Resumo: As inovações tecnológicas aliadas à modernização dos fatores de produção ocasionaram alterações na forma de organização da produção e nos métodos utilizados na gestão de mão de obra, merecendo destaque o surgimento do fenômeno da terceirização, que consiste na transferência para outrem de atividades consideradas secundárias. A terceirização de serviços é uma prática que vem sendo cada vez mais utilizada tanto pelas empresas privadas, quanto pelas entidades pertencentes ao setor público. No Brasil, a regulamentação jurídica da descentralização de atividades secundárias no setor público ocorreu de forma tardia, a partir da década de 60. Atualmente, no entanto, tal prática encontra amparo legal no ordenamento jurídico pátrio, uma vez que, desde o Decreto-Lei n. 200/67 já era legalmente possível realizar a terceirização no âmbito da Administração Pública. Ademais,  a própria Lei de Licitações e Contratos prevê a possibilidade de execução indireta de determinadas atividades.

Palavras-chave: Terceirização. Administração Pública. Regramento Legal. Decreto-Lei 200/67. Lei de Licitações de Contratos.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Terceirização de Serviços no Brasil; 3. Conceito de Terceirização de Serviços; 4. Escorço Histórico do Tratamento Legal da Terceirização de Serviços; 5. A Terceirização no Âmbito da Administração Pública; 6. Breve Análise das Consequências Jurídicas da Terceirização; 7.Conclusões; 8. Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

Ao longo do tempo, observa-se que as inovações tecnológicas aliadas à modernização dos fatores de produção ocasionaram um processo de reestruturação produtiva, e, consequentemente, alterações na forma de organização da produção e nos métodos utilizados na gestão de mão de obra. Nesse contexto, surge o fenômeno da terceirização, que consiste na transferência para outrem de atividades consideradas secundárias, a fim de que a empresa possa melhor desempenhar as suas atividades-fim, de forma a diminuir custos e melhorar a qualidade do seu produto.

A terceirização de serviços é uma prática que vem sendo cada vez mais utilizada tanto pelas empresas privadas, quanto pelas entidades pertencentes ao setor público. Através da utilização desta técnica de organização da produção, a Administração Pública descentraliza a execução de atividades secundárias, que passam a ser realizadas por empresa prestadora de serviços, permitindo-lhe melhor desempenhar suas funções típicas.

Embora a regulamentação jurídica da descentralização de atividades secundárias no setor público apenas tenha ocorrido no Brasil a partir da década de 60, atualmente não há que se falar na falta de lei autorizando a prática, uma vez que, desde o Decreto-Lei n. 200/67 já era legalmente possível realizar a terceirização no âmbito da Administração Pública. Não obstante, a própria Lei de Licitações e Contratos prevê em seu art.6º, inciso VIII, a possibilidade de execução indireta de determinadas atividades.

2 A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS NO Brasil

O fenômeno da terceirização tem o seu surgimento arraigado na necessidade de produção de material bélico em larga escala, decorrente da eclosão da Segunda Guerra Mundial. Nessa época, a indústria bélica, sem condições de atender à demanda, passou a delegar aquilo que não fosse atividade-fim a terceiros, o que se mostrou bastante vantajoso, pois possibilitava que a indústria centralizasse sua energia nas atividades principais e que, portanto, apresentavam melhores possibilidades de desenvolvimento, bem como maior probabilidade de ocasionar o aumento dos lucros. Por apresentar-se um método vantajoso, a prática da terceirização começou a ser disseminada, ocasionando uma grande mudança no modelo de produção tradicional.[1]

Assim, o mecanismo de produção que se pautava na centralização de todas as etapas de produção, o “fordismo”, foi substituído por um modelo baseado na desconcentração industrial (“toyotismo”), o que resultou na especialização das atividades. Dessa forma, as empresas passaram a se concentrar apenas no desempenho de sua atividade-fim, e as atividades acessórias eram delegadas para novas empresas especializadas que surgiam diante da demanda emergente.

Apenas para contextualizar os conceitos acima, cumpre esclarecer que o “fordismo”, surgiu no final do século XIX, portanto quando a indústria estava atingindo um novo patamar de desenvolvimento tecnológico e econômico, a partir da introdução, por Henry Ford (o que justifica a sua nomenclatura), do modelo de produção em série, ocasionando uma redução dramática dos custos da sua empresa, Ford, e melhoria substancial da qualidade dos produtos.[2]

Já o “toyotismo” tem origem nas reflexões dos jovens Eiji Toyoda e Taiichi Ohno sobre o modelo fordista de produção, concluindo que a produção em massa não poderia funcionar bem em seu país, o Japão. Desenvolveram, então, uma série de inovações técnicas que possibilitavam uma dramática redução no tempo necessário para alteração dos equipamentos de moldagem. Assim, surge o Sistema Toyota de Produção, baseado na especialização das atividades, bem como a empresa automobilística Toyota.[3]

No Brasil, no entanto, a terceirização apenas teve início nos anos de 1950, em razão da implementação tardia do sistema industrial no país, tendo sido introduzida pelas empresas multinacionais, embora sua regulamentação jurídica tenha ocorrido somente a partir da década de 1960, em razão da proposta de Reforma Administrativa na área Federal.[4]

3. CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Ao longo do tempo, observa-se que as inovações tecnológicas aliadas à modernização dos fatores de produção ocasionaram um processo de reestruturação produtiva, e, consequentemente, alterações na forma de organização da produção e nos métodos utilizados na gestão de mão de obra.

Nesse contexto, as relações individuais de trabalho sofreram várias modificações que culminaram na flexibilização do modelo clássico de contrato de emprego estabelecido nos arts. 2º e 3º[5], caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), consistente essencialmente em uma relação bilateral estabelecida entre empregado e empregador, caracterizada pela pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade[6].

Surge, então, um modelo triangular de relação de emprego, na qual o trabalho é prestado em benefício de um terceiro, denominado “tomador de serviços”. Estabelece-se, então, uma relação trilateral envolvendo o tomador de serviços, o prestador de serviços e o trabalhador, através do processo terceirizante.

Ao dissertar sobre o tema, Sérgio Pinto Martins define terceirização da seguinte forma:

Consiste a terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou de serviços temporários.^[7]

No mesmo sentido, esclarece Alice Monteiro de Barros:

Teoricamente, o objetivo da terceirização é diminuir os custos e melhorar a qualidade do produto ou do serviço. Alguns especialistas denominam esse processo de “especialização flexível”, ou seja, aparecem empresas com acentuado grau de especialização em determinado tipo de produção, mas com capacidade para atender a mudanças de pedidos de seus clientes.[8]

O fenômeno da terceirização, portanto, consiste na transferência para outrem de atividades consideradas secundárias, a fim de que a empresa possa melhor desempenhar a sua atividade-fim, de forma a diminuir custos e melhorar a qualidade do seu produto. Seu principal objetivo deveria ser o aperfeiçoamento da produção, mediante o fornecimento de serviços que possibilitem à tomadora desvincular-se de atividades acessórias, de modo a concentrar suas forças no desenvolvimento da atividade principal.

As empresas começaram a observar que a descentralização da atividade empresarial, operada através da delegação de suas atividades secundárias a uma empresa interposta, era uma prática pecuniariamente vantajosa, pois não havia estabelecimento de vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, que não teria, portanto, que arcar com os haveres trabalhistas. Isto porque a empresa prestadora dos serviços é, em verdade, a empregadora dos obreiros, já que possui ingerência sobre eles, de forma que seria ela a responsável pela remuneração do trabalhador.

Desse modo, a terceirização surgia para a empresa como um instrumento eficaz para promover a elevação dos seus lucros, já que ocasionava maior agilidade e produtividade na linha de produção, o que, combinado com a redução dos custos operacionais com remuneração de empregados e os respectivos encargos sociais, resultaria no sucesso do empreendimento.

Nessa esteira, observa-se que a própria denominação brasileira[9] atribuída ao fenômeno revela a sua verdadeira intenção, qual seja, a de transferir a posição de empregador a um terceiro, que passa a ser responsável pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados.

Assim, a terceirização vem sendo largamente utilizada pelas empresas para reduzir custos com a folha de pagamento, o que vem a degradar a relação de emprego e deturpar as normas trabalhistas. Muitos são os casos em que, a tomadora, valendo-se da terceirização, repassa a terceiros atividades que lhe são tidas como principais, fraudando as normas e princípios laborais com o único objetivo de reduzir custos com mão de obra e encargos trabalhistas.

Por esta razão são crescentes as críticas à terceirização por parte da doutrina, que vê o fenômeno como um mecanismo anômalo de contratação de serviços de mão de obra, pois se distancia da relação empregatícia bilateral consagrada no ordenamento jurídico brasileiro. Com ela surgem as figuras do prestador de serviços, contratante formal do empregado, e da tomadora de serviços, efetiva beneficiária da força de trabalho do obreiro.

Segundo Maurício Godinho Delgado:

Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que concebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido.^[10]

Não é outro o entendimento de Maria Sylvia Zanella de Pietro, para quem:

Esse instituto (terceirização) tem sido constantemente utilizado como forma de burlar a exigência do concurso público. Mascarado sob a forma de contrato de prestação de serviços, ele oculta verdadeiro contrato de fornecimento de mão-de-obra, em que aparecem os atributos da pessoalidade e subordinação na relação entre o pessoal da empresa contratada e o tomador de serviços, caracterizando verdadeira relação de emprego.[11]

Diante desse quadro, a terceirização termina por se apresentar como uma estratégia de poder viabilizada pela nova relação de força estabelecida entre capital e trabalho, que aprofunda a desigualdade entre os atores sociais, afastando a força dos princípios fundamentais de proteção ao trabalhador, quando, em verdade, deveriam esses princípios nortear o Direito do Trabalho, sendo este último conceituado por Maurício Godinho Delgado como:

complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas.[12]

Nesse contexto, o trabalhador, parte hipossuficiente dessa relação trilateral estabelecida entre tomador, prestador de serviços e empregado, passa a ser tratado como simples instrumento do processo produtivo, contrapondo-se à tendência de constitucionalização do Direito do Trabalho. Segundo jurista supracitado:

[...] tal tendência adquiriu novo status apenas com a Carta Magna de 1988. É que esta, em inúmeros de seus preceitos e, até mesmo, na disposição topográfica, de suas normas (que se iniciam pela pessoa humana, em vez do Estado), firmou princípios basilares para a ordem jurídica, o Estado e a sociedade – grande parte destes princípios elevando ao ápice o Trabalho, tal como a matriz do pós-guerra europeu.[13] 

A situação agrava-se ainda mais quando a tendência de aderência ao fenômeno da terceirização alcança o âmbito da Administração Pública, razão pela qual se passa a analisar a questão, enfatizando a evolução histórica da normatização do assunto.

4 ESCORÇO HISTÓRICO DO TRATAMENTO LEGAL DA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS

Inicialmente cumpre observar que, embora datada de 1º de maio de 1943, quando a contratação de serviços por empresa interposta não era comum, a CLT é apontada por alguns juristas, a exemplo de Maurício Godinho Delgado[14], como a primeira tentativa de regulamentar as novas relações de trabalho surgidas com a modernidade.

Em sua redação original, o referido diploma legislativo faz menção a duas espécies de subcontratação de mão de obra, quais sejam a subempreitada, prevista no art. 455, e a pequena empreitada, da qual trata o art. 652, “a”, III, da CLT. Salienta-se, inclusive, que o art. 455 aborda a questão da responsabilidade do subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho, concedendo, no entanto, aos empregados o direito de reclamação contra empreiteiro principal, caso o subempreiteiro não cumpra com as suas obrigações.

Foi, no entanto, em 1967, com o Decreto-Lei (DL) n. 200, que a terceirização no âmbito da Administração Pública foi regulamentada, devendo ser feita a ressalva de que, à época, tal nomenclatura ainda não era utilizada. O mencionado diploma legal foi o primeiro a conceder à Administração Pública, direta e indireta, de todos os entes federativos, a prerrogativa de delegar a execução de determinadas tarefas.

Nesse sentido, dispõe o art. 10, § 1º, “c”, do Decreto-Lei n. 200/67:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais:

[...]

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões.

[...][15]

No mesmo sentido, o § 1º do mesmo artigo estabelece que:

Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.[16]

Assim, sob a justificativa da necessidade de maior concentração da Administração Pública nas tarefas de direção, e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, o referido DL n. 200/67 expressamente autorizou a subcontratação de serviços no âmbito do poder público.

Enfatiza-se a magnitude da inovação trazida pelo diploma legislativo supracitado, mormente porque, nesta época, a Administração Pública era marcada pelo caráter extremamente centralizador, característico dos regimes intervencionistas. Nesse sentido, esclarece Helder Santos Amorim:

No paradigma administrativo da época, a preocupação maior do governo militar residia na desburocratização dos processos de decisão na administração pública direta e no controle operacional e financeiro das empresas estatais. O grande desafio da época era flexibilizar a administração dessas empresas para atribuir maior operacionalidade e reduzir os custos nas atividades econômicas do Estado.[17]

Não obstante o seu caráter inovador, observa-se que o DL n. 200/67 não estabeleceu quais seriam as “tarefas executivas”, passíveis de contratação indireta. Assim, foi promulgada a Lei n. 5.645/70 com o intuito de delimitar os parâmetros da contratação indireta no serviço público, elencando, em seu art. 3º, parágrafo único, uma série de atividades passíveis de delegação:

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

[...]

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução mediante contrato de acordo com o art. 10, par. 7º, do Decreto-lei 200 [...].[18]

Impende salientar que se trata de rol meramente exemplificativo, sendo, no entanto, notório que todas as atividade relacionadas são, inquestionavelmente, atividades de apoio, instrumentais, ou seja, atividades meio no contexto dos serviços públicos. Não houve, portanto, autorização legal para a realização de contratação de empresa interposta para a realização de serviços no âmbito das atividades fim da Administração Pública.

No que diz respeito à terceirização de serviços no segmento privado da economia, a Lei n. 6.019/74 instituiu o trabalho temporário urbano, destinado a atender à necessidade transitória de substituição de funcionários pertencentes aos quadros de empresas urbanas, bem como a atender situações de acréscimo extraordinário de serviços.

A nova forma de contratação de trabalho instituída pela Lei n. 6.019/74 representou uma ruptura com o paradigma clássico da relação bilateral de emprego, haja vista que, nesse novo modelo dissocia-se a figura do empregador da do beneficiário dos serviços prestados, de forma que passam a existir três sujeitos na relação justrabalhista.

Nesse esteio, o tomador dos serviços celebra um contrato com uma empresa interposta, que irá lhe fornecer mão de obra, sendo que essa fornecedora, por sua vez, firma um pacto de natureza trabalhista com os obreiros, que passam a ser seus empregados, muito embora prestem serviços em favor da empresa tomadora dos serviços.

Nas lições de Helder Santos Amorim: “O regime legal de trabalho temporário acabou cimentando caminho para a naturalização da ideia da ‘prestação de serviços interempresariais’ na iniciativa privada, no embalo do movimento já iniciado na administração pública.”[19]

Com a edição da Lei n. 7.102/83, que dispõe sobre o sistema de segurança dos estabelecimentos financeiros, o processo de terceirização no âmbito das empresas privadas foi impulsionado pela possibilidade, concedida pelo referido diploma legal, de contratação, mediante empresa interposta, de serviços de vigilância patrimonial e de transporte de valores.

A disseminação desenfreada de utilização de serviços terceirizados ocasionou uma enorme desconfiança acerca da regularidade do processo, bem como o surgimento de questionamentos sobre os prejuízos que a adoção dessa prática poderia resultar para os trabalhadores.

A consequente desconcentração produtiva e econômica do trabalho que envolvia a terceirização provocou certo descontentamento não só dos trabalhadores, mas também dos sindicatos, que passaram a denunciar os abusos perpetrados sob a égide do fenômeno terceirizante. Nesse sentido, Luiz Alberto de Vargas e Almir Goulart da Silveira destacam:

as empresas terceirizadas exigiam um ritmo de trabalho mais intenso, com remuneração menor e perda de benefícios como alimentação, transporte, assistência médica. A perda de postos de trabalho, apenas parcialmente repostos pela contratação de empresas terceirizadas, e a diminuição da massa salarial, com o pagamento de salários inferiores ao piso da categoria terceirizante, também foram indicadas como conseqüências (sic) perniciosas do processo.[20]

Nesse contexto, diante do crescente número de demandas ajuizadas na Justiça do Trabalho, a jurisprudência trabalhista viu a necessidade de se debruçar sobre o tema.

Como resultado, com o objetivo de restringir a institucionalização da terceirização privada no Brasil, em 30.09.1986, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) aprovou a Súmula n. 256, in verbis:

Trabalho Temporário e Serviço de Vigilância – Contratação de Trabalhadores por Empresa Interposta. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e 7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.[21]

Conforme se vê, a súmula supracitada limitou a licitude da terceirização na iniciativa privada às hipóteses de trabalho temporário e vigilância bancária, nos moldes estabelecidos pelas Leis n. 6.019 e 7.102/83. Assim, terceirização fora dos limites previstos, caracterizaria a comercialização da força de trabalho por empresa interposta, a marchandage, que configura prática ilícita. Como consequência da ilicitude, haveria formação de vínculo empregatício com o efetivo tomador. 

O posicionamento da Corte Superior Trabalhista foi alvo de muitas críticas por parte dos estudiosos que acreditavam que este entendimento iria de encontro à ideia de modernidade trazida pela terceirização. Entre os críticos, cita-se Gabriela Neves Delgado e Carlos Augusto Junqueira Henrique, para quem:

a jurisprudência pecou pela generalidade, como se todas as empresas prestadoras de serviços fossem ilegais; de outra feita, foi muito restrita, ao excepcionar apenas os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Existindo outros casos em que se mostrava necessária a terceirização, decorrente, por exemplo, da especialização da mão-de-obra, a contratação por empresa interposta não haveria de ser considerada ilegal. Há de se verificar cada caso, [...] como no caso da limpeza. Nesse caso, interessa ao tomador apenas a prestação do serviço, não podendo, de imediato, imputar-lhe o vínculo de emprego.[22]

No mesmo sentido, Dora Maria de Oliveira Ramos destaca a existência de críticas à Súmula n. 256 do TST:

Autores como Pedro Vidal Neto, Marly Cardone e Octavio Bueno Magano acentuaram a impropriedade da jurisprudência então assentada, dado que no âmbito das relações privadas o que prevalece é a possibilidade de se fazer tudo que não é vedado pelo ordenamento jurídico. Admitindo o direito o contrato entre empresas, nada justificaria a posição adotada pelo TST contra a terceirização, especialmente porque a Constituição Federal garante a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei (artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal).[23]

Outro vício a ser apontado na Súmula n. 256 refere-se ao fato de que ela desconsiderou as exceções contidas no art. 10 do Decreto-lei n. 200/67 e na Lei n. 5.645/70. Trata-se de hipóteses em que se admite a terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública. Isto porque a legislação federal aconselha o poder público a se desobrigar da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta.

Merece ainda menção o Decreto-Lei n. 2.300/1986 que veio a disciplinar as licitações e contratos na esfera da Administração Pública antes da Lei n. 8.666, que apenas foi editada em 1993. O mencionado decreto-lei previa expressamente a possibilidade de regime de execução indireta de obras e serviços[24]. No mesmo sentido, ressalta-se que até mesmo a Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, admite expressamente a contratação de serviços[25].

Nesse diapasão, influenciada pela ampliação normativa das hipóteses de terceirização, e até mesmo pelas críticas da doutrina, a jurisprudência do TST foi, paulatinamente, mitigando o rigor da Súmula n. 256, estabelecendo uma distinção entre a mera intermediação de mão de obra, que continuou sendo ilícita, e a prestação de serviços técnicos especializados, situação que tornaria lícita a terceirização, sendo, posteriormente, ampliada para abarcar todas as atividades meio do tomador dos serviços.

Consagrando a flexibilização do tratamento da terceirização, o TST acabou por revisar o seu entendimento sumulado. A revisão da Súmula n. 256 ensejou a edição da Súmula n. 331, passando a admitir como lícita a terceirização em atividades meio. Eis o texto original da súmula mencionada:

Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.^[26]

Em 1997, em razão da utilização desvirtuada da terceirização de serviços com o intuito de ocultar verdadeira intermediação de mão de obra, foi editado o Decreto n. 2.271, que impôs óbice à celebração de contrato cujo objeto fosse exclusivamente o fornecimento de mão de obra, bem como à subordinação dos empregados da contratada à tomadora dos serviços. Nesse sentido, o art. 4º do referido decreto estabelece que:

Art. 4º. É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam:

I - indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos;

II - caracterização exclusiva do objeto como fornecimento de mão-de-obra;

III - previsão de reembolso de salários pela contratante;

IV - subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante; (destaques não constantes no original).[27]

Além de possibilitar a execução indireta de atividades acessórias e instrumentais no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, o decreto referido, em seu art. 1º, dispõe, inclusive, que algumas atividades serão preferencialmente de execução indireta. São elas: as atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações.

Ademais, o diploma legislativo impõe uma vedação à delegação das atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, sendo ressalvada a hipótese de previsão legal em sentido diverso. O legislador buscou se certificar de que os serviços não fossem arbitrariamente delegados, como forma de assegurar que apenas seriam objeto de execução indireta as atividades meramente secundárias.

Da leitura do artigo transcrito, observa-se que foram adotados alguns critérios para evitar a utilização da terceirização com o intuito fraudulento. Por exemplo, o inciso II do art. 4º estabelece a impossibilidade de inclusão, no contrato, de disposição que caracterize o objeto como fornecimento de mão de obra. A seu turno, o art. 3º[28] do mesmo diploma legislativo restringe a finalidade do contrato à prestação de serviços.

Os incisos III e IV do artigo já transcrito, por sua vez, trazem disposições que visam evitar a celebração de contrato de prestação de serviços com a finalidade de burlar a legislação trabalhista. Isto porque os referidos dispositivos preveem que não seja feito o reembolso dos salários pela contratante, bem como que não é possível a subordinação dos empregados da empresa prestadora de serviços à Administração Pública, sendo certo que a subordinação é um dos elementos fundamentais à caracterização de vínculo empregatício.

Muito embora a Súmula n. 331 tenha regulamentado de forma mais abrangente a questão atinente à terceirização, estabelecendo distinção entre atividade meio e atividade fim para fins de utilização desta técnica de execução de atividades, ainda era ela omissa quanto à responsabilidade da Administração Pública na terceirização.

Por essa razão, em 2000, o inciso IV da súmula mencionada recebeu nova redação, no intuito de esclarecer que a responsabilidade subsidiária prevista também abrange os órgãos da Administração Pública, direta e indireta. Ou seja, fixou-se entendimento no sentido de que o Estado terceirizante pode ser responsabilizado pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas por empresa contratada.

Entretanto, a nova redação do inciso IV da Súmula n. 331 foi objeto de grandes discussões e questionamentos, haja vista que a lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93), já editada e em vigência neste momento, traz previsão expressa, em seu art. 71, § 1º, no sentido de afastar a possibilidade de responsabilização da Administração Pública pelo inadimplemento da prestadora de serviços.

Em razão da controvérsia mencionada, em março de 2007 foi ajuizada pelo Governador do Distrito Federal Ação Direta de Constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei n. 8.666/93 (ADC n. 16), que culminou na declaração pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) da constitucionalidade do dispositivo questionado.[29]

Ressalta-se que, no referido julgamento, foi destacada a possibilidade de, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública ser condenada a responder pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo nos casos de terceirização lícita e ainda que tenha ocorrido regular processo de licitação para seleção do prestador de serviços.

O posicionamento do STF ocasionou um intenso debate doutrinário e jurisprudencial sobre a questão, de forma que o Tribunal Superior do Trabalho resolveu, em 2011, revisar a Súmula n. 331, atribuindo nova redação ao item IV e inserindo outros dois novos incisos:

Súmula n. 331 do TST

[...]

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.^[30]

Observa-se que a recente alteração envolveu apenas a questão da responsabilidade do ente público, em razão da ampla discussão do assunto na seara trabalhista, tornando claro o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho quanto à possibilidade de se atribuir subsidiariamente responsabilidade ao Estado, caso fique evidenciada a sua conduta culposa diante do cumprimento das obrigações da Lei de Licitações. Essa responsabilidade, conforme item VI da Súmula n. 331, acima transcrito, abrange todas as verbas decorrentes da condenação referente ao período da prestação laboral.

A consolidação do entendimento do TST em enunciado sumulado, no entanto, não extinguiu as discussões existentes no mundo jurídico acerca da natureza e da extensão da responsabilidade decorrente da terceirização da prestação de serviços, seja ela no âmbito das empresas privadas ou do poder público.

Na esfera privada, questiona-se se a responsabilidade pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços seria subsidiária ou solidária. No âmbito do poder público, discute-se não apenas a natureza da responsabilidade, bem como se seria ela subjetiva ou objetiva.

5 A TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A modernidade e as consequentes mudanças cíclicas no modelo de produção, como visto, foram decisivos para o surgimento de um novo padrão de relação de trabalho. Nesse contexto, influenciada pelos ideais neoliberais, bem como pela necessidade de apoio operacional, a Administração Pública iniciou um processo de desestatização, no qual a terceirização ocupa um papel de destaque.

O processo de descentralização, que se iniciou em idos da década de sessenta, a partir da década de noventa, assumia contornos cada vez maiores, permitindo que a Administração Pública se concentrasse na realização das atividades que lhe eram exclusivas, evitando-se, assim, a ampliação desordenada da máquina estatal.

Dessa forma, tem sido cada vez mais comum a delegação, pela Administração Pública, da prestação dos serviços públicos à empresas privadas especializadas, através dos institutos da concessão e da permissão, bem como do processo de terceirização. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que:

Nos simples contratos de prestação de serviço, o prestador do serviço é simples executor material para o Poder Público contratante. Daí que não lhe são transferidos poderes públicos. Persiste sempre o Poder Público como o sujeito diretamente relacionado com os usuários e, de conseguinte, como responsável direto pelos serviços. O usuário não entretém relação jurídica alguma com o contratado-executor material, mas com a entidade pública à qual o serviço está afeto. Por isto, quem cobra pelo serviço prestado – e o faz para si próprio – é o Poder Público. O contratado não é remunerado por tarifas, mas pelo valor avençado com o contratante governamental. Em suma: o serviço continua a ser prestado diretamente pela entidade pública a que está afeto, a qual apenas se serve de um agente material. Já na concessão, tal como se passa igualmente na permissão – e em contraste com o que ocorre nos meros contratos administrativos de prestação de serviços, ainda que públicos –, o concedente se retira do encargo de prestar diretamente o serviço e transfere para o concessionário a qualidade, o título jurídico, de prestador do serviço ao usuário, isto é, o de pessoa interposta entre o Poder Público e a coletividade.[31]

O objetivo do Estado (vocábulo utilizado aqui como sinônimo de Administração Pública), ao realizar a delegação da prestação de determinados serviços à empresas privadas, consiste em reduzir os seus quadros de servidores e dinamizar as suas atividades, reservando para si apenas as tarefas institucionais.

Conforme analisado no tópico anterior, um dos méritos da Súmula n. 331 do TST, em linhas gerais, foi estabelecer uma distinção entre atividade-meio e atividade-fim do tomador do serviço, esclarecendo o contraponto entre terceirização lícita e terceirização ilícita, bem como explicando a natureza e a extensão da responsabilidade decorrente da respectiva relação jurídica.

Isso porque não é toda e qualquer forma de terceirização que é permitida pelo ordenamento jurídico brasileiro, especialmente na esfera dos serviços públicos, tendo sido vedada a contratação indireta de serviços no que diz respeito às atividades essenciais da Administração Pública, ou seja, as suas atividades fim.

Para uma melhor compreensão do assunto, passa-se a estabelecer os parâmetros distintivos entre atividade meio e atividade fim, com o intuito de caracterizar a espécies de terceirização: a terceirização lícita e a terceirização ilícita.

5.1 A Terceirização Lícita

A terceirização realizada pelos entes da Administração Pública, conforme bem pontua Helder Santos Amorim[32], é uma técnica de organização administrativa utilizada pelos órgãos e entes públicos, com o intuito de obtenção de auxílio de empresas privadas especializadas para o desempenho de suas competências, apenas no que diz respeito as atividade de apoio legalmente previstas.

Nesse sentido, a Súmula n. 331 do TST, conforme mencionado em tópico anterior, enumera algumas situações em que se admite a terceirização no âmbito do poder público, estabelecendo, inclusive, regras para que a relação entre a prestadora e a tomadora de serviços seja considerada lícita.

Observa-se, no item I da referida súmula, que a contratação de serviços por empresa interposta é possível em caso de trabalho temporário, ou seja, desde que se trate de necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da empresa tomadora, ou quando se tratar de necessidade resultante de acréscimo extraordinário de serviços, nos moldes da Lei n. 6.019/74.

O inciso III da mencionada súmula, por sua vez, estabelece a possibilidade de terceirização da prestação de serviços de conservação e limpeza ou de serviços relacionados à atividade meio da empresa, sendo necessário, no entanto, que inexistam, entre a tomadora dos serviços e o trabalhador, os atributos da pessoalidade e da subordinação direta, inerentes à caracterização do vínculo laboral.

Tal restrição justifica-se na medida em que os supracitados atributos existem somente entre os trabalhadores e a empresa prestadora de serviços terceirizados, que é a sua efetiva empregadora. Essa ressalva tem como objetivo impedir que empresas contratem serviços terceirizados com o propósito fraudulento de se esquivar do cumprimento das obrigações oriundas do contrato de trabalho.

No âmbito da Administração Pública, a terceirização será realizada através do procedimento licitatório, previsto no art. 37, XXI, da Constituição, e disciplinado pela Lei n. 8.666/93, a fim de selecionar a proposta mais vantajosa para o ente público, bem como propiciar a isonomia entre as empresas candidatas.

Nesse sentido, a Lei n. 8.666/93 fixou claramente que apenas seriam passíveis de terceirização as atividades destinadas a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública, trazendo, em seu art. 6º, um rol de exemplos tais como as atividades de “demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnicos profissionais”.

A partir da análise das normas jurídicas apontadas, notadamente do rol de atividades contidos nos dispositivos legais mencionados, observa-se o intuito de permitir a terceirização de serviços apenas no que diz respeito às atividades meio, ou seja, aquelas de caráter meramente instrumental ou secundário.

Ratificando essa tendência, o Decreto n. 2.271/97, em seu art. 1º, permitiu a “execução indireta das atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade”. O §1º do mesmo artigo [33], da mesma forma que a Lei n. 8.666/93, exemplifica as atividades que serão, de preferência, objeto de execução indireta.

Outrossim, a Instrução Normativa n. 2/2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços no âmbito da Administração Pública Federal. Segundo o seu art. 6º, os “serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apoiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto n. 2.271/97”[34].

Em face do exposto, observa-se que a legislação pátria orientou-se no sentido de permitir a terceirização de serviços apenas no que diz respeito às atividades de caráter secundário, acessório, classificadas como atividades meio. Segundo Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, para a caracterização de uma atividade como atividade meio exige-se que seja ela desenvolvida como um serviço de apoio, adicional, que não comprometa a qualidade e a autenticidade do exercício das funções componentes da atividade fim. A prestadora de serviços deve desenvolver uma atividade técnica autônoma, com, nas palavras do jurista, "mecanismos próprios de operacionalização que prestam um concurso adicional a qualquer outra atividade empresarial”^[35].

Assim, somente é possível a terceirização de serviços públicos no que diz respeito às atividades meio, em conformidade com a legislação que trata do assunto, e que foi objeto de análise no presente tópico. Impende, agora, tecer algumas considerações acerca da terceirização ilícita. 

5.2 A Terceirização Ilícita

No tópico anterior, foram analisadas situações em que é possível a terceirização no âmbito da Administração Pública, concluindo que a contratação de serviços através de empresa interposta, nesse caso, só é permitida no que diz respeito às atividades secundárias, meramente acessórias, nos estritos moldes legais.

Nesse diapasão, observa-se que a legislação pátria, notadamente a Súmula n. 331 do TST, adotou a distinção entre atividade meio e atividade fim, permitindo apenas a terceirização no primeiro caso. A terceirização de atividade fim é, portanto, no mais das vezes, ilícita, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas, como a da Lei n. 6.019/74, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas. Ressalta-se que este diploma legislativo estabelece critérios para o enquadramento do trabalho como temporário, dispondo que é necessário que o labor seja prestado por pessoa física a uma empresa, com o intuito de atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviço.^[36]

Quanto às atividades fim no contexto da Administração Pública, Diogo de Figueiredo Moreira Neto ensina que “Atividades administrativas finalísticas são as que se referem à satisfação concreta, direta e imediata dos interesses públicos atinentes à sociedade. Esses são os interesses públicos primários, para o atendimento dos quais se justifica a própria existência do Estado.”^[37]

Assim, seria ilícita a terceirização de serviços sempre que executada no âmbito das atividades fim, fora dos limites estabelecidos pelos diplomas normativos que tratam da contratação de serviços mediante empresa interposta, especialmente a Súmula n. 331 do TST.

Ademais, ressalta-se que alguns diplomas legais trazem vedações expressas à terceirização no âmbito da Administração Pública, de forma que, havendo contratação de serviços nestas hipóteses, ter-se-ia a configuração de terceirização ilícita. Nesse sentido, o Decreto n. 2.271/97, em seu art. 1º, § 2º veda a terceirização de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, estabelecendo apenas algumas exceções.^[38]

Nesse esteio, a IN n. 02/08, em seu art. 9º, elencou uma lista de atividades que não podem ser objeto de terceirização:

Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:

I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade,

assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;

II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e

III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:

- aplicação de multas ou outras sanções administrativas;

- a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;

- atos de inscrição, registro ou certificação; e

- atos de decisão ou homologação em processos administrativos.^[39]

A restrição à terceirização de serviços, no que diz respeito às atividades fim do tomador, pode ser vislumbrada como uma tentativa de evitar que ocorram situações em que o contratante dos serviços utilize-se apenas de mão de obra terceirizada, como forma de evitar a formação de vínculo empregatício, evidenciando uma burla à legislação trabalhista.

Nesse sentido, ressalta-se que a pessoalidade e a subordinação direta, requisitos típicos para a configuração da relação de emprego, existem somente entre os trabalhadores e a empresa prestadora de serviços terceirizados, que é a sua efetiva empregadora. Dessa forma, a legislação buscou proteger o trabalhador evitando a contratação de serviços por meio de empresa interposta, o que configuraria uma nítida locação de mão de obra, revelando o propósito fraudulento da tomadora dos serviços de se esquivar do pagamento de parcelas salariais decorrentes de uma relação de emprego.

Essa situação agrava-se ainda mais no que diz respeito à Administração Pública, pois, a CF/88 estabelece que a aprovação em concurso público é condição efetiva para a investidura em cargos e empregos públicos, na forma do seu art. 37, II^[40]. Cumpre observar que ordens constitucionais anteriores já exigiam o concurso público para provimento de cargos, mas não de empregos públicos, embora tal previsão, muitas vezes, não fosse efetivamente cumprida.

Em face do exposto, verifica-se que a legislação restringiu a terceirização de serviços, principalmente no âmbito da Administração Pública, às atividades meio da tomadora, caracterizando como ilícita a contratação de serviços por empresa interposta para a realização das atividades fim, fora dos limites legais. Ressalta-se que essas atividades contratadas como serviço deverão propiciar uma “utilidade de interesse para a Administração”, conforme previsão do art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93^[41]. Em outras palavras, tais atividades não se destinam à prestação de um serviço público, mas de um serviço para a Administração Pública contratante, o que revela o seu nítido caráter acessório.

6 BREVE ANÁLISE DAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA TERCEIRIZAÇÃO

O objetivo deste tópico consiste em tecer breves comentários acerca dos efeitos jurídicos da terceirização, tanto na esfera pública, quanto na esfera privada.

Inicialmente atenta-se para o fato de que, conforme estudado, a legislação pátria estabelece que a contratação por empresa interposta é ilegal, exceto nas hipóteses previstas por lei, tendo, inclusive, a Súmula n. 331 do TST consolidado uma interpretação pretoriana a respeito do assunto. Nesse sentido, Alice Monteiro de Barros faz a seguinte explanação:

Verifica-se, no item I da Súmula n. 331, que a contratação por empresa interposta continua sendo ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, excetuada as hipóteses de trabalho temporário. O TST continuou, portanto, considerando inadmissível delegar tarefas canalizadas para a atividade-fim da empresa, salvo trabalho temporário.^[42]

Quando a terceirização for ilícita, conforme o entendimento sumulado, o vínculo jurídico empregatício formar-se-á diretamente com o tomador de serviços, que será então responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. Isto porque, nesse caso, o contrato será considerado nulo, em plena observância ao princípio da primazia da realidade, bem como ao art. 9º da CLT.^[43]

Sendo ilícita a terceirização, o tomador dos serviços deverá arcar com o pagamento de todas as parcelas próprias de um contrato de emprego, devendo reconhecer as normas pertinentes à sua categoria profissional, tendo o empregado direito a isonomia salarial e, inclusive, corrigindo-se eventual defasagem ocorrida durante o período da terceirização ardilosa.

Diferentemente, caso a terceirização ilícita ocorra no contexto da Administração Pública, idêntica situação não ocorre, não sendo possível a configuração de vínculo de emprego diretamente com o ente público, segundo previsão do item II da própria Súmula n. 331 do TST. Tal posicionamento justifica-se, pois a CF/88 estabeleceu, em seu art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público. Como consectário, para que haja formação de vínculo direto com o Estado, ao menos no aspecto formal, é necessário que o trabalhador tenha se submetido a concurso de provas, ou de provas e títulos.

Assim, mesmo quando presentes os elementos caracterizadores de vínculo empregatício (subordinação, pessoalidade, habitualidade ou não eventualidade e onerosidade), o que, ao menos em tese, autorizaria o reconhecimento da relação, o que se observa é que a jurisprudência trabalhista não tem admitido à formação de vínculo direto do trabalhador com a Administração Pública quando não houve submissão e prévia aprovação do indivíduo em concurso público.

Ainda que esteja excluída a possibilidade de configuração de relação de emprego, nesses casos, tem prevalecido o entendimento segundo o qual o ardil não pode ensejar o enriquecimento ilícito do Estado, que já se beneficiou com a prestação do labor. Assim, a melhor solução para a situação, em decorrência da aplicação do princípio da isonomia, é deferir ao trabalhador terceirizado o pagamento das idênticas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos empregados contratados diretamente pela Administração, caso presente à igualdade de funções, ainda que não seja reconhecido o vínculo de emprego com a Administração Pública. É o que prevê a Orientação Jurisprudencial (OJ) n. 383 da Sessão de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho, cuja transcrição se faz necessária:

383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.^[44]

Entre os doutrinadores que defendem o posicionamento esposado, destaca-se Maurício Godinho Delgado, para quem:

O afastamento desses efeitos antijurídicos da terceirização ilícita suporia assegurar-se ao trabalhador terceirizado todas as verbas trabalhistas legais e normativas aplicáveis ao empregado estatal direto que cumprisse a mesma função no ente estatal tomador dos serviços. Ou todas as verbas trabalhistas legais e normativas próprias à função específica exercida pelo trabalhador terceirizado junto ao ente estatal beneficiado pelo trabalho. Verbas trabalhistas apenas – sem retificação, contudo, de CTPS quanto à entidade empregadora formal, já que este tópico é objeto de expressa vedação constitucional.^[45]

No que diz respeito à terceirização lícita, na esfera privada, consoante o item IV da Súmula n. 331, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, que deverá, então, efetuar o pagamento dos créditos dos trabalhadores.

Embora a referida súmula seja expressa ao estabelecer a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora de serviços nesses casos, existe uma grande discussão acerca da real natureza dessa responsabilidade, se subsidiária ou solidária, haja vista que a Súmula n. 331 do TST foi editada na vigência do Código Civil de 1916 e não do Código Civil de 2002, razão pela qual o enunciado estaria defasado.

A questão é ainda mais controversa quando se leva a discussão da responsabilidade para o âmbito público. Cumpre observar que a súmula supracitada, em seu item V, inserido em 2011, estabelece que:

Súmula 331 do TST.

[...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

[...].^[46]

Observa-se que, em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, o TST orientou-se no sentido de determinar a responsabilidade subsidiária do ente público apenas se ficasse configurada a sua conduta culposa, nas modalidades culpa in eligendo ou in vigilando, com espeque na teoria subjetiva^[47].

No entanto, conforme afirmado, o tema é bastante controverso e tem sido pauta de diversas discussões no mundo jurídico, tendo, inclusive, ocasionado a propositura, pelo Governador do Distrito Federal, da Ação Declaratória (ADC) n. 16, incitando o Supremo Tribunal Federal a se manifestar sobre o assunto. Ainda assim, a questão é alvo de grandes debates.

8 CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto no decorrer deste esforço acadêmico, conclui-se que:

1)      a terceirização vem sendo largamente utilizada pelas empresas, como forma de reduzir custos com a folha de pagamento, ocasionando uma flexibilização do modelo clássico de contrato de emprego, previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

2)      Em razão da utilização desvirtuada da terceirização de serviços, foi editado o Decreto n. 2.271, que impôs óbice à celebração de contrato cujo objeto fosse exclusivamente o fornecimento de mão de obra, bem como à subordinação dos empregados da contratada à tomadora dos serviços;

3)      embora a regulamentação jurídica da descentralização de atividades secundárias no setor público apenas tenha ocorrido no Brasil a partir da década de 60, atualmente não há que se falar na falta de lei autorizando a prática, uma vez que, desde o Decreto-Lei n. 200/67 já era legalmente possível realizar a terceirização no âmbito da Administração Pública.

4)      o DL n. 200/67 não estabeleceu quais seriam as “tarefas executivas”, passíveis de contratação indireta. Assim, foi promulgada a Lei n. 5.645/70 com o intuito de delimitar os parâmetros da contratação indireta no serviço público, elencando, em seu art. 3º, parágrafo único, uma série de atividades passíveis de delegação;

5)      com o objetivo de restringir a institucionalização da terceirização privada no Brasil, em 30.09.1986, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) aprovou a Súmula n. 256, que limitou a licitude da terceirização na iniciativa privada às hipóteses de trabalho temporário e vigilância bancária, nos moldes estabelecidos pelas Leis n. 6.019 e 7.102/83.

6)      ocorre que a delegação, pelo Estado, da prestação dos serviços públicos à empresas privadas especializadas, por meio do processo de terceirização, tem sido cada vez mais comum. O objetivo do Estado, com isto, consiste em reduzir os seus quadros de servidores e dinamizar as suas atividades, reservando para si apenas as tarefas institucionais;

7)      consagrando essa tendência, o TST acabou por rever o seu posicionamento acerca da matéria, o que resultou na edição da Súmula n. 331, passando a admitir como lícita a terceirização em atividades meio. No mesmo sentido, a Lei n. 8.666/93 fixou claramente que apenas seriam passíveis de terceirização as atividades destinadas a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública. Da análise da legislação apontada, observa-se o intuito de permitir a terceirização de serviços públicos apenas no que diz respeito às atividades de caráter meramente instrumental ou secundário. De mais a mais, seria ilícita a terceirização de serviços sempre que executada no âmbito das atividades fim, fora dos limites estabelecidos pelos diplomas normativos que tratam da contratação de serviços, especialmente a Súmula n. 331 do TST;

8)      quando a terceirização for ilícita, conforme o entendimento sumulado, o vínculo jurídico empregatício formar-se-á diretamente com o tomador de serviços, que será então responsável pelo adimplemento das verbas trabalhistas. No entanto, caso a terceirização ilícita ocorra no contexto da Administração Pública, não é possível a configuração de vínculo de emprego diretamente com o ente público;

9)      no que diz respeito à terceirização lícita, na esfera privada, consoante o item IV da Súmula n. 331, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços. Já na esfera pública, o TST orientou-se no sentido de determinar a responsabilidade subsidiária do ente público apenas se ficasse configurada a sua conduta culposa, nas modalidades culpa in eligendo ou in vigilando.

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