RESUMO: A presente trabalho tem como escopo analisar as alternativas penais como política criminal. Como forma de sustentar a aplicação das medidas alternativas, faz-se um questionamento sobre as funções da pena e uma breve análise do fracasso do sistema prisional. Por fim, passa-se a discorrer quanto à importância das alternativas penais como política criminal, sendo apresentados argumentos a favor de sua aplicação como regra e não apenas como exceção.

Palavras–chave: Alternativas Penais. Fracasso do sistema prisional. Ineficiência da aplicação da pena privativa de liberdade. Política Criminal

INTRODUÇÃO

As penas têm origem na ideia de vingança. A partir do século XVIII surgiram abundantes críticas ao modelo da legislação penal, especialmente na época da Revolução Francesa. Os críticos defendiam a liberdade dos indivíduos e enalteciam os princípios da dignidade do homem. Essa pressão acabou por influenciar a evolução humana e resultou na diminuição gradativa dos castigos impostos pela vingança.

O Direito penal assumiu um papel de suma importância nesse instante, pois tutela o indivíduo ante as agressões ao sistema por outros cidadãos e assegura a sociedade a necessária intervenção estatal para proteção dos bens jurídicos relevantes.

Além disso, é um elemento pacificador, diante da missão de tutela dos bens jurídicos relevantes, em razão da necessária construção de um Estado constitucional e democrático de Direito, fundada em valores essenciais da sociedade, mas de forma fragmentária e subsidiária.

Diante da ampla utilização do Direito penal, existiram diversas discussões a respeito das funções que as penas exerciam e quais as formas seriam aplicadas, bem como se estariam sendo respeitados os princípios e garantias fundamentais do cidadão.

Ao final, abordaremos a falência do sistema prisional brasileiro e a necessidade da substituição das penas privativas de liberdade pelas alternativas penais, uma vez que o sistema carcerário atual não propicia qualquer tipo de ressocialização aos indivíduos.

Dessa forma, o presente trabalho se dedica apresentar alternativas penais ao sistema e ao modelo atualmente vigente.

1.O CÓDIGO PENAL DE 1940 E O SURGIMENTO DE ALTERNATIVAS PENAIS

O atual Código Penal é do ano de 1940, que diferentemente dos anteriores, foi objeto de vasto estudo realizado por uma comissão. Cabe informar que o novo Código Penal somente passou a vigorar em 1º de janeiro de 1942.

Uma das mais importantes alterações realizadas foi à exclusão das contravenções penais do Código, que passaram a ser objeto de lei apartada. No tocante às penas restritivas de liberdade[1], estas seriam meramente acessórias na aplicação da pena. Era permitida ao magistrado a escolha entre as penas alternativamente cominadas, a faculdade de aplicar cumulativamente penas de espécie diversa e até mesmo deixar de aplicá-las[2].

Na época da ditadura tentou-se elaborar um novo Código, mas não houve êxito na ideia.

Em 1980, diante da necessidade de aprimoramento de um código não mais condizente com as necessidades da época, foi incumbido ao professor Francisco de Assis Toledo, da Universidade de Brasília, realizar uma reforma no Código em vigor.

No ano seguinte foi apresentado o anteprojeto de alteração da “Parte Geral” do Código Penal ao Congresso Nacional, que somente foi promulgado em 1984 (Lei nº 7.209 de 11/07/1984). Além da nova Parte Geral que adotou o sistema vicariante (pena ou medida de segurança) foi também promulgada a Lei de Execução Penal nº 7.210 de 11/07/1984, a fim de regular a execução das penas e das medidas de segurança.

Dentre as diversas alterações e inovações do sistema[3], cabe destacar as efetuadas no campo das penas restritivas de direitos, que passaram a ser assim denominadas, bem como ganharam uma seção própria no código. Passaram então, a ser divididas em três categorias distintas: (i) prestação de serviços à comunidade[4]; (ii) interdição temporária de direitos; e (iii) limitação de fim de semana.

Além disso, as penas restritivas de direitos retornaram, assim como no código de 1830, a serem penas autônomas, deixando de ser meramente acessórias. Ainda, poderiam ser substitutivas das penas privativas de liberdade sempre que fossem inferiores a um ano ou se o crime fosse culposo, sendo causa impeditiva para a substituição, a reincidência, bem como os casos[5] em que a substituição não se mostrasse eficiente.

Em 1995 foi criada a Lei nº 9.099/95 com a intenção de tratar das infrações de menor potencial ofensivo. A legislação definiu medidas alternativas, como a transação penal, para as contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior um ano.

A Lei nº 9.714/98 trouxe uma verdadeira alteração na concepção de aplicação das penas. Foram previstas penas alternativas à prisão. Essas penas por seu caráter pedagógico e ressocializador foram muito bem aceitas, principalmente diante da crise do sistema carcerário. A lei estabeleceu duas novas modalidades de penas restritivas de direitos: (i) a prestação pecuniária; e (ii) a perda de bens e valores. Foram mantidos os requisitos anteriores concernentes a reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias favoráveis do crime.

Sem desconsiderar os requisitos ora mencionados, a substituição poderá ocorrer, independente da pena aplicada, por condenação a crime culposo, entretanto, quanto ao crime doloso, à pena aplicada não poderá ser superior a quatro anos.

O professor Guilherme de Souza Nucci ainda esclarece:

“Outras reformas pontuais foram introduzidas, tanto na Parte Geral quanto na Especial, fazendo com que o Código Penal não possua mais um sistema harmônico. Ao contrário, conseguiu-se deformá-lo apresentando situações contraditórias como, apenas para citar um exemplo, a possibilidade de concessão de penas restritivas de direitos a crimes cuja pena privativa de liberdade não ultrapasse quatro anos, mas a suspensão condicional da pena, mais rigorosa, somente pode ser aplicada a crimes cuja pena privativa de liberdade não seja superior a dois anos”[6].

Referidas contradições necessitam ser sanadas pelo magistrado, mediante a interpretação e aplicação da norma com base no caso concreto, entretanto, essa situação, confere ao sistema penal brasileiro uma grave insegurança jurídica e a dependência do bom senso do magistrado.

Ainda mais, diante da falência do sistema prisional brasileiro, que não ressocializa o indivíduo.

2. DA FALÊNCIA DO SISTEMA PRISIONAL

Existem muitos estudiosos que defendem a crise do sistema penitenciário como uma decorrência do sistema capitalista.

Entretanto, não se pode cominar apenas aos problemas sociais e econômicos a falência do sistema prisional.

A falta de poder de compra dos menos favorecidos, a ausência do poder estatal, seja como garantidor das necessidades básicas (moradia, educação e saúde), seja como garantidor da ordem social até podem ser consideradas como causa do aumento da criminalidade.

No entanto, existem outros elementos, como por exemplo: a- a falta de orçamento para manutenção do sistema prisional (alimentação deficiente, mau estado das instalações, desvios dos recursos); b- pessoal técnico despreparado; c- ociosidade dentro do sistema, ou seja, a inexistência de um programa que possibilite o interno ser efetivamente ressocializado, entre outras diversas causas.

Dessa forma, apesar de todas as normas regulamentadoras de nosso ordenamento, pode-se dizer que estamos diante de um “pluralismo jurídico”, onde em um mesmo espaço físico vigora a lei do Estado e outra fonte de lei, que é paralela a essa. Nas palavras de Boaventura:

“Sendo embora o direito estatal o modo de juridicidade dominante, ele coexiste na sociedade com outros modos de juridicidade, outros direitos que com ele se articulam de modo diverso (Santos, 1986, p. 27)” [7].

Esse fenômeno se deve à ausência da presença do Estado em locais com maior índice de violência. Dessa lacuna, surge, portanto, a necessidade de se estabelecer novas formas de juridicidade, estabelecendo normas socialmente formadas e impostas.

O mundo do crime é a ausência do Estado, com a possibilidade de haver um direito constituído, “não como uma desordem, uma ordem pelo avesso, ou uma falta de ordem”. É o estabelecimento de leis de convivência contrárias as que o Estado prevê. Nota-se, em decorrência disso, que o sistema prisional brasileiro é um desses focos de pluralismo jurídico, uma vez que abriga o mundo paralelo do crime, guiado por normas adversas a sociedade de uma forma geral.

3. A INEFICÁCIA DA APLICAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

A fim de preservar a vida social daqueles que estão do lado de fora do muro, o Estado utiliza a pena privativa de liberdade, que talvez seja um dos instrumentos mais graves, para supostamente ressocializar e reeducar aquele que fora condenado. Isso por que, conforme nos mostra a experiência, esse tipo de pena não resolve o problema da ressocialização do condenado, ao contrário, só o inclui na escola do crime.

“Nos últimos anos têm surgido várias medidas repressivas de extrema severidade em nossa legislação penal, criando um direito penal excessivamente intervencionista e preventivo, baseado na repressão e na exacerbação das penas privativas de liberdade como garantia de uma suposta paz social”[8].

As penas privativas de liberdade não têm sido aplicadas restritamente aos delitos tidos como mais gravosos previstos no Código Penal. Ao contrário, essas têm sido consagradas em diversas áreas do direito como, por exemplo, pelo Código do Consumidor, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelas Normas Penais Tributárias (Lei nº 8.137/90).

Dessa forma, foi imputada à sanção penal a solução de inúmeros conflitos sociais, razão pela qual, a atribuição, irresponsável, a inúmeros casos de penas privativas de liberdade, fez com que o número de presos no Brasil crescesse brutalmente, e, hoje, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça do ano de 2014, existem aproximadamente 567.655 internos, sendo que 41% deste total são presos provisórios.[9]

A pena privativa de liberdade, como pôde ser notado, não está cumprindo sua função social (será que algum dia cumpriu?). Além de não intimidar e prevenir no cometimento de novos crimes, também não está cumprindo o desempenho ressocializador. Está apenas contribuindo para a degradação do ser humano, uma vez que não se preocupa com a efetiva recuperação, permitindo que a população carcerária permaneça em uma situação degradante.

Por outro lado, aqueles que estão de fora das prisões vivem com os sentimentos de angústia, medo, insegurança, por perceberem que os índices de criminalidade não têm apresentado melhoras significativas. A população permanece a acreditar na impunidade dos indivíduos e sempre clama por maiores rigores na punição.

Esta situação social gera uma severidade ainda maior quanto à aplicação das leis pelos magistrados, que passam a utilizar da pena privativa de liberdade imoderadamente e sem qualquer critério, como uma suposta garantia da ordem. Não é à toa que a população carcerária mais que dobrou nos últimos anos.

A pretexto de reduzir a criminalidade e a impunidade o legislador brasileiro esmerou-se em editar novas leis que violam garantias penais básicas como a individualização da pena e a proporcionalidade, o que tem se mostrado preocupante nos últimos anos.

O sistema judiciário, assim, inicia um vasto processo de desrespeito aos princípios constitucionais e as garantias individuais dos condenados, ao invés de buscar meios preventivos de ação na luta contra a criminalidade, não considerando apenas as penas privativas de liberdade.

Assim, o sistema prisional brasileiro tem se transformado em uma fábrica de reincidentes, ao invés de proporcionar a ressocialização. O aprisionamento tem que deixar de ser a regra para se tornar a exceção. Deve-se dar preferência a medidas que realmente visem uma transformação substancial no comportamento daqueles que cometeram um erro.

De acordo com as Regras Mínimas para o Tratamento dos Presos “o fim e a justificação de uma pena de prisão ou de qualquer medida privativa de liberdade é, em última instância, proteger a sociedade contra o crime. Este fim somente pode ser atingido se o tempo de prisão for aproveitado para assegurar, tanto quanto possível, que depois do seu regresso à sociedade o delinquente não apenas queira respeitar a lei e se auto sustentar, mas também que seja capaz de fazê-lo”[10].

Todavia, não se pode desconsiderar totalmente a pena privativa de liberdade, uma vez que o Estado deverá aplicá-la ao indivíduo que cometer crimes gravíssimos. Mas deve ser uma exceção e não a regra, uma vez que o problema da prisão é a própria prisão. Atualmente ela apenas serve para corromper, desmoralizar, aviltar, denegrir e embrutecer o presidiário. Heleno Fragoso já dizia “que a prisão é um trágico equívoco histórico e que só se justifica quando não houver, no momento, outra solução menos degradante”.

A pena privativa de liberdade por não ter demonstrado eficácia, quanto aos seus objetivos, precisa ser substituída por sanções que realmente contribuam para a ressocialização do condenado.

Portanto, a única alternativa para a solução da crise do sistema penitenciário brasileiro seria a substituição da prisão por alternativas penais (medidas alternativas e alternativas à prisão).

4. AS ALTERNATIVAS PENAIS COMO POLÍTICA CRIMINAL

O aumento da criminalidade nos últimos anos faz nos chegar a uma conclusão de que as políticas públicas adotadas no Brasil têm sido equivocadas. A ideia de apostar somente na pena de prisão, como forma de intimidar e ressocializar, se mostra a cada dia mais ineficaz.

 O atual sistema carcerário brasileiro não é o meio mais adequado para os fins propostos. Parece claro que os presídios brasileiros em vez de ressocializar o condenado acaba por corromper ainda mais os indivíduos.

Neste sentido a professora Alice Bianchini:

“No Brasil se amontoam pessoas e sem pretender fazê-lo, mas sem ter como evitá-lo, fabricaram-se distorções humanas inacreditáveis, nos quais se vê surgir, até como modo de sobrevivência, uma ética prisional construída pelos encarcerados que estabelece uma lógica de comportamento altamente hierarquizada, capilarizada e forjadora de uma rede organizada de banditismo que extrapola os muros de qualquer presídio, espraiando-se pelas periferias dos grandes centros urbanos, com fundas conseqüências em todas grandes cidades”. [11]

Diante da crise instaurada em nosso ordenamento e da falência das penas privativas de liberdade, parece lógico que a solução necessária seria a aplicação das penas alternativas à prisão e também a criação de alternativas penais, como forma de uma nova política criminal, para que se possam alcançar os objetivos da aplicação da pena, ou seja, a ressocialização do condenado com a sua reinserção na sociedade, evitando-se assim a proliferação dos crimes.

Em primeiro lugar é preciso explicar a diferença entre medidas e penas alternativas. O professor Luiz Flávio Gomes ensina:

Há uma diferença substancial entre penas e medidas alternativas: aquelas são, como nos ensina Damásio de Jesus, sanções de natureza criminal, como a multa, a prestação de serviços à comunidade e as interdições temporárias de direitos (são penas distintas) estas, por sua vez (são institutos ou instrumentos que), visam impedir que ao autor de uma infração penal venha ser aplicada (ou executada) pena privativa de liberdade. Ambas, entretanto, pertencem ao gênero “alternativas penais”.[12]

Em resumo, as medidas alternativas impedem a aplicação de penas restritivas de direitos, isto é, não existe aferição de culpa na sua aplicação, enquanto a pena alternativa evita à prisão, ou seja, nesta ocorre o devido processo legal, no qual o indivíduo é considerado culpado e tem a fixação da pena substitutiva à prisão.

As principais medidas alternativas existentes em nosso ordenamento estão presentes na Lei nº 9.099/95, como a transação penal e a suspensão condicional do processo. Não se pode olvidar do novo modelo existente: a justiça restaurativa. Esse modelo pode ser aplicado no âmbito das infrações de menor potencial ofensivo, visando a solução de problemas resultantes das relações pessoais prejudicadas por situações de violência.

Já as penas restritivas de direito previstas no Código Penal são sanções penais autônomas e substitutivas, que não adotam a privação ou restrição direta da liberdade. Elas têm por objetivo “evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, promovendo-lhes a recuperação através de restrições a certos direitos”[13], como por exemplo, a suspensão ou perda efetiva de cargo, a interdição de direitos políticos, a prestação de serviços gratuitos à comunidade, limitação de fim de semana, dentre outras.

4.1. Dos índices de reincidência

Perante uma desigual condição de acesso aos recursos e às oportunidades sociais da realidade brasileira, é forçoso reconhecer a aplicação seletiva das sanções penais – primordialmente por meio das alternativas penais.

O vínculo estabelecido entre a reincidência criminal e a manutenção dos estabelecimentos penitenciários é claro, uma vez que o judiciário não efetua a devida segregação entre os presos condenados por crimes menos ofensivos dos que foram condenados por crimes extremamente ofensivos.

Ademais, diferente do que a mídia e os demais segmentos da comunidade política defendem sobre a necessidade da permanência dos indivíduos no encarceramento, difundindo-se a falsa ideia de que a pena privativa de liberdade tende a conter o comportamento considerado criminoso, os índices de reincidência provam o contrário. Aquele que permanece encarcerado é muito mais propício ao cometimento de um novo delito, em relação aqueles que foram beneficiados pelas alternativas penais.

Dessa forma, como ocorre com as medidas alternativas, a aplicação das penas restritivas de direitos também resulta em índices de reincidência significativamente menores do que os constatados por aqueles que cumprem penas privativas de liberdade.

Portanto, a aplicação das alternativas penais seria a mais eficaz política criminal, diminuindo os índices de cometimento de novos crimes e gerando uma ressocialização nítida. No entanto, as alternativas penais não devem ser apenas aplicadas, mas sim acompanhadas e fiscalizadas.

4.2. Do sistema mais benéfico de aplicação das alternativas penais

A substituição das penas privativas de liberdade pelas alternativas penais, não implica na abolição daquelas. Ao contrário, diante de um projeto de humanização e racionalização da pena, são aplicadas como alternativas, aos delitos mais graves.

Não se pode negar que um dos fatores que influenciaram a crise das penas privativas de liberdade foi o desenvolvimento das alternativas à prisão. Isto se deve ao fato de que as penas alternativas conseguem satisfazer os dois maiores objetivos do direito penal, quais sejam: a- uma perspectiva de racionalização da pena; b- a minimização do sistema sancionador.

As mais modernas escolas de política criminal entendem que a pena possui um caráter de função defensiva ou preservadora da sociedade e, dessa forma, a política de prevenção Estatal do crime se mostra muito mais eficaz do que as medidas repressivas por ele implantadas.

Além disso, quando o Estado retira um indivíduo do âmbito familiar ou laboral, por ter cometido um delito impensado, de menor relevância, para o cumprimento de pena em um estabelecimento carcerário, ficando inerte, em condições subumanas, no aguardo da sentença ou do cumprimento da pena, ao contrário de estar produzindo frente ao seu trabalho, acaba por apenas gerar gastos ao Estado.

Os atuais magistrados ao decretarem cada vez mais o encarceramento como pena, influenciados pela pressão social e mídia, acreditam estar colaborando para a diminuição da criminalidade. Entretanto, como já pudemos observar o movimento que tem ocorrido é o contrário. As chances daqueles que foram condenados a uma pena privativa de liberdade de reincidir é enorme. Assim, as alternativas penais são uma resposta mais eficaz a criminalidade existente na atualidade.

Conclui-se que essas alternativas de punição têm de passar a ser utilizada como regra, e não como exceção, uma vez que se demonstra mais humana e eficaz tanto em sua aplicação pelo Estado, quanto pelo cumprimento daquele que foi condenado, evitando-se, assim, a proliferação do crime nas “escolas criminais”- penitenciárias.

Além disso, essas alternativas penais cumprem as funções de reeducar e socializar os indivíduos, sempre em busca de uma sociedade mais humana e justa.

CONCLUSÃO

Diante do cenário histórico traçado do direito penal, a aplicação da pena, em decorrência dos movimentos sociais e do desenvolvimento dos direitos humanos, passou a ser alvo de discussões e estudos por novas soluções mais eficazes.

Assim, as alternativas penais surgiram como a mais eficaz medida no tocante a ressocialização, uma vez que a ideia de recuperação, reinserção e readaptação é a melhor forma de punição (digna e justa). Isso, inclusive, ajuda a diminuir a população carcerária e o índice de reincidência daqueles que foram condenados.

Dessa forma, o que se deve ter em mente é que a punição tem a função de reintegrar o indivíduo na sociedade, e não o tornar gerador de violência, portanto, aqueles que tenham cometido crimes mais leves devem cumprir alternativas penais sem passar pela “escola/faculdade do crime”.

Portanto, as alternativas penais representam a escolha mais acertada para um sistema falido, que não tem mais como contribuir para uma sociedade que busca a pacificação. Por respeitarem a dignidade do condenado, bem como por possibilitarem uma ressocialização mais efetiva, as alternativas penais são o grande trunfo para que exista um sistema mais justo e digno, com a consequente diminuição dos índices de criminalidade.

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