, pois reside da mutabilidade.

4. Aspectos divergentes

Quanto à definição e o alcance dos dois instrumentos de urgência não há divergências, enquanto uma tende a ter cunho satisfativo a outra procede com meio de resguardar um direito futuro.

O ponto mais periclitante entre os dois pensadores, é o modo de atuação do Estado Juiz quanto o meio de concessão das tutelas cautelares. Apesar de sutil a diferença entre pensamentos, ela traz grandes divergências nos julgados pelo país, notadamente nos faz perceber que tais posições servem de parâmetro no quesito atuação do magistrado.

Bueno defende em certo ponto o formalismo jurídico, seguindo o princípio da legalidade, alegando que um juiz não pode atuar de ofício nas tutelas cautelares, pois ao assim fazendo, poderá até serem considerados imparciais bem como, eventuais danos decorrentes da execução da medida deverão ser suportados pela parte.

Bueno não é contra a busca pela justiça, porém, busca uma proporcionalidade entre a justiça e o direito, devendo-se não fugir da moldura legal.

Para o Ministro Fux, entende que é possível o deferimento da tutela antecipada de ofício pelo juiz. Apesar de ser um exímio processualista, o mesmo não pode deixar de lado o regime jurídico constitucional a que todo o ordenamento jurídico se encontra basilado.

Fux busca um paralelo entre as regras e princípios, e sopesando caso a caso, entende-se que a efetividade da justiça e o interesse do Estado nesses casos devem estar presentes.

5. Posicionamento crítico

As tutelas de urgência foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico como peça fundamental para o bom desenvolvimento processual e a para garantir a efetividade da justiça, pilastra que o direito deve procurar a todo custo.

Luiz Fux, em seu artigo “Tutela dos Direitos Evidentes”, comenta:

“O processo hodiernamente encontra-se sob o crivo da ‘efetividade’ dos direitos, que reclama satisfatividade plena e celeridade. Essa dissintonia entre o processo e as novas exigências revela uma ‘crise’, capaz de ser solucionada com ‘novos instrumentos’, diante desses novos anseios da sociedade.”

Existiria a concretização da Justiça caso a as tutelas de urgência fossem extirpadas do nosso códex processual? O conhecimento vulgar da sociedade e muitas vezes preconceituoso, enxerga as medidas cautelares e antecipatórias como mecanismos de dilapidação do Direito, muitas vezes baseadas, sim é verdade, em manobras por parte de partes com interesses espúrios.

No que tange à tutela antecipada ou provisória, estou de acordo com o que leciona Freddie Didier Jr (2010).

“A tutela provisória é aquela que dá eficácia imediata à tutela definitiva (satisfativa ou cautelar), permitindo sua pronta fruição. E, por ser provisória, será necessariamente substituída por uma tutela definitiva – que a confirme, revogue ou modifique.

É marcada por duas características essenciais: a sumariedade da cognição e a precariedade.

Identifica-se por ser fundada em uma cognição sumária, em uma análise superficial do objeto da causa, que conduz o magistrado a um juízo de probabilidade.

Particulariza-se, ainda, por sua precariedade, já que pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. (...)”

É inegável, que a Justiça pede passagem, e muitas vezes só é mantida essa estrada através das tutelas de urgência, pois muitas vezes, é dado pouco tempo, o tempo por si só é implacável, e muitas vezes, a própria sentença garantidora de direitos, perde o seu objeto, por falta de diligência, dai decorre a necessidade de uma atuação mais incisiva do magistrado, atuando sempre em conformidade com o interesse público, afinal, está investido do poder Estatal, e disso que a sociedade almeja.

6. Conclusão

Com a proliferação dos direitos, nas últimas décadas, e a consequente explosão de demandas que se instalaram pós-democratização do acesso à justiça, na busca de tutela jurídica, o legislador foi levado a especificar, dentre as tutelas, as que se destinariam a garantir a utilidade do processo, frente à possibilidade de fundados receios de perecimento do direito enquanto se aguarda o provimento final

Visando, portanto, criar mecanismos adequados à segurança jurídica e atendimento aos anseios mais céleres de justiça, através do artigo 273 do CPC, em especial ao §7º, o legislador vem demonstrar que não é necessário um processo autônomo cautelar para que seja atendida uma tutela de urgência, visto que autoriza no curso de processo, em caráter incidental, independente de ter sido requerido como providência cautelar ou como providência antecipatória, operar-se o princípio da fungibilidade em prol do princípio da efetividade da justiça.

Conforme exposto pelo nobre jurista Cassio Scarpinella Bueno, o juiz poderá antecipar a tutela, toda vez que a parte interessada demonstrar a existência de prova inequívoca, com fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, fique comprovado a manifesta atuação protelatória do réu, não podendo o juiz alegar a falta de tempo para a análise da concessão da tutela antecipada.

O direito é mutável, assim como a sociedade o é. Direito nasce em sociedade, não é de se estranhar que códigos claramente defasados não tragam em seu bojo o que se esperam deles, afinal, dinamismo não reside em coisas petrificadas. É preciso reformular o pensamento jurídico, baseado em uma nova interpretação jurídica, a hermenêutica constitucional buscando na teleologia o sentido real da norma, e ao meu entender, o sentido sempre será da efetividade dos direitos e da justiça.

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______. A tutela dos direitos evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, v. 2, n. 16, p. 23-43, abr. 2000. Disponível em: < http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/894 >. Acesso em: 17 abr. 2014.